|
قسم أرشيف منتديات الجامعة القسم مغلق بحيث يحوي مواضيع الاستفسارات و الطلبات المجاب عنها ..... |
في حال وجود أي مواضيع أو ردود مُخالفة من قبل الأعضاء، يُرجى الإبلاغ عنها فورًا باستخدام أيقونة ( تقرير عن مشاركة سيئة )، و الموجودة أسفل كل مشاركة .
آخر المواضيع |
|
|
أدوات الموضوع | انواع عرض الموضوع |
2009-05-24, 10:43 | رقم المشاركة : 1 | ||||
|
شروط قبول الدعوى الادارية
السلام عليكم من فضلكم من لديه يحث حول
|
||||
2009-05-24, 22:20 | رقم المشاركة : 2 | |||
|
من فضلكم |
|||
2009-06-20, 13:09 | رقم المشاركة : 3 | |||
|
ا شروط قبول العوى الادارية (دعوى الالغاء نموذجا) أ. الأعمال التحضيرية للقرارات : و تتمثل في القرارات التي تسبق القرار النهائي و تنقسم إلى رأي بسيط (استشاري) و رأي مطابق (الزامي)يتفق الفقه و القضاء الإداري أن الأعمال التحضيرية للقرارات لا تعد قرارات إدارية قابلة للإلغاء، قضية بلحوت ضد بلدية الجزائر الوسطى قرر المجلس الأعلى حيث أنه يستنتج من مجلس تأديب بتاريخ 29 ماي 1965 أن هذا الأخير أبدى برأيه فيما يتعلق بالعقوبة التي يمكن تسليطها على المدعي بسبب الأفعال التي قام بها، حيث أن هذا الرأي لا يشكل بذاته قرار إداري يلحق ضرر بذاته للمدعي و رفض قرار المدعي و الاقتراحات و الاستعلامات و التصريحات و الرد بالانتظار كالرد على التظلمات الإدارية لا تعد قرارات قابلة للإلغاء. ب. الأعمال التنظيمية للإدارة :المتمثلة في التعليمات و المنشورات التي تتعلق بحسن التسيير الداخلي للإدارة و مصالحها فهي عبارة عن أوامر القانوني لكن في بعض الأحيان هذه المنشورات و التعليمات لا تكتفي بالتفسير و إنما تأتي بقواعد تنظيمية جديدة مما دعى بالقاضي الإداري إلى التمييز بين المنشورات التفسيرية و المنشورات التنظيمية و ذلك انطلاقا من قرار مجلس الدولة الفرنسي المؤرخ في 28 جانفي 1954 في قضية لوتر دام دو كريسكن L’autre dame de qukhisquen في هذه القضية قام مدير مؤسسة خاصة بالتعليم بالطعن ضد منشور وزير التربية بسبب أن المنشور جاء بقواعد جديدة لا ينص عليها أي قانون أو نص قانوني تنظيمي و بالفعل المنشور المؤرخ في 01/01/1950 ألزم فيه وزير التربية كل مدير مدرسة للتعلم خاصة عند طلبه مساعدة مالية أن يتعهد بالسماح بتفتيش و مراقبة التسيير البيداغوجي قام مجلس الدولة بقبول الدعوى و إلغاء المنشور على أساس أن القانون الذي ينص على المساعدة المالية الممنوحة للمؤسسات التعليمية الخاصة لا يلزمها أن تخضع لمراقبة الوزارة أما المنشورات التفسيرية فهي غير قابلة للطعن، أما المنشورات التنظيمية التي يمكن أن تمس بحقوق و مصالح المتقاضي فيمكن الطعن فيها بالإلغاء، كما أنه في بعض الأحيان يكون المنشور في نفس الوقت تنظيمي و تفسيري و في هذه الحالة يكون تحت مراقبة قاضي الإلغاء التي يكون له إلغاءه جزئيا . أاأأسبلبلي الفرع الثاني : شــرط التظلم الإداري المسبق I) تعريفـه و أنواعه : أولا - تعريفه : هو شكوى أو طلب (التماس) يرفع من قبل المتظلم للسلطة الإدارية المختصة من أجل مراجعة العمل الإداري المتظلم فيه إما بسحبه أو تعديله أو إلغاءه إذا كان القرار إداريا أو التعويض عن الأضرار الناتجة إذا كان عملا ماديا . ثانيا – أنواعه : تصنف التظلمات الإدارية المسبقة إلى صنفين أساسيين يعتمد أولهما على السلطة الإدارية التي يوجه لها التظلم الإداري و على ذلك يتفرع ذلك الصنف إلى نوعين من التظلمات الإدارية المسبقة : 1-/ التظلم الإداري الرئاسي : هو التظلم المرفوع إلى السلطة الرئاسية المباشرة للسلطة المصدرة للعمل المتظلم فيه . 2 -/ التظلم الولائي : هو التظلم المرفوع أمام السلطة الإدارية المصدرة للعمل المتظلم فيه. - أعمـال الحكومة لا تخضع للقاضي الإداري - جواب الإدارة على التظلم ليس بقرار إداري - القرار الإداري إذا كان لا يمس بمراكز قانونية فالمدعي لا تكون له مصلحة أما الصنف الثاني يعتمد في تحديده على مصدر النظام القانوني الذي يخضع له التظلم الإداري المسبق فالتظلم الإداري يخضع لنظامين قانونيين مميز بين عام و خاص : 1-/ النظام القانوني العام للتظلم الإداري المسبق المنصوص عليه في أحكام ق إ م و المتعلق منها بشرط التظلم الإداري المسبق لقبول الدعوى الإدارية أمام هيئات القضاء الإداري . 2-/النظام القانوني الخاص للتظلم الإداري المسبق المنصوص عليه في بعض النصوص الخاصة المتعلقة بمجالات محددة مثل قانون الصفقات العمومية، قانون التنازل عن أملاك الدولة ، قانون الضرائب، و طبقا لقاعدة الخاص يقيد العام يجب على كل من : المدعي احترام على ما نص عليه القانون الخاص فيما يخص شرط التظلم الإداري المسبق لقبول دعــواه القاضي بمراقبة مدى استفاء الدعوى لهذا الشرط وفق لما نص عليه النص الخاص و أما في حالة عدم وجود نص خاص ينظم هذا الشرط فهنا يجب احترام النظام القانوني العام لهذا الشرط وفق لما نص عليه قانون الإجراءت المدنية . (II محــاسن و مساوئ التظــلم الإداري المسبق : أولا - مـزاياه : التظلم الإداري الرئاسي يسمح بتحريك الرقابة الرئاسية على أعمال المرؤوس أي بمراجعتها من قبل الرئيس و تصحيحها وفق لما نص عليه القــانون . أما التظلم الإداري الولائي هو أيضا يمنح فرصة للإدارة مصدرة العمل المتظلم فيه من أجل تصحيحه و الإستجابة لطلبات المتظلم المؤسسة مما يؤدي إلى حل ودي للنزاع في أقصر مدة فيجنب الإدارة المثول أمام القاضي الإداري لمراقبة عملها الغير مشروع كما يوفر للمتظلم الجهد و المال بدل اللجوء للقضاء لمخاصمة العمل الإداري المتظلم فيه. كما يخفف على القضاء التقليل من القضايا المنشورة أمــامه ثانيا -عيوبـه : يتميز التظلم الإداري بعيبين أسـاسيين همــا : 1-/التعقيد : و هذا بالنظر إلى أنواعه ( رئاسي – ولائي ) و يزداد هذا التعقيد حدة في التوجيه السليم للتظلم الإداري المسبق ضد القرارات الإدارية الصادرة عن سلطة إدارية تتمتع بازدواجية وظيفية كالوالي يعمل باسم و لحساب الدولة تارة و أخرى باسم و لحساب الولاية و أيضا معرفة و احترام ميعاد رفعه وفقا لما نص عليه القانون العام ( ق إ م ) ، أو القانون الخاص . 2-/التأخير : و يتمثل في طول المدة التي تستغرقها لمعرفة رد الإدارة الصريح أو الضمني عن التظلم الإداري المرفوع أمامها و أثر ذلك في تأجيل رفع الدعوى لغاية نهاية المدة المتعلقة بهذا الشرط و الآثار السلبية للعمل الإداري الغير مشروع على مركز المتظلم طيلة هذا التأخير الذي لا جدوى منه خاصة أن إدارتنا و من النادر جدا أن تتراجع عن قراراتها أو ترد صراحة أو بسرعة على التظلمات المرفوعة أمامها. (III شـرط التظلم الإداري المسبق أمام مجلس الدولة : نصت المادة 275 من ق إ م على أن " لا تكون الطعون بالبطلان مقبولة ما لم يسبقها الطعن الإداري التدرجي الذي يرفع أمام السلطة الإدارية التي تعلو مباشرة الجهة التي أصدرت القرار فإن لم توجد فأمام من أصدر القرار نفسه " . تشترط هذه المادة بقبول دعوى الإلغاء أمام مجلس الدولة و لاسيما المادة 09 من القانون العضوي 98-01 " أن تكون مسبوقة بتظلم رئاسي ضد قرار محل دعوى الإلغاء يرفع أمام السلطة الرئاسية المباشرة للسلطة الإدارية مصدرة القرار و إن لم تكن لها سلطة رئاسية فيجب رفع تظلم إداري ولائي أمام السلطة مصدرة القرار. أولا - شكله و طبيعته : بالنسبة لشكل التظلم الإداري المسبق نجد أحكام ق إ م لم تحدد ذلك كما لم تبين كيفية تقديمه هل عن طريق المراسلة أو عن طريق قبوله على شكل برقية ؟ ففي هذا الصدد أصدر مجلس قضاء قسنطينة في غرفته الإدارية في قرار صادر بتاريخ 07/02/1973 و في قضية أرملة عجو مزيان و من معها ضد بلدية شميني جاء فيه : " حيث أن البرقية لا تشكل تظلما إداريا مسبقا و حتى يكون هذا الأخير مقبولا لابد أن يحتوي على وقائع القضية و الإشارة إلى النصوص التي لها علاقة مع الموضوع و الإشارة فيه إلى اللجوء على القضاء في حالة عدم استجابة الإدارة في الأجل القانوني. " أما بالنسبة لطبيعته : فمن خلال نص المادة 275 من ق إ م التي جاء فيها " لا تكون الطعون بالبطلان مقبولة ما لم يسبقها الطعن الإداري التدرجي ....." فهذه الصياغة تفيد بصفة قطعية وجود استفاء شرط التظلم الإداري المسبق لقبول دعوى الإلغاء و من تم فهو شرط إلزامي ومن النظام العام و هذا ما أكدته المحكمة العليا في غرفتها الإدارية في قرارها الصادر في 20 ماي 1989 في قضية بن شيخ ضد والي تلمسان حيث جاء فيه "عن الوجه الواجب البث فيه و المأخوذ من خارج أوجه العريضة (*) برفض دعوى المدعيين بسبب عدم احترام ما ينص عليه ق إ م من تظلم إداري مسبق " (*) يعني أنه (التظلم) من النظام العام أي القاضي يثيره من تلقاء نفسه . ثانيا - ميعاد رفع التظلم الإداري المسبق و كيفية إثباته : نصت المادة 278 من ق إ م على وجوب رفع التظلم الإداري المسبق خلال مدة شهرين (02) يبدأ حسابها من تاريخ تبليغ أو نشر القرار المتظلم فيه. كما نصت المادة 279 من ق إ م " كما أن سكوت الإدارية المتظلم لديها لمدة تزيد عن ثلاثة (03) أشهر للرد عن التظلم الإداري سواء كان رئاسي أو ولائي يعد بمثابة قرار ضمني برفض التظلم الإداري المسبق . أما إذا كانت السلطة الإدارية المتظلم إليها هيئة تداولية فلا يبدأ انطلاق حساب مدة ثلاثة (03) أشهر إلا من تاريخ نهاية أول دورة قانونية (عادية) تلي تقديم التظلم الإداري المسبق أمامها . أما فيما يخص كيفية إ ثبات استيفاء شرط التظلم الإداري المسبق وضحته المادة 282 من ق إ م التي توجب إرفاق عريضة دعوى الإلغاء بقرار الرد الصريح عن التظلم الإداري و في حالة عدم الرد بما يثبت تقديمه مثلا إذا رفع عن طريق البريد فيجب إرفاق وصل الرسالة المتضمنة مع إشعار الاستلام. كما أنه و تحت طائلة رفض الدعوى لعدم تعليلها لا قيمة قانونية لإحالة تعليل المذكرة الافتتاحية للدعوى إلا ما جاء في مضمون التظلم الإداري المسبق، و هذا ما أكدته المحكمة العليا في الغرفة الإدارية في القرار الصادر في 12/01/1985 في قضية المقاولة العمومية لأشغال المياه ضد وزارة الصحة العمومية و السكن حيث جاء فيه : " حيث أنه من الثابت و طبقا للمبدأ المعمول به فإن التعليل عن طريق الإحالة في فحوى الطعن المسبق المرفوع للسلطة الإدارية لتعليل الطعن القضائي لا قيمة له ." و المقصود بالتعليل هنا : ذكر موجز للوقائع و الإجراءات الخاصة بالنزاع و الحجج و الوسائل القانونية لتدعيم طلبات المدعي. أما في ما يخص مسألة قبول التظلمات الإدارية الجماعية فالمشرع في أحكام ق إ م لم يشر إلى إمكانية رفع تظلم إداري جماعي، و