اريد مساعدتكم ابدوو رايكم

[Néfertiti]

بحث حول تقسيم القانون من حيث درجة الالزام
مقدمة
ينظم القانوون علاقات الافراد بطريقة تختلف حسب طبيعة واهمية موضوع العلاقة . فاذا تعلق الامر بموضوع وثيق الصلة بالجماعة ، عظيم الاثر في حيا تها ، تدخل القانون لتنظيمه بقواعد ذات طبيعة امرة اي تتسم بالالزام الذي لا يسمح فيه للافراد الاتفاق على مايخالفه .
اما في حالة تعليق الامر بمصالح خاصة بالافراد فان القانون يترك حرية تنظيم هذه المصالح وتطبيق في الحالة التي لايتفق فيها الافراد على حكم معين تلك القواعد تسمى بالقواعد المكملةا والمفسرة.
اذن كيف نميز بين القواعد الامرة و القواعد المكملة ؟
المبحث الاول المقصود بالقواعد الامرة والقواعد المكملة
المطلب الاول مفهوم القواعد الامرة
فالقواعد الامرة هي التي لايجوز للافراد الاتفاق على مخالفة هذه القواعد وقع تصرفهم باطلا ولايعتد به قانونا ومن امثلة القواعد الامرة تلك المتعلقة بمنع الاعتداء على جسم الانسان او ماله ،وتلك المرتبطة بالضرائب والتي تعين المحرمات من النساء،وتلك التي تحضر التعاقد على ارث غير مستحق او تركة مستقبلية فقد قدر المشرع ان مثل هذه الامور تتعلق باقامة النظام في الجماعة ومن شان السماح للافراد التعديل فيها ان يؤدي الى المساس بالمصالح الاساسية للمجتمع .
المطلب الثاني مفهوم القواعد المكملة
القواعد المكملة هي تلك التي يجوز للافراد الاتفاق على مايخالفها ،او هي تكمل ارادة الافراد في تنظيم المسائل التي تتعلق بمصالحهم يترك لهم القانون حرية تنظيمها .فالافراد في معاملاتهم يتفقون احيانا على المسائل الجوهرية دون التفصيلية او الثانوية التي كثيرا ما يثور بصددها العديد من المنازعات بعد ذلك ،لهذا يضع القانون امام الافراد نموذجا في صورة قاعدة مكملة ان شاءوا اخذو بحكمه وان شاءوا اتفقو على مايخالفه ،اي انه في حالة سكوت الافراد عن تنظيم المسالة طبق الحكم الذي اورده القانون في القاعدة المكملة .
ومن امثلة القواعد المكملة تلك التي تقضي بان ثمن المبيع يدفع في مكان ووقت تسليم المبيع ،فهي تطبق اذا لم يتفق الافراد على مكان ووقت اخر للوفاء بالثمن.كذلك القاعدة التي تقضي بان نصيب كل من الشركاء في الارباح والخسائر يكون بنسية حصته في راس المال ويستطيع الشركاء الاتفاق على مايخالفها.
ا-جدوى القواعد المكملة وهي من زاويتين


الأولى : رغبة المشرع في جعل الأفراد يستغنون عن البحث في المسائل التفصيلية التي تنظم علاقاتهم , دفعته إلى إيجاد القواعد الكفيلة بحكم تلك العلاقات.


ثانيا : كثيرا ما قد يكون الأفراد غير خبرة ببعض المسائل أو كثيرا ما لا ينتبهون إلى تنظيم بعض المسائل التفصيلية أو انه لا وقت لديهم للبحث عن مثل هذه التفصيلات فما عليهم سوى الاتفاق من الأفراد على مسألة معينة فمن يبرم عقد بيع مثلا ما عليه سوى الاتفاق عن المبيع والثمن فقط أما ما دون ذلك من بيان لمكان تسليم المبيع وزمانه وكيفية دفع الثمن ومكانه وزمانه والتزامات البائع بضمان الاستحقاق أو بضمان العيوب الخفية فكلها أمور وفرت القواعد.


المطلب الثالث قوة الالزام في القواعد المكملة
لاشك ان كل قواعد القانون تعتبر ملزمة وصفة الالزام تبدو واضحة في القواعد الامرة.اما القواعد المكملة فنظرا لامكان الاتفاق على مايخالفها فان صفة الالزام تبدو محل شك او تساؤل .حيث انه وجد تعارض بين خاصية الزامية القاعدة الملامرة وجواز مخالفة القاعدة الامرة . وبعبارة أخرى هل تبقى للقاعدة المكملة صفة القاعدة القانونية رغم امكان الخروج عنها باتفاق ذوي الشأن؟
الراي الاول


بعض الفقهاء قالوا إن القواعد المكملة تكون اختيارية ابتداءا وملزمة انتهاءا أي أن الأفراد إلى وقت إبرام العقد أحرار في الاتفاق على ما يخالفها وفي هذه الفترة تكون القاعدة اختيارية بالنسبة إليهم ولكنهم متى أبرموا العقد دون أن يتهملوا حقهم في الاتفاق على حكم آخر يخالفها فإنها تصير ملزمة أي تنقلب من اختيارية إلى ملزمة بمجرد عدم الاتفاق على ما يخالفها.

الرد على هذا الرأي الاول :
انتقد هذا الرأي من أغلب الشّراح لأن القول بأن القاعدة المكملة اختيارية قبل العقد وملزمة بعده يعني أن تتغير طبيعة القاعدة القانونية تبعا لعنصر خارج عن القاعدة نفسها وهو عدم اتفاق الأفراد على ما يخافها وهو ما لا يجوز أضف إلى ذلك أن التسليم بأن القاعدة المكملة تكون اختيارية ابتداءا ينتفي عنها صفة القاعدة القانونية التي يجب أن تكون ملزمة ابتداءا أو انتهاءا.
الراي الثاني

إن كانت جميع القواعد القانونية ملزمة فإن درجة إلزاميتها تختلف من قاعدة إلى أخرى فالإلزام أشد في القواعد الآمرة منه في القواعد المكملة.

الرد على الرأي الثاني :
إن درجة الإلزام لا تتجزأ فإما أن تكون ملزمة أو غير ملزمة.
الراي الثالث


إن القواعد المكملة قواعد ملزمة وكل ما في الآمر أنها على عكس القاعدة الآمر لا يمكن تطبيقها إلا إذا لم يتفق الأفراد على استعادها بمعنى أنه إذا لم يستبعدوها أصبح ما تقرره ملزما لها أما إذا اتفقوا على مخالفتها فإنها لا تطبق على علاقاتهم القانونية فالمشرع وضع شرط لتطبيق القاعدة المكملة وهذا الشرط هو عدم وجود اتفاق على مخالفتها فإذا تحقق هذا الشرط طبقت القاعدة و إلا فلا وعدم تطبيقها لا يرجع إلى كونها غير ملزمة بل يرجع إلى تخلف شرط تطبيقها ويخلص إلى أن كل قواعد القانون ملزمة غير أن المشرع وضع شرطا لتطبيق القاعدة المكملة دون القاعدة الآمرة وهو ألا يتفق الأفراد على حكم يغاير ما تقتضي به تلك القاعدة.
المبحث الثاني معايير التفرقة بين القواعد الامرة والمكملة
نظرا للاختلاف الهام بين القواعد الامرة والقواعد المكملة كان من الضروري وضع معيار للتفرقة بين النوعين من القواعد وهنالك معياران في هذا الصدد.


المطلب الاول المعيار الفظي (المادي)

قد تدل عبارة النص وصياغته والفاظه ان القاعدة القانونية الواردة به امرة،كما لو صرح من النص بعدم جواز الاتفاق على مايخالف مضمونه ،او ابطل كل اتفاق على مايخالف حكمه ،او عاقب من يخالف هذا الحكم ،فتاتي القاعدة على هذا النحو مثلا بالصيغة التالية لايجوز ،يقع باطلا لايصح،يعاقب،يتعين،يلزم ...وغير ذلك من الالفاظ مايفيد الامر ونهي .
وقد تاتي بالفاظ تخالف الاولى فتحمل بين طياتها اجازة صريحة للافراد لاقرار مايخالف مضمون القاعدة فتحمل مثلا العبارات التالية مالم يوجد اتفاق على خلاف ذلك ،يجوز الاتفاق .
ويعتبر المعيار اللفظي معيارا جامدا لانه يحدد طبيعة القاعدة كونها امرة او مكملة ،تحديدا لايحتاج الى بذل أي مجهود عقلي او مباشرة اية سلطة تقديرية.
المطلب الثاني المعيار المعنوي (المرن)
تعتبر القاعدة امرة وفق هذا المعيار ليس بالنظر لالفاظها وعباراتها ،وانما بالنظر لموضوعاتها فهي تحمل موضوعا له علاقة مباشرة بالنظام العام . فكل قاعدة تحمل بين طياتها موضوعا له صلة بالمصلحة الاساسية للمجتمع في الجانب الخلقي او الاجتماعي او السياسي اعتبرت قاعدة امرة .