حسب قضاء المحكمة لم يتصدى لمثل هذه الحالة، إلا أنه قياسا على اجتهاد المحكمة العليا فيما يخص قبولها لدعوى جماعية في قرارها الصادر في 27/01/1991 في قضية مسيردي الحواسين و من معه ضد م ش البلدي للجزائر الوسطى و والي ولاية الجزائر الذي جاء فيه " حيث أنه إذا كان المبدأ المستقر عليه يقضي بأن لا تقدم الشكوى في الدعوى الواحدة إلا من طاعن واحد فإن العرائض الجماعية المقدمة باسم عدة مدعيين مقبولة عندما ل يتطلب تقدير مدى تأسيس الطعن، و تقدير الوضعية الفردية لكل واحد منهم حيث أنه في قضية الحال فإن كل الطاعنين يوجدون في وضعية قانونية واحدة للقرار الضار به". إذن قياسا على هذا الاجتهاد القضائي يمكن القول بقبول التظلم الإداري الجماعي بشرط أن يكون المتظلمون في نفس المركز القانوني إزاء القرار المتظلم فيه الذي ألحق بهم أذى، و يوجه إلى سلطة إدارية واحدة و يتضمن طلبات واحدة لكل المتظلمين. ثالثا – آثــاره : من أبرز آثار شرط التظلم الإداري المسبق مـايلي - عدم احترام هذا الشرط ينتج عنه عدم قبول الدعوى و لا يمكن للمدعي تسويته لأنه مرتبط بشرط الميعاد، قرار المحكمة العليا في غرفته الإدارية الصادر في 14/11/1992 في قضية م ر ضد وزير الداخلية الذي جاء فيه "حيث أنه سبق المدعي و أن طلب بالبطلان في نفس هذا القرار و هو الطعن الذي انتهى برفض هذا الطلب بموجب قرار أصدره المجلس الأعلى من أجل عدم رفع الطعن الإداري المسبق ؛ حيث أن المدعي و رغبة منه في تصحيح خطأه رفع في تاريخ 21/05/1991 طعنا إداريا مسبقا و تم استلامه في 24 من نفس الشهر . حيث أن المدعي يعترف من جهة أخرى أنه استلم تبليغ القرار الإداري المطعون فيه في 17/05/1990 و هو التاريخ المذكور صراحة في الطعن بالبطلان المرفوع بتاريخ 08/09/1991 حيث أن عريضة الطعن القضائي هي غير مقبولة شكلا. - الطعن الناتج عنه يسمى القرار السابق الذي يربط الدعوى الإدارية . - الإدارة المتظلم لديها غير مسئولة عن رفضها الضمني للتظلم الإداري. (IV شــرط التظلم الإداري المسبق أمام المجالس القضائية : تجدر الإشارة أن المادة 169 مكرر من ق إ م و قبل صدور قانون 90-23 المؤرخ في 18 أوت 1990 المعدل و المتمم ل ق إ م كانت تنص على وجوب رفع تظلم رئاسي أو ولائي حسب كل حالة لقبول دعوى القضاء الكامل أمام المجالس القضائية ( الغرفة الإدارية ) . إلا أنه بعد صدور قانون 90-23 أحدث المشرع شرط التظلم الإداري المسبق الذي كان منصوص عليه في المادة 169 مكرر من ق إ م و لم يعد شرطا لقبول الدعاوى الإدارية أمام المجلس القضائي سواء كانت دعوى إلغاء أو قضاء كامل إلا ما نصت عليه نصوص خاصة طبقا لقاعدة الخاص يقيد العام مثـالها : أولا – في مجال نزاعات التنازل عن أ ملاك الدول : نصت المادة 35 و 36 من قانون 81-41 المؤرخ في 07/02/1981 المتضمن التنازل عن الأملاك العقارية ذات الاستعمال السكني أو المهني أو التجاري أو الحرفي و التسيير العقاري و المؤسسات و الهيئات و الأجهزة العمومية إذ جاء في المادة 33 منه "يجوز لكل مترشح للاكتساب يرى أنه مغبون أو أن حقوقه أغفلت أن يرفع طعنا إلى اللجنة الولائية المشار إليها في المادة 19 أعلاه و ذلك في ظرف شهرين (02) التاليين من تاريخ تبليغه القرار المتخذ ضده . أما المادة 34 فنصت "يتعين عل اللجنة الولائية أن تثبت في ظرف الشهريين التاليين للطلب و يجب أن تعلل القرارات التي تصدرها في هذا الإطار و تبلغ إلى صاحب الطلب و لجنة الدائرة المعنية" و نصت المادة 35 " يجوز للمترشح أن يرفع طعنا نزاعيا إلى الهيئات القضائية التابعة للقانون العام في حالة رفض الطعن المقدم إلى اللجنة الولائية، أو عند عدم تلقي رد في الآجال المحدد في المادة 34 أعلاه" ثانيا – في مجال نزاعات الصفقات العمومية : نصت المادة 100 و 101 من المرسوم التنفيذي 91-34 المؤرخ في 09 نوفمبر 1991 و المتضمن تنظيم الصفقات العمومية، على ضرورة رفع التظلم الإداري من قبل المتعامل المتعاقد قبل لجوءه للقضاء المختص و هذا أمام لجنة الصفقات العمومية يوجه التظلم إلى رئيس اللجنة و يكون إما الوزير المختص أو الوالي أو رئيس م ش ب المعني حسب نوع الصفقة الذي يحوله بموجب قرار إلى اللجنة لدراسته، و على الإدارة المعنية بالتظلم إصدار قرارها بتحويله على لجنة الصفقات خلال 65 يوما، و على هذه الأخيرة أن تعلن رأيها في أجل أقصاه ثلاثة (03) أشهر من تاريخ تحويل التظلم عليها.. و على طرفي النزاع أن يفصحا كتابة عن قبولهما أو عدم قبولهما لرأي اللجنة . و في حالة قبولهما برأي اللجنة يصبح هذا الأخير ملزما لهما أو لجميع المصالح المعنية. ثالثا – في مجـال المنازعات الضريبية : يعد التظلم شرطا لازما لقبول الدعوى نصت على ذلك المواد: 329 (ف1) – 331 (ف2) – 334 (1) – 337(ف2) – 339(2) من قانون الضرائب المباشرة و الرسوم المماثلة سواء كانت الدعوى الضريبية متعلقة بوعاء الضريبة أو التحصيل، يقدم التظلم لمدير الضرائب على المستوى الولائي و ينتهي ميعاده في 31 ديسمبر من السنة التي استلم من خلاله المكلف بالضريبة انذار الدفع و على مدير الضرائب أن يثبت في التظلم خلال أربعة (04) أشهر من تاريخ استلام التظلم و في حالة عدم الاستجابة للتظلم يجب على إدارة الضرائب أن تعلل قرار رفضها بتضمينه الأسباب التي أسند إليها في ذلك. و يترتب على هذا الرفض حق المتظلم إما أن يسلك الطريق الإداري و يرفع تظلمه ضد قرار الرفض إلى لجان الطعن للدائرة و الولاية و اللجنة المركزية . و إما أن يسلك الطريق القضائي و يرفع دعواه أمام الغرفة الإدارية بالمجلس القضائي المختص و إذا اختار السبيل القضائي فلا يمكن له اللجوء إلى لجان الطعن. (V الحالات التي لا يشترط فيها رفع التظلم الإداري المسبق : و تتمثل في النزاعات التي استثني فيها التظلم الإداري المسبق بحكم القانون أو بمقتضى اجتهاد قضائي. أولا – بحكم القانون : 1-/حالة رفع دعوى استعجالية : نصت المادة 171 مكرر من ق إ م "في جميع حالات الاستعجال يجوز لرئيس المجلس القضائي أو للعضو الذي انتدبه بناءا على عريضة تكون مقبولة حتى في حالة عدم وجود قرار إداري سابق. كما نصت المحكمة العليا في غرفتها الإدارية في قضية ح ع ضد مدير الضرائب بقرار صادر في 28/12/1985 بمايلي : "حيث أن الدعوى الاستعجالية معفاة من الطعن الإداري المسبق نظرا للاستعجال ". ثانيا – وفق اجتهاد المحكمة العليا : 1-/حالة الاعتداء المادي :نصت الغرفة الإدارية للمحكمة العليا في قضية الحاج بن علي ضد والي ولاية الجزائر بقرار صادر في جويلية 1971 "حيث أنه في الاعتداء المادي لا تبرير لوجود الشرط المنصوص عليه في المادة 275 من ق إ م بحيث بتصرفها المادي أخذت الإدارة صراحة موقفا من النزاع". 2-/حالة رفع دعوى أمام جهة قضائية غير مختصة : قرار المحكمة العليا قي قضية جون فان جورج Jean Van George ضد وزير الداخلية الصادر في 20 جانفي 1983 جاء فيه "حيث أنه من الثابت مبدئيا إقامة الدعوى أمام قضاء غير مختص يساوي تقديم طلب للسلطات الإدارية، و رفض الطلب المقدم للقاضي غير المختص و المطروح بذلك يعادل قرار رفض، بكيفية يمكن معها للمدعيين تقديم دعوى جديدة دون تقديم أي طلب مسبق في هذا الشأن". 3-/حالة رفع دعوى لا تمس بحقوق الأفراد : قضت المحكمة العليا في قضية كروش قاسم ضد ر م ش البلدي للجزائر الوسطى صادر في 14/01/1989 "حيث أن المستأنفين طلبا من القاضي الإداري تعيين خبير(*) بقصد الانتقال إلى المصلحة الإدارية المعنية و لسماع منهم و دراسة و فحص المستندات لمعرفة بواعث شغل الأمكنة، التثبت من هوية المستفيد حيث أنه يجوز للمجلس القضائي و طبقا للمادة 172 من ق إ م الأمر بمثل هذا الإجراء و في هذه الحالة فإن مقتضيات المادة 169 مكرر من ق إ م تصير زائدة". الحكم التحضيري: لا يحتاج لتظلم إداري لأنه لا يمس بحقوق الأفراد (وهو لا يعطي حل للنزاع) فهو مثلا أن يعين خبير. و الحكم التحضيري لا يمكن استئنافه مثال آخر: أ متنازع مع ب على قطغة أرض فالقاضي يحكم قبل فحص الموضوع بتعيين خبير و يذهب هذا الأخير على عين المكان و يحدد موقع الأرض. أما الحكم التمهيدي فالقاضي يعطي الحق للمدعي حيث يفصل في بعض الموضوع و يترك النصف الآخر للخبير (والحكم التمهيدي يجب أن يكون فيه تظلم لأنه يمس بحقوق الأفراد الفرع الثالث : شــرط الميـعاد تتميز المنازعات الإدارية عن غيرها من المنازعات العادية فصلا عن بقية خصائصها بالطابع الخاص للآجال المفروضة لرفع الدعوى الإدارية. (I شرط الميعاد أمام مجلس الدولة : بناءا على المادة 40 من ق ع 98-01 المتعلق بمجلس الدولة و المادة 280 ق إ م فإن ميعاد رفع دعوى الإلغاء أمام مجلس الدولة هو شهرين(02) ينطلق حسابها ابتداءا من تاريخ تبليغ القرار الرفض الكلي أو الجزئي للتظلم الإداري المسبق أو من تاريخ حصول القرار الضمني بالرفض المادة 279 ق إ م. (II شرط الميعاد أمام المجالس القضائية : حددته المادة 169 مكرر (ف1) من ق إ م "ميعاد رفع دعوى الالغاء أمام المجلس من أربعة هو أربعة(04) أشهر يبدأ سريانها من تاريخ تبليغ أو نشر القرار المطعون فيه ". أما بالنسبة لدعوى التعويض باعتبارها أهم دعاوى القضاء الكامل و استنادا إلى قضاء المحكمة العليا في قرارها الصادر في جانفي 1991 في قضية المستشفى الجامعي لسطيف ضد فريق ك و من معه فإن دعوى القضاء الكامل غير مقيدة بأجل إلا بآجال الحق الذي تحميه وفقا لما نص عليه القانون المدني. (III طبيعة شرط الميعاد و الحالات المستثناة منه : بالرجوع إلى صيغ المواد 169 مكرر و278 و279 و 280 من ق إ م التي تفيد بإلزاميته و من تم فهو غير مرتبط بالنظام العام (*) الأمر الذي أكدته المحكمة العليا في قرارها الصادر في 20/05/1989 في قضية السيد رحمون عبد الرحمن ضد والي بسكرة الذي جاء فيه "عن الوجه الواجب الفصل فيه و المأخوذ خارج أوجه العريضة ، حيث أن السيد رحمون رفع في 25/01/1987 تظلما تدريجيا إلى السيد والي ولاية بسكرة الذي استلمه في 26/01/1987 حيث أنه طبقا لمقتضياة المواد 279و280 من ق إ م كان يتعين على الطاعن رفع طعنه بالبطلان أمام المجلس الأعلى في أجل تاريخ أقصاه 26/01/1987 و أنه مادام لم يفعل ذلك إلى في 01 أوت 1987 فإن طعنه ودع بعد فوات الميعاد القانوني و من تم فإنه غير مقبول. - الحالات المستثناة من شرط الميعاد : أولا – بحكم القاون : وفقا للمواد 07-27 من ق إ م و المادة 09 من ق ع 98-01 فإن دعاوى التفسير و فحص المشروعية غير مقيدتين بشرط التظلم الإداري و الميعاد بسبب طبيعتها و الهدف المتوخى منها. (*) بمعنى يثيره القاضي من تلقاء نفسه . ثانيا – وفق الإجتهاد القضائي : 1-/حالة الإعتداء المادي : إستقر موقف المحكمة العليا على أن حالة الإعتداء المادي معفاة من شرط الميعاد ففي قرار صادر عنها في 30/01/1988 جاء فيه "عن الوجه المثار تلقائيا حيث أن الأفعال التي وقع المعنيون ضحيتها تشكل تعديا أي تصرف مادي للإدارة مشيب بعيب جسيم و مس بأحد الحقوق الأساسية للفرد و أنه لا مجال في التمسك في دعوى التعدي من فحوى المادة 169 مكرر". (IV حســاب الميـعاد : أولا – بداية انطلاق حساب المواعيد : القاعدة أن حساب ميعاد الدعوى يبدأ من تاريخ تبليغ القرار الصريح برفض التظلم الإداري المسبق أو من تاريخ القرار الضمني بالرفض الناتج بمضي مدة تزيد عن ثلاثة(03) أشهر في حالة عدم رد الإدارة المتظلم لديها عن التظلم إن هذا بالنسبة لدعوى الإلغاء أمام مجلس الدولة . أما بالنسبة لدعوى الإلغاء العائدة لاختصاص المجالس فنقطة انطلاق الميعاد تبدأ من تاريخ تبليغ القرار الفردي أو نشره (قرار تنظيمي) و يجب أن تكون عمليتي التبليغ و النشر كاملتين و قانونيتين و يقع على الإدارة عبئ إثبات ذلك. إلا أن هاتين المحطتين (التبليغ و النشر) محطة استثنائية تتمثل في نظرية علم اليقين و هذه نظرية قضائية تتحقق في حــالتين: 1-/ تحدث الأولى في حالة العلم بوجود قرار إداري خارج إجراء قضائي و تنطلق المواعيد يوم العلم بوجــوده. 