ا-النظام العام
يمكن تعريف النظام العام بانه
مجموعة الاسس السياسية والاجتماعية والاقتصادية والثقافية التي يقوم عليها المجتمع في اوقت محدد.
وهي فكرة نسبية تختلف بحسب المكان والزمان ،لان اسس كل مجتمع تختلف عن الاخر بحكم العادات والتقاليد والاعراف.
فالقاعدة التي تقرر زواج الرجل باكثر من زوجة لايمكن الاتفاق على مخالفتها لانها من النظام العام في بعض المجتمعات ،وهي مخالفة للنظام العام في المجتمعات الاخرى .


في مجال القانون العام
تعتبر قواعد القانون العام كلها متعلقة بالنظام العام و ومن ثم لا يجوز للأفراد الاتفاق على ما يخالف أحكامها , تستوي في ذلك قواعد كل من القانون الدستوري والإداري والمالي والجنائي . فقواعد كل فروع القانون العام تتعلق بالنظام العام لأنها تمس كيان الدولة السياسي والاجتماعي والاقتصادي والخلقي.
فقواعد القانون الدستوري تتعلق بالنظام العام , لان التنظيم السياسي للدولة والحقوق والحريات العامة التي كفلها الدستور, كلها من النظام العام لذلك يقع باطلا كل اتفاق على تنازل الشخص عن حقه في الترشيح . ويقع باطلا الاتفاق الذي يقيد حق الشخص في اعتناق الدين الذي يريده.
وقواعد القانون الإداري تتعلق بالنظام العام , وبالتالي لا يجوز الاتفاق على مخالفتها . فلا يجوز للموظف أن يتنازل على وظيفته للغير مقابل مبلغ من النقود أو بدون مقابل , أو أن يتعهد بعدم القيام بواجبه الوظيفي تحقيقا لمصلحة أحد الأفراد , أو أن يتعهد بالقيام بهذا الواجب مقابل مبلغ من النقود.
وقواعد القانون المالي أيضا تتعلق بالنظام العام , فلا يجوز مثلا اتفاق شخص مع مأمور الضرائب على عدم دفع الضريبة لقاء مبلغ معين من النقود.
وقواعد القانون الجنائي تعتبر من أهم قواعد القانون العام المتعلقة بالنظام العام فهي التي تكفل الأمن والطمأنينة في المجتمع , فيقع باطلا كل اتفاق على ارتكاب الجريمة أو النزول عنها من جانب المجني عليه , ولا يعتمد برضائه بها , أو على تحمل شخص المسؤولية الجنائية والعقوبة بدل شخص آخر ارتكب جريمة من الجرائم.
ونخلص إلى أن التفرقة بين القواعد الآمرة والقواعد المكملة إنما تقتصر على قواعد القانون الخاص دون قواعد القانون العام.