2-/ أما الثانية فتحدث في حالة العلم بوجود قرار إداري أثناء نزاع مطروح أما جهة قضائية غير جهات القضاء الإداري. و قد طبقت المحكمة العليا هذه النظرية في قرارها الصادر في 07/04/1991 في قضية فريق بن تومي ضد وزير الفلاحة و والي ولاية بومرداس و مما جاء فيه "دون الحاجة إلى دراسة بقية الأوجه التي ناقشها الطرفان حيث أنه يستخلص من الوثائق و المستندات المودعة بالملف أن الطاعنان يعترفان بأنهما علما بوجود مقرر التأمين إثر الحكم الصادر عن محكمة برج منايل بتاريخ 18/10/1983 و أنه كان عليهما أن يتصرفا خلال الشهرين التاليين لصدور هذا الحكم و هذا طبقا للمادة 280 من ق إ م. و أنه يعدم قيامهما بذلك في الآجل فإن طعنهما غير مقبول". الملاحظ أن قضاء المحكمة العليا غير مستقر بالنسبة لنقطة انطلاق حساب الميعاد بمناسبة أخذها بنظرية علم اليقين و في قرارات أخذت بتاريخ رفع الدعوى المدنية التي على إثرها علم المدعي بوجود قرار صادر و في مواجهته لم يبلغ له و أحيانا بتاريخ تسلم القرار ضمن ملف الدعوى من طرف الخصم و تارة بتاريخ النطق بالحكم في هذه الدعوى و هذا التذبذب في تطبيق نظرية علم اليقين من شأنه تشجيع الإدارة على عدم تبليغ قراراتها و إهدار حقوق المواطنين في حالة فوات ميعاد رفع الدعوى كل ذلك على حساب الوسيلة القانونية و هي التبليغ بالنسبة للقرارات الفردية و النشر في القرارات التنظيمية . ثانيا – آثــار عدم التبليغ أو النشر : - عدم التبليغ أو النشر القرارات لا يؤثر على صحتها و قانونيتها . - لا يمكن الاحتجاج ضد المخاطبين بالقرارات الادارية التي لم تبلغ أو تنشر. - عدم انطلاق المواعيد القانونية للطعن فيهــا. ثالثا – كيفية حساب المواعيد : طبقا لما نصت عليه المادة 169 مكرر ف(02) من ق إ م و المواد 278 – 279 – 280 من ق إ م تحسب المواعيد بالأشهر أي من شهر إلى شهر مهما كان عدد أيام الشهر أي مواعيد كاملة طبقا للما نصت عليه المادة 463 من ق إ م كما يتعين عدم احتساب يوم التبليغ أو النشر و كذلك عدم احتساب يوم التبليغ أو النشر و كذلك عدم احتساب اليوم الأخير ، و ينطلق حساب الميعاد من اليوم الموالي من التبليغ أو النشر مثال ذلك ميعاد رفع الدعوى شهرين من يوم التبليغ 06 فيفري ينطلق حساب الميعاد في 07فيفري و ينتهي يوم 07 أفريل في منصف الليل (00:h00) إلا أن الملاحظ إن المحكمة العليا في قرارات مختلفة تارة تكتفي بعدم حساب اليوم الأول و الأخير و تارة أخرى لا يحتسب اليوم الأول فقط دون الأخير، كما أنه إذا صادف آخر يوم من الميعاد يوم عطلة يمتد الميعاد إلى يوم عمل يليه و تطبيق هذه الأحكام على المواعيد المنصوص عليها في نصوص خاصة إذا لم ينص على خلاف ذلك. (V امتــداد الميـعاد : و تتمثل في حالات توقف الميعاد يبدأ سريان بقية المدة بعد حالة الانقطاع و هذه الحالات نص عليها القانون و بعضها كرسها الاجتهاد القضائي. أولا – بحكــم القــانون : 1-/القوة القاهـرة : نصت عليها المادة 461 من ق إ م كما يجمع الفقه أنها حالة من حالات وقف الميعاد إذ يبدأ حساب بقية المدة بعد زوال حالة القوة القاهرة. 2-/ طلب المساعدة القضائية : نصت عليها المادة 273 من ق إ م و هي أيضا حالة من شأنها وقف الميعاد بمجرد إيداع طلب المساعدة القضائية و يبدأ سريان الميعاد من جديد من تاريخ تبليغ قرار قبول أو رفض الطلب من مكتسب المساعدة القضائية. ثانيا – وفق الاجتهاد القضائي : 1-/حالة رفع الدعوى أمام جهة قضائية غير مختصة : استقر قضاء الغرفة الإدارية بالمحكمة العليا على قبول الدعاوى خارج الآجال القضائية إذا سبق للمدعي أن رفع دعواه أمام جهة قضائية غير مختصة مهما كانت درجتها و متى رفع أمامها الدعوى في الأجل القضائي المحدد ففي قضية زيدون بوعلام ضد والي البليدة الصادر في 21/07/1990 "حيث أنه من المبادئ الثابتة بأنه في حالة رفع الأمر خطأ من جهة قضائية غير مختصة فإن أجل الطعن القضائي أمام الجهات القضائية يمتد طيلة سريان الدعوى المرفوعة خطأ إلا أنه يجب أن تكون الجهة القضائية غير مختصة. الفرع الرابع : شــرط انتفاء الدعوى الموازية نصت عليه المادة 276 من ق إ م "لا تكون الطعون بالبطلان مقبولة أيضا إذا كان الطاعنون يملكون للدفاع عن مصالحهم طريق الطعن العادي أمام أي جهة قضائية كانت". يتضح أن هذا الشرط متعلق فقط بقبول دعوى الإلغاء المرفوعة أمام مجلس الدولة المنصوص عليها في المادة 09 من القانون العضوي 98-01 . هذا يعني أنه لا تقبل دعوى الإلغاء أمام مجلس الدولة إذا كان المدعي يملك دعوى قضائية أخرى تكون لها نفس الفعالية و تسمح له بالدفاع عن نفس مصالحه. (Iشـروط تطبيق هذه النظرية : 1-/ يجب أن تكون دعوى قضائية في طبيعتها أي ليست تظلم إداري. 2-/ يجب أن تكون هذه الدعوى أداة قضائية هجومية و ليست دفعا فمثلا الدفع بعدم شرعية قرار إداري أثناء خصومة قضائية أو دعوى تفسيرية هاتين الدعوتين سلبيتين . [LEFT] ] آخر تعديل نسيم34 2009-06-20 في 13:21.
|
|||
2010-01-02, 19:04 | رقم المشاركة : 4 | |||
|
أريد طرح سؤال في القانون رجاءا الإجابة عليه أو أي نصيحة ممكنة آخر تعديل alibadi 2010-01-02 في 19:06.
|
|||
2010-01-11, 23:57 | رقم المشاركة : 5 | |||
|
أشكر الأخ جزيل الشكر على هذا البحث القيم كما أود أن أجيب الطالب عن سؤاله في فحوى أوامر رئيس الجمهورية الصادرة بين دورتي البرلمان أو في حالة شغوره أرجوا أن تقرأ كتاب الأستاذ الدكتور محمد الصغير بعلي أستاذ القانون الإداري بعنوان الوسيط في المنازعات الإدارية الصفحة رقم154-155 حيث يقول إن الطبيعة القانونية لأوامر رئيس الجمهورية من حيثتكييفها على أنها أعمال تشريعية (قوانين) أو أعمال إدارية (قرارات إدارية ) فإن التمييز من حيث الطعن فيها قضائياً: |
|||
2010-01-12, 17:36 | رقم المشاركة : 6 | ||||
|
اقتباس:
|
||||
2010-02-06, 11:46 | رقم المشاركة : 7 | |||
|
nibrasnibrass@yahoo.fr
الميعاد في دعوى الالغاء وفق قانون الاجراءات المدنية و الاجرائية الجديد please |
|||
2010-04-11, 20:01 | رقم المشاركة : 8 | |||
|
afaf24
ماهو الفرق بين شروط فبول الدعوي وشروط رفع الدعوي في القضاء الاداري ؟ اي من القونين نعتمد حاليا حول رفع الدعوي امام القضاء الاداري قانون الاجراءات المدنية او القانون العضوي 98-01 98-02 |
|||
2011-01-02, 00:34 | رقم المشاركة : 9 | |||
|
ا شروط قبول العوى الادارية (دعوى الالغاء نموذجا) |
|||
2011-01-02, 00:49 | رقم المشاركة : 10 | |||
|
بحث الدعاوى الادارية في مقياس المنازعات الادارية
|
|||
2011-01-02, 00:53 | رقم المشاركة : 11 | |||
|
بحث الدعاوى الادارية في مقيا المنازعات الادارية سنة ثالثة
المقدمة |
|||
2011-01-02, 00:57 | رقم المشاركة : 12 | |||
|
الصلح في المواد الإدارية
تمر المنازعة الإدارية قبل البث فيها بعدة إجراءات قانونية أوجب المشرع على القاضي ضرورة احترامها نظرا لتعلق النزاع الإداري بالشيء العام، ومن بين هذه الإجراءات ما يسمى بمحاولة الصلح الذي جاء التنصيص عليه في المادة 169 ثالثا من قانون الإجراءات المدنية المعدل والمتمم [1]:
ولدراسة هذا الإجراء كان لزام علينا التطرق إلى نقطتين أساسيتين: - مفهوم الصلــح (مبحث أول) - النظام القانوني للصلح في المادة الإدارية (مبحث ثاني) المبحث الأول : مفهوم الصلــح : قبل أن نتكلم عن الصلح كإجراء قانوني لا بد من الإشارة بشكل مختصر إلى تعريف الدعوى الإدارية مبرزين شروط قبولها (مطلب أول) ثم نبين أهم الصور الشبيهة للصلح وما يميزه عنها (مطلب ثاني). المطلب الأول : تعريف الدعوى الإدارية وشروط قبولها: الفرع الأول : تعريف الدعوى الإدارية: هناك عدة صعوبات في تعريف الدعوى الإدارية راجع البعض منها إلى حداثتها لأنها لم تظهر إلا في نهاية القرن التاسع عشر ولم تكتمل وراجع البعض الآخر إلى عدم تقنين القانون الإداري لخصوصيته المعروفة ، و قد أوجد بعض فقهاء القانون الإداري تعريفا للدعوى الإدارية بقولهم: "هي حق الشخص ووسيلته القانونية في تحريك واستعمال سلطة القضاء المختص ". وقد ربط البعض الآخر الدعوى الإدارية في مفهومها بمفهوم النزاع الإداري ، وبالنسبة لهذا الأخير فإن أغلب الفقهاء عالجوه من خلال دراستهم لمعيار تحديد اختصاص الجهات القضائية الفاصلة في المواد الإدارية، وهنا عرفه الأستاذ "أحمد محيو" في معرض حديثه عن المبدأ العام الوارد في المادة 07 من قانون الإجراءات المدنية بأن ''النزاع الإداري يتجسد في كل قضية يكون شخص عام طرفا فيها ..."، ويرى أن المعيار العضوي هو المعيار الوحيد المعتمد وعلى ذلك يمكن القول أن النزاع الإداري يتمثل في كل نزاع يكون طرفه أحد الأشخاص المعنوية العامة المحددة على سبيل الحصر في المادة 07 من ق.إ.م أو الذي أضفى عليه المشرع الطابع الإداري بنص خاص. الفرع الثاني : شروط قبول الدعوى الإدارية: لا يتسع المقام للحديث بشكل مفصل عن شروط قبول الدعوى الإدارية لذلك سنكتفي فقط بإبراز هذه الشروط وما يترتب عن تخلفها: أولا : الشروط العامة: تتحد الدعوى الإدارية في الشروط العامة لقبولها والتي تتمثل في: 1- الصفة: la qualité : ونعني بها أن يكون رافع الدعوى هو نفسه صاحب الحق الذي اعتدي عليه وأن يكون المدعي علية هو من اعترف على هذا الحق طبقا للقاعدة العامة التي تقول أن الدعوى ترفع من"ذي صفة على ذي صفة". وبالنسبة للشخص المعنوي يكون دائما ممثلا في شخص طبيعي مثلا البلدية ممثلها القانوني رئيس البلدية – الولاية نجد الوالي-...