2- في مجال القانون الخاص :
ولئن كانت القواعد المتعلقة بالنظام العام أوفر ما تكون في مجال القانون العام كما تقدم فيما سبق , فإن القانون الخاص لا يخلوا منها , وخاصة في البلاد التي يسود المذهب الاشتراكي , حيث تكثر القيود على سلطان إرادة الأفراد في إبرام التصرفات القانونية . وقواعد القانون الخاص تنقسم إلى قواعد شكلية وقواعد المعاملات .
فالقواعد الشكلية : كقواعد المرافعات ( الإجراءات ) , وقواعد القانون الدول الخاص يتعلق أكثرها بالنظام العام لاتصالها بالنظام القضائي للدولة . وكذلك القواعد المتعلقة بشكل التصرفات القانونية , ومثال ذلك ما نصت عليه المادة 882 من التقنين المدني أن (( لا ينعقد الرهن إلا بعقد رسمي )) . فالشكل الرسمي في هذه الحالة هو من النظام العام بحيث يعتبر العقد باطلا إذا لم يتم في هذا الشكل .
والقواعد الموضوعية : وهي تنقسم –كما سلف- إلى قواعد الأحوال الشخصية وقواعد المعاملات أي الأحوال العينية:
فقواعد الأحوال الشخصية هي القواعد التي تحكم الروابط التي تتعلق بحالة الشخص وأهليته , وبنظام الأسرة بما فيها من زواج وطلاق وواجبات الآباء والأبناء ولما كانت الأسرة هي أساس المجتمع , كان من الطبيعي أن تتعلق كل قواعد الأحوال الشخصية بالنظام العام , وبالتالي تكون قواعد آمرة . وعلى ذلك لا يجوز لشخص أن يتنازل عن أهليته ( م 45 من مدني ) , لأن السن التي يحددها القانون للرشد وهي 19 سنة ( م 40 مدني ) لا يجوز إنقاصها أو زيادتها بالاتفاق . كما أنه لا يجوز إنقاصها بالاتفاق . كما أنه لا يجوز الاتفاق على حرمان الصبي المميز , أي الذي بلغ سن التمييز التي يحددها التقنين المدني ببلوغ الشخص 16 سنة ( م 42 ) , من حقه قي طلب إبطال التصرف الذي أجراه – وهو ناقص التمييز – بعد بلوغه سن الرشد.
وقواعد المعاملات : هي القواعد التي تحكم الروابط المالية التي تتم بين الأفراد وقوامها ما يبرم بينهم من العقود . والأصل أن هذه القواعد لا تتعلق بالنظام العام لأنها تنشأ لسد حاجات الأفراد الخاصة , ولذلك تترك لهم حرية تنظيمها على أساس مبدأ سلطان الإرادة . وبذلك تعتبر أغلب القواعد القانونية التي تتعلق بهذه الروابط مكملة.
غير أن المشرع استثنى بعض المعاملات المالية التي تمس كيان المجتمع من الناحية الاجتماعية والاقتصادية للدولة , فلم يتركها للأفراد , بل تدخل لتنظيمها تنظيما آمرا , بحيث لا يجوز للأفراد الخروج عليها , أي أنه أعتبرها متعلقة بالنظام العام وهذه أمثلة للروابط المالية المتعلقة بالنظام العام


القواعد الخاصة بنظام الملكية تعتبر هذه القواعد متعلقة بالنظام العام , وذلك على أساس أن حق الملكية من الحقوق الأساسية في المجتمع , لذلك حرص المشرع على تنظيمه في صورة آمرة , فنجده قد أورد على هذا الحق عدة قيود يجب احترامها . والهدف من هذه القيود هو رغبة المشرع في حسن استعمال حق الملكية وعدم التعسف فيه , ومن هذه القواعد أيضا تلك التي تنظم مسألة شهر التصرفات المتعلقة بالملكية العقارية , والقواعد المتعلقة بالملكية العقارية , والقواعد المتعلقة بالحقوق العينية الأخرى التي ترد على العقار كحق الارتفاق والرهن الرسمي , فهي كلها حقوق تتعلق بالنظام العام , وبالتالي لا يجوز الاتفاق على ما يخالف أحكامها.

القواعد الخاصة بحماية الطرف الضعيف في العقد
لقد أورد التقنين المدني نصوصا آمرة كثيرة رعاية منه الطرف الضعيف في العقد ومنعا لتحكم الطرف القوي فيه عن طريق فرض شروط تعسفية جائزة تلحق بالطرف الضعيف ضررا كبيرا . ومثال هذه النصوص , القاعدة التي قررتها المادة 110 منه , ومثالها أيضا القاعدة التي تضمنتها المادة 107/03 من نفس التقنين التي ترعى مصلحة المتعاقد إثر الحوادث الطارئة . ومنها كذلك القواعد التي أوردتها المواد من 81 إلى 90 منه لحماية المتعاقد الذي شاب إرادته احد عيوب الإرادة وهي الغلط, الإكراه, التدليس والاستغلال.




ب –الاداب العامة وهي مجموعة الاسس الاخلاقية للمجتمع وهي ايضا فكرة نسبية تختلف من مجتمع لاخر.
ومن اهم الاسس التي تقوم عليها غالبية المجتمعات الحديثة تنظيم العلاقة بين الرجل والمراة حيث يجب ان تتخذ شكلا معينا حتى تكون مشروعة واي اتفاق غير مشروع يعتبر باطلا لمخالفته قواعد الاداب العامة .كما جاء على سبيل المثال في نص المادة 24 من القانون المدني الجزائري "لايجوز تطبيق القانون الاجنبي اذا كان مخالفا للنظام العام او الاداب في الجزائر ".