إلخ. [2] ويرتب المشرع على تخلف الصفة في الدعوى سواء في المدعي أو المدعي عليه عدم القبول. 2- المصلحة: l’intérêt نظرا لكون ال مرفق القضائي وجد لحل نزاعات واقعة بين المتقاضين فإن المشرع اشترط أن تكون كل دعوى مرفوعة أمام القضاء تتضمن مصلحة يطالب بحمايتها وأن تكون هذه المصلحة مشروعة بحيث لا تقبل الدعوى المسندة إلى مصلحة منافية للنظام العام، ففي دعوى التعويض يتمسك القضاء الإداري بالمفهوم الضيق للمصلحة المعروف في الدعوى المدنية أي المصلحة التي ترقى إلى مرتبة الحق وذلك بسبب تشابه الدعاوى المدنية ودعوى القضاء في كون كل منهما تقوم على المطالبة بحق شخصي [3] على العكس من ذلك فيما يتعلق بدعوى الإلغاء التي لم يشترط فيها القضاء الإداري أن ترفق المصلحة إلى درجة الحق بل يكفي مجرد توافر فائدة اقتصادية للمدعي. 3- الأهلية : La capacité يجب أن يكون كل شخص سواء طبيعي أو معنوي أهلا لدفع الدعاوى أمام القضاء، والأهلية لدى بعض الفقهاء ليست شرطا لقبول الدعوى وإنما هي شرط لصحة إجراءاتها فإذا باشر عديم أو ناقص الأهلية دعواه كانت هذه الأخيرة مقبولة لكن إجراءات الخصومة تكون باطلة. ويوقف النظر في الدعوى إلى غاية تصحيح الإجراءات. [4] إلا ّ أنه بالرجوع إلى نص المادة 459 من القانون المدني التي تعد القاعدة العامة في جميع المواد نجد أن المشرع قد جعل الأهلية شرط لقبول الدعوى وأن تخلفها يرتب عدم القبول. ثانيا : الشروط الخاصة : تتمثل الشروط الخاصة المتعلقة بدعوى تجاوز السلطة وكذا دعوى القضاء الكامل فيما يلي: 1- القرار السابق : [5] إن من خصائص دعوى الإلغاء أنها تنص على إلغاء القرارات الإدارية غير المشروعة وعليه لا بد أن تكون هذه القرارات لها سمات القرار الإداري لما اتفق عليه فقهاء القانون الإداري والتي منها. 1) عمل قانوني: بمعنى أن يكون القرار الإداري عملا قانونيا يتضمن إنشاء مراكز قانونية أو إلغائها أو تعديلها ولذلك تستثنى أعمال السيادة. 2) يمس المراكز القانونية بصفة سلبية: وتكون هذه الخاصية بالنسبة لدعاوى الإلغاء بحث يشترط أن يلحق القرار الإداري الأذى بذاته أي يتضمن في فحواه إلغاء المراكز القانونية أو تعديلها. مثل القرار الإداري الذي يتضمن طرد الموظف من منصب عمله. ونجد شرط القرار السابق منصوص عليه في المادة 275 من قانون الإجراءات المدنية. 2- انتفاء الدعوى الموازية: [6] يشترط القضاء الإداري لقبول الدعوى الإدارية ألا يكون للمدعي طريق آخر غير طريق القضاء الإداري، بحيث أن دعوى الإلغاء لا تقبل إذا كان المدعي يملك دعوى قضائية أخرى مساوية لها. وقد وضع مجلس الدولة الفرنسي عد ّ ة شروط للقول بوجود الدعوى الموازية. 1) أن تكون دعوى قضائية هجومية بمعنى نستبعد الدفوع القضائية من ذلك كالدفع بعدم شرعية القرارات الإدارية. 2) أن تحقق الدعوى الموازية نفس المزايا والنتائج التي تحققها دعوى الإلغاء. 3) ألا تكون جهة الاختصاص القضائي بالدعو ى الموازية هي نفسها المختصة بدعوى الإلغاء. 3- التظلم الإداري المسبق : يعد ال تظ لم الإداري المسبق أو كما يسمى الطعن الإداري التدرجي أحد أهم شروط قبول دعوى الإلغاء. وهو يعد وسيلة من وسائل تحريك وإقامة عملية الرقابة الإدارية الذاتية على أعمال الإدارة العامة. [7] ويرفع التظلم الإداري إما إلى الجهة الإدارية التي تعلو مصدرة القرار الإداري وهنا يكون التظلم رئاسيا، أو إلى مصدرة القرار نفسها في حالة عدم وجود الجهة التي تعلوها وهنا يكون التظلم ولائيا. ويترتب كذلك على عدم احترام هذا الشرط عدم قبول الدعوى . وتجدر الإشارة إلى أن شرط التظلم الإداري تم حذفه بالنسبة لدعاوى الإلغاء المرفوعة أمام الغرف الإدارية –المحاكم الإدارية – بالمجالس القضائية منذ تعديل قانون الإجراءات المدنية سنة 1990 وبقي يشترط في الدعاوى المرفوعة أمام مجلس الدولة والمتعلقة بالقرارات الإدارية المركزية وفي بعض القوانين الخاصة مثل منازعات الضرائب – الصفقات العمومية- ...إلخ. 4- شرط الميعاد : تنص المادة 169 مكرر فقرة 02 من قانون الإجراءات المدنية على ما يلي: " ويجب أن يرفع الطعن المشار إليه آنفا خلال الأربعة أشهر التابعة لتبليغ القرار المطعون فيه أو نشره". ويعد ّ شرط الميعاد من النظام العام بحيث أن تخلفه يرتب بطلان الإجراءات. وعليه يكون للمدعي في دعوى الإلغاء مهلة 04 أشهر ليرفع دعواه أمام الغرفة الإدارية بالمجلس ويبدأ حسابها من يوم تبليغ أو نشر القرار الإداري محل الطعن . وتستثنى كل من الدعوى المنصبة على تفسير وفحص مشروعية القرار الإداري وكذا الدعوى المتضمنة الطعن لصالح القانون التي يقيمها النائب العام لدى المحكمة العليا حسب الصلاحية المخولة له طبقا للمادة 297 من قانون الإجراءات المدنية. وحسب اجتهاد القضاء الإداري تعفى كل من حالة الاعتداء المادي للإدارة وكذا حالة القرارات الإدارية المنعدمة من شرط الميعاد. [8] أما بالنسبة لدعوى التعويض فهي لا تخضع لميعاد محدد إلا ذلك المعروف طبقا للقواعد العامة والمتعلق بميعاد تقادم الحق. هذه هي باختصار شديد أهم شروط قبول الدعوى الإدارية أمام الغرفة الإدارية بالمجلس القضائي ناهيك عن شروط أخرى تتعلق بالعريضة المقدمة وشكلياتها لا يتسع المقام للحديث عنها ، باعتبار أن جوهر دراستنا هو إجراء الصلح والذي قبل الخوض في الحديث عنه لا بد من تعريف ه وتميزه عما يشابهه من الأنظمة، ذلك ما سنتطرق إليه من خلال المطلب الموالي. المطلب الثاني: الصلح والصور المشابهة له: عرفت المادة 459 من القانون المدني الصلح على أنه (( عقد ينهي به الطرفان نزاعا قائما أو يتوقيان به نزاعا محتملا، ودلك بأن يتنازل كل منهما على وجه التباد ل عن حقه )). بما أن غاية الصلح هو فض النزاع بصفة ودية وعدم إطالة أم ده، فإن هناك بعض الأنظمة الشبيهة له ، لها نفس الغاية، منها التظلم والتحكيم. الفرع الأول : الصلح والتظلم الإداري: 1- أوجه الشبه بينهما: هناك عدة نقاط يتشابه فيها الصلح مع التظلم الإداري منها: أ- من حيث الجهة المدعى عليها: تكون الإدارة في غالب الأحيان في مركز المدعى عليه بسبب القرارات والأعمال التي تقوم بها وهي بصدد ممارسة صلاحياتها المستمدة من امتيازات السلطة العامة ، ولهذا يكون التظلم الإداري سواء الرئاسي أو الولائي موجه من طرف الأشخاص إلى الإدارة سواء كانت المتخذة للتصرف المتظلم من أجله أو التي تعلوها ونفس الشيء نجده فيما يخص إجراء الصلح بحيث أن الإدارة في جلسة الصلح تكون مدعى عليها في أغلب الحالات. [9] ب- من حيث المواعيد: ي خضع كل من التظلم والصلح لمواعيد حددها القانون، فالصلح بثلاثة أشهر طبقا للمادة 169/05 ق.إ.م والتظلم الإداري ضد القرارات الإدارية المركزية محدد طبقا للمادة 278 ق.إ.م بشهرين من تاريخ تبليغ القرار المطعون فيه أو نشره، وهو في القرارات الإدارية اللامركزية التي لازال يشترط فيها يختلف من مادة لأخرى ، فمثلا في المادة الضريبية هناك نوعين من الآجال. [10] v الآجال العامة : بحيث أن التظلم (الشكاية) يقبل إلى غاية 31 ديسمبر من السنة التي تلي السنة التي أدرج فيها الجدول للتحصيل، مثلا الجدول الذي أدرج للتحصيل في شهر فيفري 2005 يسري الأجل المحدد لرفع الشكوى إلى غاية 31/12/2006. v الآجال الاستثنائية : حالة الخطأ أو الازدواج في فرض الضريبة: هنا الأجل ينتهي إلى غاية 31 ديسمبر من السنة الموالية ل لسنة التي علم فيها المكلف فعلا بوجود الخطأ أو الازدواج في فرض الضريبة وهذا ما نصت عليه المادة 72-1 من قانون الإجراءات الجبائية. ج- من حيث الطبيعة القانونية : يعد كل من الصلح في المادة الإدارية والتظلم الإداري من النظام العام يثار في أي مرحلة كانت عليها الدعوى ، وأن تخلفهما يرتب جزاء خاص ب كل واحد؛ فبالنسبة للتظل م عدم قبول الدعوى [11] وبالنسبة للصلح إلغاء القرارالقضائي [12] . 2- - أوجه الاختلاف بين التظلم والصلح: أ- من حيث الجهة المكلفة بالنظر فيه: إن التظلم الإداري كما سبق وأن قلنا يتم أمام الإدارة سواء مصدرة القرار المتظلم منه أو التي تعلوها إذا كان رئاسي وهذا طبقا للمادة 275 من قانون الإجراءات المدنية وفي هذا تن شأ نوع من علاقة إذعان بين الإدارة والفرد. أما بالنسبة للصلح فهو يتم أمام القضاء ؛ أي أن ّ القاضي الإداري هو الذي يلعب دور المصالح وفي هذا أكثر إنصاف للطرف الضعيف المخاطب بالقرار الإداري المطعون فيه (دعوى الإلغاء) ، أو المتضرر من العمل الإداري (دعوى التعويض). ب- من حيث الملزّم به: إن التظلم الإداري المسبق سواء المنصوص عليه في القانونين الخاصة- الضرائب- الصفقات العمومية...إلخ أو المنصوص عليه في المادة 275 من ق.إ.م يكل ّ ف القيام به الشخص المتضرر من التصرف الإداري بينما إجراء الصلح هو ملزم للقاضي وإذا أغفل القيام به تعرض قراره للإلغاء ولا دخل للخصوم في إ قتراحه أو إبدائه. وفي الأخير نقول أنه بالرغم من وجود بعض التشابه أو التداخل بين التظلم الإداري والصلح إلا ّ أن ّ كل واحد منهما نظام قانوني قائم بذاته. الفرع الثاني : الصلح والتحكيم: نظم المشرع الجزائري التحكيم الداخلي [13] بنصوص المواد 442 إلى 458 من قان ـ ون الإجراءات المدنية، سواء تعلق بالأشخاص الطبيعية أو المعنوية الخاصة مثل الشركات الوطنية والمؤسسات العمومية ذات الطابع الاقتصادي والتجاري ( E.P.E-E.P.I.C ) أما ّ الأشخاص المعنوية العامة فهي بموجب المادة 442 من ق.إ.م لا تخضع للتحكيم الداخلي كما لا يجوز للأشخاص الطبيعية طلب التحكيم في المسائل المتعلقة بالنظام العام ، أو حالة الأشخاص وأهليتهم طبعا للمادة 442 ق. إ.م الفقرة 02. وقد يشتبه التحكيم بالصلح القضائي في كون شخص ثالث يتدخل لوضع حد للنزاع القائم أو توقي نزاع محتمل، ففي التحكيم يتمثل في المحك ّ م وفي الصلح يتمثل في القاضي ، ولكن رغم ذلك هناك عدة فروق بنهما ن برزها فيما يلي: 1- المحك ّ م يستمد ولايته من إرادة الأطراف أن فسهم بينما القاضي المصالح يستمد ولايته من القانون وحده. 2- إن المحك ّ م أثناء مباشرة التحكيم لا يرجع بالضرورة إلى القوانين التكميلية والتفسيرية طالما أن ّ القانون قد أوجب حصر النزاع موضوع التحكيم في المشاركة. [14] في حين أن ّ القاضي الإداري أثناء مباشرته ل لعملية الصلحية يتقيد بطبيعة المنازعة ولا ي خرج عن سلطته الأصلية. 3- الصلح يقوم على مبادئ العدالة لذلك نجد ه أكثر مرونة من عقد التحكيم الذي بمجرد الاتفاق عليه يسود مبدأ العقد شريعة المتعاقدين. والآن ننتقل إلى دراسة الصلح في المجال الضريبي، باعتبار المادة الضريبية نوعا من المواد الإدارية التي يختص القضاء الإداري بالنظر فيها. المطلب الثالث: لجنة المصالحة في المجال الضريبي: تعد الضريبة أهم مصادر إيرادات الدولة، وقد منح المشرع للمكل ّ ف بالضريبة وسيلة أو طريقة يلجأ إليها من أجل إعادة تقييم مبلغ الضريبة المفروضة على أملاكه أو على الحقوق التي يتمتع بها، ويتمثل هذا الطريق في اللجوء إلى لجنة المصالح ة المتواجدة على مستوى كل مديرية ولائية للضرائب ، ويعد هدا الإجراء المنصوص عليه بالمادة 140/04 من قانون التسجيل إجراءا جوهريا،هدا ماقضى به مجلس الدولة في إحدى قراراته ( وحيث أنّ خرق إدارة الضرائب لهدا الإجراء الجوهري المنصوص عليه في المادة 140/04 من قانون التسجيل وليس المادتين 190و التي إستند عليهما المستأنف خطأ في تطبيق القانون يستوجب معه إبطال الإندار رقم 31/98 موضوع النزاع وبالنتيجة إلغاء الضريبة المفروضة و المقدرة بـ: 633.036,08 دج ). [15] و تلعب هده اللجنة دور أساسي في التوفيق بين مصالح الخزينة العامة من جهة ومصالح المكل ّ ف من جهة أخرى في مجال حقوق التسجيل. [16] تعد المصالحة في مسألة حقوق التسجيل نوع من الصلح الإداري. والحديث عن هذه اللجنة يستدعي منا التطرق إلى كل من : - تشكيلة اللجنة واختصاصها (فرع أول) - أعمال اللجنة وكيفية اللجوء إليها (فرع ثاني) الفرع الأول : تشكيلة اللجنة واختصاصها: أولا : تشكيلة اللجنة :تتشكل لجنة المصالحة المستحدثة على مستوى كل مديرية ولائية للضرائب من: - المدير الولائي للضرائب –رئيس ا - - مفتش التسجيل - مفتش من مديرية شؤون أملاك الدولة. - موثق يعينه رئيس الغرفة الجهوية للموثقين المعنية - مثل عن إدارة الولاية ويتولى مهام كتابة اللجنة مفتش من المديرية الفرعية للرقابة الجبائية بالولاية المكلف بإعادة التقويمات في ميدان التسجيل والذي يحضر اللجنة بصفة استشارية. ثانيا : اختصاص هذه اللجنة: تختص اللجنة الولائية للمصالحة بنظر كل التقديرات الضريبية في مجال التسجيل، المتعلقة أساسا بجميع العقود أو التصريحات التي تثبت نقل أو بيا ن الملكية أو حق الانتفاع أو التمتع بالأموال العقارية والمحلات التجارية وكذا حق الإيجار لكامل العقار أو جزء منه. الفرع الثاني : أعمال لجنة المصالحة والنتائج المترتبة عنها : أولا : أعمال اللجنة: عندما تحصي الإدارة نقص في الثمن المصرح به ، أو التقديرات المقدمة من الأ طر ا ف فقبل أن تعيد تقييم الثمن فإنها تحاول وبطريقة ودية أن تحصل على الاعتراف بهذا النقص من طرف المكلفين وذلك بإبرام اتفاق بينها وبين المكلف المعني، بحيث تقوم باستدعاء الطرفين – البائع والمشتري- لتعرض عليهما المبلغ المعلن نقصه، فإذا قبلا بذلك فإنهما يقومان بإمضاء تعهد يلتزمان بموجبه على دفع الرسوم المستحقة على فارق المبلغ الناقص. وفي حالة عدم الاتفاق الودي ترفع الإدارة الأمر إلى لجنة المصالحة وجوبا وإلا تم إلغاء الضريبة المفروضة على المكلف ، ويتم إ ستدعاء الأطراف وفق الإجراءات المنصوص عليها في المادة 104 من قانون التسجيل في تاريخ 20 يوم على الأقل قبل تاريخ إ جتماع اللجنة، بحث يتم إعلامهم على إمكانية الإدلاء بأقوالهم شفاهة أو كتابة ، كما يمكن الاستعانة بمستشار أو وكيل عنهم مختار من قبلهم. تنعقد اللجنة بدعوى من رئيسها ولا تكون مداولاتها صحيحة إلا إذا حضرها على الأقل 05 أعضاء بما فيهم الرئيس. ثانيا : النتائج المترتبة: من بين النتائج المترتبة ع لى إ نعقاد اللجنة حالتين: 1- حالة التوصل إلى اتفاق: في هذه الحالة يتم التوقيع في الحال على تعهد يصادق عليه المدير الولائي للضرائب ليصبح نافذا في مواجهة الأطراف. 2- حالة عدم التوصل إلى اتفاق: تنص المادة 105 من قانون التسجيل على ما يلي: " إذا لم يتم الاتفاق بين الإدارة والأطراف أو إذا غابوا عن جلسة اللجنة، أو لم يرسلوا ملاحظاتهم المكتوبة فتصدر اللجنة رأيها ويبلغ المكلف بواسطة رسالة موصى عليها مع إشعار باستلام". وعليه بعد اتخاذ اللجنة لرأيها و إ نقضاء مهلة 20 يوم الممنوحة للمكلف للقيام بالاعتراض، تصبح الزيادة المقررة من اللجنة سارية المفعول وقابلة للتحصيل. ويعد رأي اللجنة هنا حسب ما استقر عليه قضاء مجلس الدولة بمثابة قرار إداري يخضع للرقابة القضائية . [17] المبحث الثاني: النظام القانوني للصلح في المادة الإدارة: بعد أن تعرفنا في المبحث السابق ع لى مفهوم الصلح وتم ي يزه عما يشابهه من الأنظمة الأخرى وقلنا أنه نظام قانوني قائم بذاته بقي لنا أن نعرف محتوى هذا النظام ، من خلال تبيان مجاله القانوني طبقا للتشريع الحالي(مطلب أول) ، ثم ننتقل بشيء من التفصيل لنبين الإجراءات التي يمر عليها الصلح وما يترتب عنه من نتائج ، مبرزين في ذلك أهم الإشكالات التي تطرح والحلول المقابلة لها (مطلب ثاني وثالث) . المطلب الأول: مجال الصلح طبقا للمادة 169 ثالثا من قانون الإجراءات المدنية: يجد الصلح القضائي في المادة الإدارية أساسه القانوني في المادة 169 ثالثا من ق.إ.م والتي جاء بها القانون 90/23 المؤرخ في 18 غشت(أوت) 1990 المعدل والمتمم لقانون الإجراءات المدنية بحيث نصت على ما يلي: " على كاتب الضبط أن يرسل العريضة عقب قيدها إلى رئيس المجلس القضائي الذي يحيلها إلى رئيس الغرفة الإدارية ليعين مستشارا م قرر ويقوم القاضي بإجراء محاولة الصلح في مدة أقصاها ثلاثة أشهر في حالة ما إذا تم الصلح، يصدر المجلس قرارا يثبت اتفاق الأطراف ويخضع هذا القرار عند التنفيذ إلى الإجراءات المنصوص عليها في هذا القانون. وفي حالة عدم الوصول إلى اتفاق يحرر محضر عدم الصلح، وتخضع القضية إلى إجراءات التحقيق المنصوص عليه في هذا القانون " إن ّ الحديث عن مجال الصلح ي دفع بنا إلى طرح سؤالين هامين وهما: - ماهي الجهات القضائية التي يتم فيها الصلح؟ - ماهي نوع الدعاوى التي تكون محلا للصلح، وهل يمكن الاستغناء عنه بالنسبة إلى تلك التي مازال يشترط فيها التظلم الإداري؟ الفرع الأول : الجهات القضائية التي يتم فيها الصلح: بعد تفحصنا لموقع المادة 169 ثالثا من قانون الإجراءات المدنية نجدها تقع في القسم الثالث تحت عنوان– في تحقيق الطعون – من الباب الثاني المتعلق بالإجراءات المتبعة أمام المجلس القضائي في المواد الإدارية، وعليه يمكننا القول بأن إجراء محاولة الصلح في المنازعة الإدارية التي تعد المادة المذكورة آنفا أساسه القانوني لا يكون إلا أمام الغرف الإدارية [18] بالمجالس القضائية سواء كانت المحلية أو الجهوية وعليه يستبعد مجلس الدولة الذي يختص حسب القانون 98/01 المتعلق باختصاصات مجلس الدولة بالنظر في الطعون بالنقض ضد القرارات النهائية الصادرة عن المحاكم الإدارية. بالنظر في الطعون بالاستئناف ضد القرارات الابتدائية الصادرة عن المحاكم الإدارية . بالنظر في دعاوى الإلغاء وفحص ال م شر و عية والت فس ير ضد القرارات الصادرة عن السلطات الإدارية المركزية. [19] الفرع الثاني : الدعاوى القضائية محل الصلح: تنص المادة 07 من قانون الإجراءات المدنية على ما يلي: " تختص المجالس القضائية بالفصل ابتدائيا بحكم قابل للاستئناف أمام ا لمحكمة العليا في جميع القضايا أيا كانت طبيعتها التي تكون الدولة أو الولايات أو البلديات أو إحدى المؤسسات العمومية ذات الصيغة الإدارية طرفا فيها وذلك حسب قواعد الاختصاص التالية : - تكون من اختصاص مجلس قضاء الجزائر ووهران وقسنطينة وبشار وورقلة التي يحدد اختصاصاها الإقليمي عن طريق التنظيم : · الطعون بالبطلان في القرارات الصادرة عن الولايات . · الطعون الخاصة بتفسير هذه القرارات والطعون الخاصة بمدى شرعيتها. - تكون من اختصاص المجالس القضائية التي تحدد قائمتها وكذا اختصاصاها الإقليمي عن طريق التنظيم : · الطعون بالبطلان في القرارات الصادرة عن رؤساء المجالس الشعبية البلدية وكذا رؤساء المؤسسات العمومية ذات الصيغة الإدارية. · الطعون الخاصة بتفسير هذه القرارات والطعون الخاصة بمدى شرعيتها. · المنازعات المتعلقة بالمسؤولية المدنية للدولة والولاية والبلدية والمؤسسات العمومية ذات الصيغة الإدارية والرامية لطلب التعويض". وبالرجوع إلى المادة 169 ثالثا من قانون الإجراءات المدنية نجدها لم تبين طبيعة المنازعة الخاضعة لإجراء الصلح ، مما يجعلنا نتساءل : هل يطبق في دعوى الإلغاء أم دعوى القضاء الكامل أم فحص المشروعية والتفسير؟ إن دعوى القضاء الكامل دعوى ذاتية أي أنها تقوم على نزاع بين طرفين وبالتالي محاولة المصالحة بينهما أمر معقول ومقبول. إلا أنه بالنسبة لدعوى تجاوز السلطة التي تنصب حول القرار الإداري ما إن كان مشروع أم لا وبالتالي هل يمكن إجراء الصلح على مبدأ المشروعية مع أن القاضي هو حامي القانون؟ [20] وترى الأستاذة بن صاولة [21] أن الإجابة على مسألة جواز التصالح في دعاوى الإلغاء تقتضي منا التفرقة بين القرارات الفردية والقرارات التنظيمية : 1) فبالنسبة للقرارات الفردية : نجد إ فتراضين أساسيين: أ. عندما يكون عدم مشروعية القرار الإداري أمرا واضحا : في هذه الحالة إذا تبين للقاضي ولأول وهلة أن حل القضية أصبح مؤكدا لديه طبقا للمادة 170 من قانون الإجراءات المدنية فإنه يقرر ألا داعي للتحقيق وبالتالي لا داعي للمصالحة. ب. عندما تتضمن عريضة الطعن الخاصة بطلب الحقوق طلب إلغاء : هنا يجوز للقاضي استبعاد فقط القرار غير المشروع ويصالح على الباقي. 