تطبيقات الآداب العامة
قضت المحاكم ببطلان الاتفاقات الخاصة لمخالفتها للآداب العامة في مسائل شتى تتعلق في الغالب بالعلاقات الجنسية وبيوت الدعارة والمقامرة ومن أمثلة التطبيقات القضائية التي تحكم القضاء فيها ببطلان لمخالفة الآداب العامة :
1-ما جرى علية القضاء من إبطال الاتفاقات التي تهدف إلى إقامة علاقات جنسية غير مشروعة بين رجل وامرأة نظير مبلغ من المال .
2-الاتفاقات التي تعقد بخصوص أماكن الدعارة كبيعها وايجارها , ولو كانت تلك الأماكن مرخصا بها من جهة الإدارة , لأن الترخيص إذا كان ينفي عن تلك الأماكن مخالفتها للنظام العام , فلا ينفي عنها للآداب العامة.
3-عقد الهتاف الذي يبرم بين مدير المسرح وجماعة من الهتافة , ويستأجر هم المدير للتصفيق وترويج ما يعرض على المسرح , لأن الغرض منه هو خداع الجمهور في قيمة المسرحيات , ويلاحظ أن المحاكم , سواء في فرنسا أو في مصر أخذ تميل إلى إجازة عقد الهتاف وتصرفات كثيرة أخرى كانت تعتبر مخالفة للآداب العامة , وهذا ما يؤيد قولنا السابق بنسبية فكرة الآداب العامة , وتغيرها من دولة إلى أخرى , ومن جيل إلى جيل في داخل الدولة الواحدة .
4-عقد تلاوة القرآن الذي كان ينظر إليه على أنه تجارة بكلام الله تعالى والذي أصبح ينظر إليه على أنه وسيلة شريفة للارتزاق . سلطة القاضي في تحديد مضمون النظام العام والآداب العامة
لقد اتخذ المشرع من فكرة النظام العام والآداب العامة معيارا موضوعيا للتمييز بين القواعد الآمرة والقواعد المكملة . غير أن هذه الفكرة لم يحددها المشرع فيسهل التعرف عليها , بل إن المشرع ترك أمر تحديدها للقاضي الذي تكون له في سبيل ذلك تقديرية واسعة , نظرا لعدم ثبات مضمون هذه الفكرة وتغيره في الزمان والمكان.
غير أن القاضي لا يملك أن يحل آراءه أو عقائده الشخصية , في هذا الصدد , محل آراء الجماعة , فلا ينبغي أن يعتبر القاضي مصلحة ما مصلحة خاصة بالجماعة أو مصلحة خاصة بالأفراد بحسب رأيه الشخصي , بل يجب عليه أن ينظر إلى الاتجاه السائد في المجتمع والنظام القانوني الذي يحكمه , سواء اتفق مع رأيه الشخصي أم اختلف عنه . ولذلك فإن تطبيق فكرة النظام العام والآداب رغم مرونتها , يعتبر عملا قانونيا يخضع فيه القاضي لرقابة المحكمة التي تراقب حسن تطبيق القانون وهي المحكمة العليا أو محمكة النقض حسب التسميات.



خا تــــــمـة
وفي الأخير وبعد الإلمام بعناصر الموضوع ندرك أي أن للقواعد الآمرة والمكملة الدور الفعال في حياة الأفراد والمجتمع فالآمرة منها تقوم بالحفاظ على النظام العام والآداب العامة حتى لا يكون هناك خلل في المجتمع والمكملة تسهل للأفراد تسيير شؤونهم الخاصة وتنظم المعاملات التي تجري في هذا الإطار بشكل يضمن لكل ذي حق حقه.













قائمة المراجع
الدكتور محمد الصغير بعلي ،المدخل للعلوم القانونية ،نظرية القانون نظرية الحق ،دار العلوم،الجزائر ،2006
الدكتور محمد حسين منصور ،المدخل الى القانون،القاعدة القانونية ،منشورات الحلبي الحقوقية،الطبعة الاولى،بيروت لبنان ،2010
الدكتور عمار بوضياف،المدخل الى العلوم القانونية،النظرية العامة للقانون وتطبيقاتها في التشريع الجزائري،جسور للنشر وتوزيع ،الطبعة الثالثة ،الجزائر،2007