2) وبالنسبة للقرارات التنظيمية: نفرق بين مسألتين : أ. القرارات التنظيمية من حيث موضوعها : هذا النوع من القرارات تشمل عددا غير محدد من الأشخاص وتفرغ عادة في شكل لوائح وتكون عامة ومجردة، وبالتالي من غير المنطقي أن نرفض إجراء الصلح فيها. ب. القرارات التنظيمية من حيث شكلها : هذا النوع من القرارات لا يجوز التصالح فيها لأنها تخرق مبدأ ال م شر و عية. وعلى العكس من ذلك يرى رئيس الغرفة الإدارية لمجلس قضاء سعيدة "العيد جرمان" أنه لا تصالح فيما يخالف القانون وسيان إن كان القرار فرديا أو تنظيميا غير مشروع بكامله أو جزء منه، وسواء كان العيب في الشكل أم في الموضوع ، وبالتالي لا يفلت من رقابة القضاء عن طريق إجراء الصلح، فالقرار غير السليم وإن كان فرديا لا صلح فيه ، إلا أننا نرى أنه لا مانع م ـ ن تسوية النزاع قضائيا وبطر ي قة ودية ، ف تثبت الحقوق دونما أن يكون في ذلك مساس بمب ــ دأ المشروعية ، وبالنسبة لدعاوى فحص مشروعية القرارات الإدارية فلا يطرح إشكال لأن دور القاضي هنا هو القول ما إن كان التصرف الإداري مشروع أم لا ولا يتعدى إلى إلغائه ، ونفس الشيء بالنسبة للتفسير بحيث أن القاضي الإداري ينحصر دوره في تفسير القرار الإداري المشوب بالغموض، وعليه لا يمكن تصور تصالح في هذين النوعين من الدعاوى بالإضافة إلى الدعاوى الإستعجالية التي يقتضي طابعها السرعة واتخاذ تدابير وقتية فقط . * مسألة الدعاوى التي ما زال يشترط فيها التظلم: أبقى المشرع الجزائري على شرط التظلم الإداري وجعله كشرط لقبول الدعوى أمام القض اء وهذا في نصوص خاصة منها المنازعات الضريبية [22] والتنازل عن أملاك الدولة [23] ومادة الصفقات العمومية. [24] يرى الأستاذ " رشيد خلوفي " أن اشتراط المشرع للتظلم الإداري المسبق في بعض النزاعات الخاصة يعفي الطرفين من المرور بإجراء محاولة الصلح لأن فشل التظلم يعبر على إ ن عدام وصول الطرفين لحل ودي. [25] إلا أننا نرى العكس من ذلك خاصة وأننا بي ّ نا الفروق الجوهرية بين التظلم الإداري و الصلح، بح ي ث أنه في الأول تقوم ن وع من علاقة إذعان لأن ّ الإدارة هي طرف ومصالح في نفس الوقت فلا يعقل أن تتنازل عن حقوقها بسهولة ، بينما في الصلح يكون نوع من العدالة والإنصاف لأن من يتولى العملية الصلحية هو قاضي ، وعليه قد يفشل التظلم الإداري ومع ذلك يتصالح الطرفان أمام القضاء نتيجة للدور الإيجابي الذي يلعبه القاضي الإداري ، ضف إلى ذلك أن ّ نص المادة 169 ثالثا من ق. إ .م جاء عاما ولم يستثني أي دعوى إدارية ترفع أمام القضاء الإداري. وهناك تطبيقات قضائية تؤكد وجوبية الصلح ر غ م وجود التظلم الإداري وهذا ما جاء في قرار لمجلس الدولة في القضية التي تجمع بين (ب.ع) ومدير الضرائب لولاية ميلة و ق د جاء في حيثيات القرار "إذ تبين لمجلس الدو ل ة ودونما حاجة لإثارة دفوع الأطراف ومناقشتها خرق المجلس للقواعد الأساسية الجوهرية في إجراءات الدعوى والمتعلقة بإجراء الصلح في المادة الإدارية المادة 169/3 من ق.إ.م إذ أنه ثبت من خلال أوراق ومستندات ملف الدرجة الأولى خلوه من محضر الصلح وهو إجراء وجوبي وكذا عدم الإشارة له في القرار المستأنف مما يجعل الإجراءات معيبة ويترتب عليها البطلان فيتعين بذلك إلغاء القرار المستأنف وإحالة القضية والأطراف إلى مجلس قسنطينة للفصل فيها طبقا للقانون". [26] المطلب الثاني: اجراء محاولة الصلح: نتناول في هذا المطلب كل من البعد الزماني والمكاني لإجراء محاولة الصلح(فرع أول) وكذا مدى رقابة القاضي للعملية الصلحية ودوره في ذلك(فرع ثاني). الفرع الأول : البعد المكاني والزماني للصلح: أولا : البعد المكاني: إن الصلح في المادة الإدارية هو صلح قضائي لذلك فهو يتم في ساحة القضاء لكن تختلف الصورة من مجلس لآخر، فهناك من القضاة من يجرونه في مكاتبهم والبعض الآخر في قاعة المدولات وآخرون في قاعة الجلسات إلا أنه ونظرالطبيعة العملية الصلحية التي تنصب على مصالح شخصية للأفراد والتي قد تتعلق بالأموال أو المراكز القانونية، مثلا منازعات الضرائب فإنه من الأفضل والأحسن أن تتم في جلسة سرية بعيدا عن الجمهور وهذا تفاديا للحرج الذي قد يتسبب في فشلها. ويرى الأستاذ "خلوفي رشيد" أنه ينبغي ترك تحديد علنية أو سرية جلسة الصلح للقاضي وهذا حسب طبيعة النزاع. [27] ثانيا : البعد الزماني: نعني بالبعد الزماني المدة التي حددها المشرع لإجراء محاولة الصلح، فبالرجوع إلى المادة 169-03 من قانون الإجراءات المدنية نجدها تنص: "…ويقوم القاضي بإجراء محاولة صلح في مدة أقصاها ثلاثة أشهر..." فالفترة إذن محددة بثلاثة أشهر، غير أن التساؤل المطروح متى يبدأ سريان هذه المدة؟ فهناك عدة فرضيات: 1- بعد تسجيل القضية لدى كتابة الضبط بالمجلس القضائي. 2- بعد إرسال العريضة إلى رئيس المجلس. 3- بعد إرسال العريضة إلى رئيس الغرفة . 4- بعد إرسال العريضة إلى المستشار المقرر. وهذا الإشكال طرحه النص المكتوب باللغة العربية باستعمال عبارة (عقب) إلا أنه بالرجوع إلى التقرير التمهيدي حول اقتراح القانون المعدل والمتمم للأمر رقم 66/454 والمؤرخ في 8 جوان 1966 المتضمن قانون الإجراءات المدنية [28] نجده ينص "...وإذا لم يتم الصلح فإن المستشار المقرر يحرر محضرا بذلك في أجل ثلاثة أشهر من تاريخ تعيينه من طرف رئيس الغرفة..." ومن هذا النص يمكن القول بعد إجراء عملية قياس لنتيجة عدم الوصول إلى صلح بنتيجة الوصول إليه، نجد أن بداية حساب مدة ثلاثة أشهر يكون من يوم تعيين رئيس الغرفة للمستشار المقرر والذي يبدأ من هذا التاريخ في تهيئة القضية لإجراء الصلح. يطرح تساؤل آخر حول مدى التزام القاضي بالمدة المذكورة وعدم تجاوزها؟ ونجد في هذا الصدد ثلاثة حالات هي : الأولى : إذا وقع تصالح أو اتفاق بين الخصوم بعد فشل محاولة الصلح الأولى ومضت مدة ثلاثة أشهر، في هذه الحالة يمكن للقاضي أن يصالح بينهم مستندا في ذلك إلى القاعدة العامة في الصلح الواردة في المادة 17 من قانون الإجراءات المدنية. الثانية : إذا تغيب أحد الخصوم وكان غيابه مبررا ومضت ثلاثة أشهر من تعيين المستشار المقرر في هذه الحالة كذلك يجوز للقاضي إجراء صلح بين الأطراف. الثالثة : في حالة تدخل أو إدخال الغير في الخصومة ومضت محاولة الصلح دون مشاركة هذا الغير هنا كذلك يجوز التصالح. الفرع الثاني : دور القاضي في رقابة العملية الصلحية: هناك عدة مسائل يتأكد منها القاضي الإداري وهو بصدد البدء في محاولة الإصلاح بين الخصوم منها مسألة الحضور والغياب والتوكيل وكذا احترام مبدأ المشروعية والنظام العام. أولا : الحضور والغياب: تقوم المنازعة الإدارية على مبدأ الوجاهية بين الخصوم بحيث تكون جميع الإجراءات متخذة بعلم من أطراف الدعوى وفي حضورهم، وهل يفسر عدم حضور أحدهم رفضا منه للصلح ؟ خاصة إذا تحايل وقصد عرقلة سير الخصومة وأن القاضي الإداري كما يقال " أمير الخصومة الإدارية" كذلك هل يعد تخلف المدعي عن الحضور لجلسة الصلح يرتب شطب الدعوى خاصة بالنسبة للمجالس القضائية التي يتم فيها الصلح بعد تسجيل العريضة مباشرة؟ إن غياب المدعي لا يؤثر في الصلح ما دامت طلباته موجودة ولا يحكم القاضي بالشطب لأنه يملك سلطة الإجراءات والتحقيق في النزاع فقط. أما عن غياب المدعى عليه فهذا يدفع إلى تحرير محضر بعدم الصلح. ثانيا : التوكيل: يتم تمثيل الأشخاص المعنوية العامة بواسطة أحد موظفيها أو من تنتدبه لذلك، وعلى الوكيل هنا أن يثبت وكالته كتابة، أما بالنسبة للمحامي فيجيز القانون حضوره عن الغير دون ذلك مع إرفاقه عريضة الدعوى أو مذكرة الجواب برسالة التأسيس حسب مقتضيات المادة 169 من ق.إ.م. ويشترط كذلك القانون أن تكون الوكالة خاصة لا عامة. وإذا توفي المدعي تنتقل للورثة الصفة والمصلحة وبالتالي يمكنهم إبداء رأيهم في الصلح. ويرى عبد الرزاق السنهوري "أن توكيل المحامي في المرافعة أمام القضاء لا يشمل توكيله في الصلح ولا في التحكيم ولا في توجيه اليمين بل لا بد في ذلك من توكيل خاص" وعلى الرغم من تنظيم الوكالة أو الإنابة بموجب المادة 571 من القانون المدني والتي تعد " عقد بمقتضاه يفوض شخص شخصا آخر للقيام بعمل شيء لحساب الموكل باسمه" إلا أن كثيرا من القضاة من يرفضونها في جلسة الصلح على اعتبار أن هذا الأخير يمتاز بالطابع الشخصي وتعلقه بالذمة المالية للشخص. ثالثا : دور القاضي المصالح في رقابة شروط قبول الدعوة: تنص المادة 140 من الدستور الجزائري لسنة 1996 على ما يلي " أساس القضاء مبادئ الشرعية والمساواة". وبما أن القاضي هو حامي الشرعية المنصوص عليها دستوريا فما مدى سلطته في رقابة قواعد النظام العام التي سنها المشرع؟ ويطرح سؤال آخر: هل القاضي أثناء الصلح ينظر إلى النزاع من زاوية القانون الوضعي أم من زاوية الإنصاف (Equité) ؟ فعلى سبيل المثال إذا تبين في جلسة الصلح أن شرط التظلم الإداري المسبق غير متوفر في نزاع ضريبي، أو أن دعوى الإلغاء رفعت خارج الميعاد القانوني، وعلى فرض أن الأطراف كانت لديهم نية التصالح فهل يجوز للقاضي أن يتجاوز هذه المبادئ التي تعد من النظام العام ويسعى إلى الإصلاح؟ وكإجابة على هذه التساؤلات يرى البعض [29] أنه ونظرا لعدم فصل القضاء في هذه الإشكالات لا بد من إعادة النظر في مكان وطبيعة عملية الصلح وأن إجراءها خارج المرحلة القضائية وجعلها اختيارية يسمح لها بتحقيق الهدف المنتظر منها . في رأينا إذا تبين للقاضي المصالح أن الدعوى المرفوعة أمامه لم تحترم فيها شروط قبولها من تظلم أو ميعاد أو القرار السابق في دعوى تجاوز السلطة، فإنه يقوم بإحالتها إلى رئيس الغرفة الإدارية ليقرر بأن لا محل للتحقيق وبالتالي لا محل للصلح تطبيقا لنص المادة 170 الفقرة 05 من قانون الإجراءات المدنية، في انتظار فصل مجلس الدولة في هاته المسألة أو إعادة تنظيم المادة 169-03 من نفس القانون. المطلب الثالث : الآثار المترتبة عن إجراء محاولة الصلح : يترتب عن العملية الصلحية إما تكليلها بالنجاح وعليه يصدر القاضي قرارا يثبت فيه ذلك، وإما فشلها وحينئذ تمر المنازعة القضائية بإجراءاتها العادية، ولمعرفة كل هذا نتطرق في( الفرع الأول ) إلى القرار محل الصلح ومدى جواز الطعن في فيه وفي ( الفرع الثاني ) مصير المنازعة في حالة فشل الصلح. الفرع الأول : القرار محل الصلح: تنص المادة 169-03 الفقرة الثالثة على ما يلي" في حالة ما إذا تم الصلح يصدر المجلس قرار يثبت إتفاق الأطراف ويخضع هذا القرار عند التنفيذ إلى الإجراءات المنصوص عليها في هذا القانون" نتناول القرار الصادر إثر نجاح عملية الصلح من خلال نقاط ثلاثة: أولا : طبيعته القانونية. ثانيا : حجيته. ثالثا : مدى جواز الطعن فيه. أول ا : الطبيعة القانونية للقرار محل الصلح: طرح التساؤل حول ما إن كان القرار المثبت للصلح ذو طبيعة مقررة أم كاشفة فقط، لذلك وجد رأيين: الرأي الأول : القرار الصادر بإثبات الصلح ذو طبيعة كاشفة: يرى البعض أن القرار الصادر بإثبات الصلح يؤكد فقط حق أو واقعة مادية موجودة وقائمة وما دوره إلا المصادقة عليها، ويرتكز هذا الرأي على القاعدة العامة الواردة في القانون المدني المتعلقة بعقد الصلح الذي يتم بين الأطراف خارج ساحة القضاء ثم يلجؤون إلى القاضي ليصادق عليه، إلا أننا نرى أن هذا الرأي تجاهل الدور الإيجابي والفعال الذي يقوم به القاضي الإداري أثناء محاولة الصلح بالإضافة إلى أن الصلح وقع داخل القضاء وليس خارجه. الرأي الثاني : القرار الصادر بإثبات الصلح هو ذو طبيعة تقريرية: يرى جانب آخر من الفقه أن القاضي الإداري لا يقوم فقط بالمصادقة على اتفاق الخصوم وإنما يساهم في بناء مشروع الصلح، مستعملا سلطته الرقابية لمبدأ المشروعية، كما وأن القاضي في حالة فشل الصلح قد يحكم للمدعي اتجاه الإدارة مثلا إلغاء القرار الإداري غير المشروع وهذا بإرادتة المنفردة وبذلك يؤكد حقيقة موجودة سلفا رسم طريقها في جلسة الصلح. ونحن بدورنا نشاطر هذا الرأي وهذا انطلاقا من المادة 169-03 من ق.إ.م نفسها عندما نص المشرع على أن القاضي يسعى لمحاولة الصلح وبالتالي يكون له دور إيجابي وفعال في التوفيق بين إرادتي الأطراف، وإذا تكلل هذا السعي بنجاح يثبته بقرار تكون له طبيعة تأكيدية لحقيقة موجودة وهو نية التصالح بين الخصوم. ثانيا : حجية القرار الصادر بإثبات الصلح: سبق وأن قلنا أن القرار محل الصلح هو قرار قضائي أفرغ فيه محضر الصلح الذي أعده القاضي المصالح يخضع للتنفيذ مثله مثل باقي الأحكام والقرارات القضائية [30] إلا أن حجيته محل جدال وخلاف بين القضاة، فمنهم من لا يعتبر أن له حجية على أساس أنه يخلو من إجراء جوهري تمر به القرارات القضائية قبل النطق بها وهي المداولة. إلاّ أنّ الرأي الصحيح هو القائل بحجية القرار المثبت للصلح وهذا انطلاقا من المادة 169-03 من ق.إ.م حيث جاء فيها" ...يصدر المجلس قرارا يثبت اتفاق الأطراف.." فكلمة مجلس تعني الغرفة مجتمعة لا عند النطق في الجلسة العلنية فحسب بل في غرفة المشورة أين يتخذ القرار. [31] وحجية هذا القرار قد تكون نسبية أو مطلقة حسب طبيعة النزاع، فتكون له حجية مطلقة بالنسبة لدعوى القضاء الكامل وتكون له حجية نسبية لدعوى تجاوز السلطة. ثالث ا: مدى جواز الطعن في القرار المثبت للصلح: بعد أن عرفنا الطبيعة القانونية للقرار الصادر في الصلح وحجيته وقلنا بأنه مثله مثل بقية القرارات القضائية الأخرى أثناء التنفيذ، يبقى لنا أن نبين إن كان هذا القرار يقبل الطعن فيه بطرق الطعن المعروفة سواء العادية منها أو غير العادية، خاصة وأنه لا يوجد اجتهاد لمجلس الدولة في هذا الشأن. أ- الاستئناف : يعد الاستئناف طريق عادي من طرق الطعن وبالرجوع إلى المادة الثانية من القانون 28/02 المتعلق بالمحاكم الإدارية (التي لم تنصب بعد) في فقرتها الثانية نجدها تنص "أحكام المحاكم الإدارية قابلة للاستئناف أمام مجلس الدولة، ما لم ينص القانون على خلاف ذلك" وتنص كذلك المادة 10 من القانون 98/01 المتعلق باختصاصات مجلس الدولة على ما يلي:" يفصل مجلس الدولة في استئناف القرارات الصادرة ابتدائيا من قبل المحاكم الإدارية في جميع الحالات ما لم ينص القانون على خلاف ذلك". وبما أنّ القرار المثبت للصلح شأنه شأن بقية القرارات الأخرى الصادرة عن الغرفة الإدارية بالمجلس القضائي فإنه من المنطقي أن يكون قابلا للاستئناف، بالإضافة إلى عدم وجود أي نص يستثنيه من ذلك. وقد صدر قرار للمحكمة العليا جاء في مضمونه أنه لا يجوز استئناف الأحكام والقرارات المصادقة على الصلح: "من المقرر قانونا أنه تختص المجالس القضائية بنظر استئناف الأحكام الصادرة من المحاكم في جميع المواد في الدرجة الأولى ولو وجد خطا في وصفها. إن الحكم الذي صادق على الصلح ووقعه جميع الأطراف المتنازعة لا يعتبر من الأحكام القابلة للاستئناف لأنه لم يفصل في النزاع بل صدر رغبة وإرادة من الأطراف وبذلك لا يجوز لأحد منهم التراجع عنه ولما أعطى القاضي الأول الحكم الوصف الابتدائي فإنه أخطأ في ذلك ولما أيد قضاة الاستئناف الحكم المذكور أخطؤوا كذلك مما يتعين نقض القرار المطعون فيه دون إحالة". وقد فسر البعض هذا القرار خطأ وقالوا أنه لا يجوز استئناف القرار القضائي المثبت للصلح في المادة الإدارية مخلطين في ذلك بين الصلح الذي يتم خارج ساحة القضاء باتفاق الطرفان وحدهما ثم يأتيا أمام المحكمة للمصادقة على ذلك وببين الصلح القضائي الذي يفرغ في قرار أو حكم قضائيين. ب- التماس إعادة النظر : يجوز التماس إعادة النظر في القرار محل الصلح في حالة ما إذا كان هناك تناقض في منطوقه، فمثلا عندما يتضمن محضر الصلح اتفاق الطرفين ويأتي القرار المثبت له عكسه تماما مع مراعاة أحكام المادة 194 من ق.إ.م. الفرع الثاني : مصير المنازعة في حالة فشل الصلح: قد يفشل القاضي في مسعاه الصلحي بين الأطراف المتخاصمة وفي هذا الصدد بينت لنا الفقرة الرابعة من المادة 169-03 من ق.إ.م الإجراءات المتبعة بقولها: "وفي حالة عدم الوصول إلى اتفاق، يحرر محضر عدم الصلح وتخضع القضية إلى إجراءات التحقيق المنصوص عليه في هذا القانون". وحسب الإحصائيات المعدة من طرف وزارة العدل لسنة 2000/2001 لم تتعد القضايا التي نجح فيها الصلح في المادة الإدارية سوى 04 % ويرجع السبب الأكبر في ذلك إلى تعنت الإدارة وتمسكها بقرارها أو تصرفها، وفي غالب الأحيان تتغيب عن جلسة الصلح ولا تولي الأمر أي اهتمام. وعلى كل حال إذا فشلت محاولة الصلح فإن هذا يستدعي تحرير محضر عدم صلح يرفق بالملف وتخضع القضية بعد ذلك إلى إجراءات تحقيق المنصوص عليها في المادة 170 مكرر من ق.إ.م. |
|||
2011-01-02, 01:01 | رقم المشاركة : 13 | |||
|
القواعد الامرة و القواعد المكملة
القواعد الامرة و القواعد المكملة |
|||
2011-01-02, 01:02 | رقم المشاركة : 14 | |||
|
البصمة الوراثية وقضايا النسب الشرعي
البصمة الوراثية وقضايا النسب الشرعي |
|||
2011-01-02, 21:44 | رقم المشاركة : 15 | |||
|
تحسين الصياغة القانونية والأساليب الفنية للصياغة
تحسين الصياغة القانونية والأساليب الفنية للصياغة مقدمة: القانون فرع من فروع العلوم الاجتماعية، ولذلك فهو يوصف بالمعنى العام بأنه ظاهرة اجتماعية متصلة الحلقات بالماضي، وهو في وضعه الراهن لا يمكن أن يفهم فهماً صحيحاً إلا بالكشف عن هذا الماضي وسبر أغواره لأنه امتداد له. تعريف القانون الوضعي المعنى الاصطلاحي للقانون الوضعي- كما تواضع على ذلك معظم فقهاء القانون هو " مجموعة القواعد المطبقة في مجتمع معين، في وقت معين وتكون ملزمة للأفراد في المجتمع بما تملكه السلطة العامة فيه من عنصر الإجبار". أهمية القانون تنطلق أهمية القانون من كونه حاجة أساسية لتنظيم سلوك الأفراد في المجتمع على نحو ملزم، وتنظيم العلاقات فيما بينهم من جهة، وفيما بينهم وبين السلطة العامة من جهة ثانية، وهو بالإضافة إلى ذلك حاجة لتنظيم العلاقات فيما بين الدول والجماعات. العلاقة بين النظام القانوني وإستراتيجية الدولة إن مجموعة القواعد القانونية السائدة في دولة ما هي التي تظهر مدى انسجام هذه الدولة مع المعايير الدولية وبعدها عنها، فالنظام القانوني في الدولة يعكس إستراتيجية الدولة ويحدد برامجها الاقتصادية والاجتماعية والسياسية المعلنة لمجتمعها وللعالم من حولها . أولاً:أساسيات صياغةو التشريعات: تعريف: كلمة الصياغة في اللغة مصدرها "صاغ" وصاغ الشيء هيأه على مثال مستقيم، وصاغ الكلمة "بناها من كلمة أخرى على هيئة مخصوصة"، "والصيغة" هي النوع أو الأصل، ويقال "صيغة الأمر" أي هيئته التي بُني عليها. وصياغة التشريعات تعني تهيئة القواعد القانونية وبناؤها على هيئة مخصوصة وفقاً لقواعد مضبوطة تلبية لحاجة تستدعي التنظيم في سلوك الأفراد والجماعات والهيئات على نحو ملزم. أهمية الصياغة في جودة التشريعات صياغة التشريعات فن لابد لتمام معرفته من دراسة مستفيضة وتجربة طويلة، ومن حق له أن يمارس صياغة التشريعات أو أسندت له هذه المهمة فلابد له من أن يكون لديه قدراً كبيراً من العلم والمعرفة في علم القانون وأصوله، عارفاً بتاريخ القانون وتطوره، مدركاً لظروف الزمان والمكان والبيئة التي نشأت فيها القواعد القانونية السابقة قادراً على التفرع منها إلى الفروض التي هو راغب أو مكلف بوضع حلولاً لها على شكل قاعدة قانونية من صفاتها العموم والتجريد والإلزام. إن صياغة التشريع تنطوي على أهمية كبيرة في تحسين النظام القانوني في الدولة، وتنقيته من الشوائب وتخليصه من حالة عدم الاستقرار. متطلبات صياغة التشريع 1هيئات متخصصة في بناء القواعد القانونية وصياغتها: إن سلامة العملية التشريعية من حيث الضبط والصياغة تستوجب على الحكومة تهيئة جهات متخصصة في اقتراح وبناء القواعد القانونية في المراحل التي تتدرج فيها هذه العملية، فما هي هذه المراحل وما هي التخصصات والخبرات اللازمة لكل مرحلة: المرحلة الأولى: الأسباب الموجبة الأسباب الموجبة مسألة لها أهمية كبرى في تهيئة الوقائع التي تُظهر المصالح المرغوب بحمايتها أو تنظيمها بموجب تشريع، وعلى أساس هذه الوقائع تقوم مهمة المتخصصين في المراحل اللاحقة في تحويل الأسباب الموجبة إلى قواعد قانونية عامة ومجردة وملزمة. إن مرحلة إعداد الأسباب الموجبة تستدعي توفير الكفاءات المختصة بموضوع الحاجة التي تستوجب التنظيم القانوني، والكفاءات ذات الخبرة والمعرفة بالسياسة العامة للدولة في مجالاتها الاقتصادية والاجتماعية، بالإضافة إلى خبراء في علم القانون في فروعه المختلفة وبما في ذلك القانون الدولي العام. التنظيم السليم للعملية التشريعية يقتضي إعداد ملف يتم تنظيمه على وجه يضمن حفظ الوثائق التي تمت الاستعانة فيها، أو الاعتماد عليها في صياغة التشريع وجميع المداولات والمناقشات ذات الصلة بمشروع القانون، وصولاً إلى الصيغة النهائية للأسباب الموجبة والهيكل الأولي لمشروع القانون. المرحلة الثانية: المسودة الأولى لمشروع القانون تبدأ في هذه المرحلة عملية التجسيد الواقعي لتلبية الاحتياج التشريعي وتحقيق الأغراض التي رمت إليها السياسة التشريعية، كما تم تحديدها بالأسباب الموجبة، على شكل مسودة أولى لمشروع القانون المرغوب إصداره، ويجب أن تُسند هذه المهمة إلى جهة متخصصة في صياغة القواعد القانونية، والمفترض في الأردن أن هذه الجهة هي ديوان التشريع والرأي، وحتى يتمكن الديوان المذكور من القيام بهمة صياغة التشريعات على الوجه الذي يحقق متطلبات التشريع، فلابد من أن تتوفر لديه المتطلبات التالية: 1-مؤهلات ملائمة للمستشارين والمساعدين: توفير الكوادر البشرية المناسبة واحدة من التحديات الرئيسية المؤثرة في تحقيق فعالية ديون التشريع بإنجاز المهام المنوطة به على الوجه الذي يضمن الإسهام في بناء النظام القانوني في الدولة بصورته المرغوبة، وبما يحقق الاستقرار في الحياة العامة، والانسجام مع المعايير الدولة. إن عمل ديوان التشريع يقوم على دراسة الاحتياجات التشريعية التي ترد إليه بالقنوات الرسمية على شكل أسباب موجبة وهيكل أولي لمشروع القواعد القانونية. بلورة مخطط تحضيري للمواضيع التي سيتم معالجتها في التشريع المقترح، وصولاً إلى وضع صيغة مكتوبة للقواعد القانونية المقترحة . تابع/ 1- مؤهلات ملائمة للمستشارين والمساعدين: إن الكفاءات المطلوبة لهذه الغاية هي تلك المتحصلة على تأهيل علمي واحتراف مهني قائم على تجربة طويلة، ومعرفة واعية بفقه التشريع وأصوله، ومصادر التشريع والثقافة القانونية السائدة في بيئة الزمان والمكان وفقه القانون المقارن وفن التحليل والكتابة، وبالإضافة إلى ذلك لابد من توفر عدد من المستشارين ذوي التأهيل والخبرة في القطاعات الاقتصادية والمالية وقطاعات الأعمال المختلفة. إن توافر المؤهلات الملائمة الموصوفة هنا ذات أثر كبير في جودة التشريعات وقدرتها على تلبية الأغراض المرجوة من سن التشريع، ولا يغني توافر هذه المؤهلات عن وجود العدد المناسب من المساعدين والباحثين المؤهلين لاكتمال الجهاز المعني بصياغة القواعد القانونية. 2-مجموعات مساندة (أصدقاء، ديوان التشريع): يقصد بالمجموعات المساندة هنا جمهور واسع من قطاعات الأعمال والمهن المختلفة وفقهاء القانون والشريعة الإسلامية والقضاة والمحامين وأساتذة الجامعات وكبار الموظفين الإداريين في أجهزة الدولة. إن مثل هذه المجموعات تساعد إلى درجة كبيرة في إثراء الجهاز الرسمي للديوان بمعارف متنوعة وآراء متعددة تساعد في إنضاج القاعدة القانونية بعد الإطلاع على وجهات النظر المتعددة. 3-معايير محددة لتقويم الأداء: إن ضمان جودة التشريعات يستوجب قيام ديوان التشريع بوضع معايير موضوعية لتقويم أداء المستشارين والمساعدين تحتوي على مجموعة من العناصر التي يمكن من خلالها التعرف على كفاءة كوادر هذا الجهاز وجدارته. 4-ضمان سهولة الحصول على المعلومات: الثقافة القانونية جزء لا يتجزأ من عملية تحسين الصياغة التشريعية، وتوفير مصادر الثقافة يقتضي وجود: أ_مكتبة: إن وجود مكتبة غنية بمراجع فقه القانون والعلوم الاجتماعية الأخرى واحدة من الأساسيات التي لابد من توافرها لدى ديوان التشريع . ب_ نظام فعال لتأمين تزويد مكتبة الديوان بالجديد من الكتب الفقهية ج_ دائرة متخصصة بالأبحاث والدراسات، تقوم بمهمة دعم الجهاز التشريعي بالديوان. د_ الاستفادة من التطور التكنولوجي في توفير المعلومات، وإتاحة الفرصة للجمهور للإطلاع على مشاريع القوانين في مرحلة الدراسة والإعداد وتلقي ملاحظات ومقترحات الجمهور على تلك التشريعات. ه_ موارد مالية مناسبة: إن أهمية العملية التشريعية في استقرار الحياة العامة وتطورها يعني بالضرورة توفير المخصصات المالية الكافية لديوان التشريع، والتي تمكنه من تأمين الكفاءات البشرية واللوجستية الملائمة لضمان قدرته على بناء وصياغة التشريعات بالجودة المقصودة. المرحلة الثالثة: إصدار التشريع أولا: التشريع: يعني قيام سلطة عامة مختصة في الدولة بصياغة القاعدة القانونية بصورتها النهائية وإعطائها قوتها القانونية الملزمة. فهذه السلطة تتألف من مجلس النواب الذي يتم انتخابه مباشرة من الشعب ومجلس الأعيان الذي يعيّنه الملك، وعضوية أي من المجلسين لا تستوجب توفر مؤهلات علمية أو خبرات مهنية معينة، الأمر الذي يستدعي وجود جهاز استشاري متخصص في العلوم القانونية تكون مهمته دراسة مشاريع القوانين التي ترد إلى مجلس الأمة والأعمال التحضيرية والآراء التي رافقت عملية إعداد مشروع القانون في المراحل السابقة. نظام فعال للرقابة على دستورية القوانين: الدستور تشريع أساسي يحدد الأساس التشريعي للدولة فيحدد شكل نظام الدولة وشكل الحكم فيها، وتحديد السلطات العامة في الدولة وتحديد اختصاصاتها والعلاقة بين هذه السلطات،وهو بذلك القانون الأسمى في الدولة ويتوجب على جميع السلطات فيها الالتزام بأحكامه نصاً وروحاً وأهدافاً عند ممارستها لاختصاصاتها الدستورية . وجود محكمة دستورية قد يكون هو النظام الفعال للرقابة على دستورية القوانين، خصوصاً وأن الرقابة القضائية بشكلها الحالي على دستورية القوانين هي رقابة جزئية تتعلق بالامتناع عن تطبيق القاعدة القانونية المخالفة للدستور، وهي بالإضافة لذلك فإن التجربة العملية تشير إلى أن المحاكم العادية لم تتمكن من إثبات قدرتها على ممارسة دور الرقابة على دستورية القوانين بصورة فعالة. ثانياً:القواعد الفنية لصياغة التشريعات 1-تحديد ماهية الأغراض من التشريع:تبدأ عملية الصياغة التشريعية بتحديد واضح للأمور التي تستدعي التشريع وبيان الأهداف المراد تحقيقها من التشريع المقترح، فالسياسة التشريعية الواضحة تستدعي إيضاح طبيعة الأهداف والتي قد تكون ذات طبيعة سياسة أو اقتصادية او اجتماعية، وخطة التشريع في هذه المرحلة تستدعي وضوح الأساس المنطقي لاقتراح التشريع. 2-ضبط العلاقة بالقوانين النافذة: إعداد التشريع المقترح يستدعي من المسؤولين إعداد صياغته على وجه يتناسب مع السياق القانوني القائم، والذي يعني أن تكون نصوص التشريع المقترح منسجمة مع النصوص ذات الصلة في التشريعات النافذة، ومنسجمة أيضاً مع مجموعة القوانين القائمة. ثالثا-التصنيف:يقصد بالتصنيف هنا تحديد القسم الذي يتبع له الاقتراح التشريعي، فكما هو معلوم فالقانون يقسم بمعناه العام إلى قسمين: - الأول: القسم العام والذي يندرج تحته القانون الدولي العام والقانون الدستوري والقانون الإداري، والقانون المالي والقانون الجزائي. - الثاني: القسم الخاص والذي يندرج تحته مجموعة القواعد القانونية التي تحكم علاقات الأفراد فيما بينهم. رابعا-ضبط القواعد المؤثرة على محتويات التشريع المقترح: إصدار التشريع على وجه يحقق الأغراض التشريعية منه يستدعي من صانع التشريع أن يؤخذ بعين الاعتبار عند بناء القواعد القانونية العوامل المؤثرة في محتويات التشريع المقترح والتي يمكن أن نشير إليها بعاملين أساسيين، وهما القواعد الدستورية والالتزامات الدولية: أ-القواعد الدستورية: في أي نظام قانوني يجب أن تتوافق النصوص التشريعية مع أحكام الدستور وتنسجم معها، والمخالفة لذلك يجعل من القاعدة القانونية المخالفة للدستور باطلة أو غير صالحة للتطبيق. ب-الالتزامات الدولية: وفقاً لقواعد القانون الدولي فإن أي دولة تصادق على معاهدة دولية يتوجب عليها أن تتخذ الإجراءات الملائمة وبما في ذلك التشريعية لتنفيذ المعاهدة بما يتفق مع أحكامها، ومن هنا فإن صياغة التشريعات وإصدارها تقتضي مراجعة المعاهدات والاتفاقيات الدولية ذات الأثر الملزم لمراعاة انسجام مشاريع القوانين الوطنية مع المعاهدات والاتفاقيات الدولية . خامسا-أسلوب الصياغة ولغة التشريع: أ-بنية التشريع المقترح: يجب بناء مسودة التشريع المقترح بطريقة منطقية ومفهومة، وملبية لأغراض الخطة التشريعية، وعادة ما تحتوي التشريعات على نوعين من العناصر أساسية ضرورية، وتكميلية اختيارية. العناصر الضرورية تتمثل بالعنوان ومعالجة محتوى الاقتراح التشريعي (اغراض التشريع) والتقسيمات الفرعية المتعلقة بموضوع التشريع المقترح. العناصر الاختيارية، مثل التعريفات والإلغاءات والملاحق وأهداف التشريع فإن تضمينها للتشريع المقترح يعتمد على طبيعته ومحتواه والحاجة التي تستوجب إظهار التشريع بصورة واضحة ومتكاملة أو التسهيل على المخاطبين بالقانون في فهم وإدراك محتواه أو تسهيل تطبيق احكامه. يمكن تقسيم الاقتراح التشريعي إلى: نصوص تمهيدية نصوص أساسية نصوص تكميلية نصوص نهائية ب-التقسيمات الفرعية للتشريع المقترح: إن صياغة تشريع مقترح ينظر إليه من حيث الموضوع محل التشريع فإذا كان التشريع المقترح تعديل أو إلغاء على قانون قائم فإن صياغة النص التشريعي قد لا تستوجب إجراء تقسيمات فرعية للتشريع المقترح. في حالة إنشاء تشريع جديد أو إحلال تشريع محل تشريع قائم، فإنه من الضروري وضع تقسيمات فرعية للقواعد القانونية محل الصياغة، بحيث تتضمن هذه التقسيمات الفرعية العناوين الخاصة للمواضيع المنبثقة عن عنوان التشريع الاصلي، وفي إطار من التسلسل المنطقي. ج-ضبط محتوى النص من حيث الدقة والوضوح: للقاعدة القانونية صفات أساسية لابد من مراعاتها والتأكد من توفرها في القاعدة التشريعية محل الصياغة، فلابد من التأكد من أن المحتوى لهذه القاعدة يظهر منه أنها ”قاعدة عامة مجردة وملزمة”. يجب بناء المواضيع التي سيتم معالجتها في التشريع المقترح بطريقة تحترم منطق العلاقة فيما بين القوانين القائمة والتشريع المقترح، وضبط حالات التداخل أو التعارض مع النصوص الأخرى. يجب وضع بنية التشريع ضمن مخطط تحضيري يضمن: الانسجام مع الاقتراح التشريعي. الانسجام مع أساليب الصياغة الرسمية في الدولة، ومحددات محتوى الاقتراح التشريع والعوامل المؤثرة فيه. أن يكون بسيطاً بالقدر الذي تسمح به طبيعة التشريع المقترح. أن يكون قابلاً للمناقشة والتداول مع الأطراف المشاركة بعملية الصياغة أو ذات الصلة بالتشريع المقترح. د-وضع منهجية لضبط أسلوب ولغة التشريع: لأسلوب الصياغة أهمية كبيرة في تحويل أغراض التشريع إلى مجموعة متماسكة من القواعد المنسجمة والواضحة، والتي يسهل استخلاص الأحكام القانونية منها على الوجه الذي ينسجم مع أغراض التشريع، ويستحسن الأخذ بعين الاعتبار المقترحات التالية: 1-لصياغة التشريع المقترح يستحسن أن تكون الكتابة واضحة والصياغة بسيطة وموجزة . 2-تكوين النصوص من عبارات ذات دلالة على المعنى المقصود من النص. 3-تجنب استخدام عبارات أو مصطلحات تدل على جنس معين. 4-في حال أن محتوى النص يشير إلى عدد من الحالات أو ينظم أكثر من شأن، أو يتضمن شروطاً لبعض الحالات التي هي جزء من مضمونه يفضل تحديد عناصر النص وتقسيمها عند الصياغة إلى أجزاء على شكل فقرات. 5-ضبط التعريفات: التعريف هو تخصيص للمعنى الذي رمى إليه المشرع لفهم دلالة العبارة، لذلك ينبغي استخدام التعريفات فقط عندما يكون معنى المصطلح مهماً لفهم وتطبيق التشريع المقترح أو إذا تم استخدام المصطلح بشكل متكرر في التشريع. كما يفترض أيضاً عند وضع التعريفات مراعاة المعاني التي خصصت لها العبارة المُعرّفة في القوانين القائمة . 6-حفظ الوثائق ذات الصلة بالتشريع المقترح. الخاتمة: إن أهمية التشريع في بناء النظام القانوني في الدولة تظهر جلية بالوظائف التي تنهض بها القواعد القانونية في تنظيم العلاقات في المجتمع وقدرته على التطور والتكيف مع كافة المتغيرات التي تحيط به، وتملي هذه الأهمية على صانعي التشريعات ضرورة إيلاء عملية الصياغة التشريعية جل الاهتمام بتوفير كافة الاحتياجات والمتطلبات الضرورية لصياغة تشريعات تحمل أهداف المجتمع وقيم |
|||
|
|
المشاركات المنشورة تعبر عن وجهة نظر صاحبها فقط، ولا تُعبّر بأي شكل من الأشكال عن وجهة نظر إدارة المنتدى
المنتدى غير مسؤول عن أي إتفاق تجاري بين الأعضاء... فعلى الجميع تحمّل المسؤولية
Powered by vBulletin .Copyright آ© 2018 vBulletin Solutions, Inc