التحكيم التجاري

[ouhab hamza]

الفصل التمهيدي

التعريف بالتحكيم وطبيعته القانونية

قبل الخوض في البحث عبى شروط التحكيم وكيفية صدور الحكم فلابد أن نفق اولا على تعريفه، ومزايا وعيوبه، وكذالك يجب ان نفرقه على بعض الانظمة المشابهة لهوذلك ما سوف نبينه في هذا الفصل.

المبحث الاول

تعريف التحكيم ومزاياه

في هذا المبحث سوف نعرف التحكيم لغة واصطلاحا، وبعد ذلك سوف نتطرق الى مزايا التحكيم على سواء على الصعيد الداخلي او الدولي.

المطلب الاول

تعريف التحكيم

أولا: التحكيم لغة:
- التحكيم لغة من مادة "حكـم" وحكم بتشديد الكاف تعني طلب الحكم ممن يتم الاحتكام إليه ويسمى "الحكم" بفتح الحاء، والكاف أو المحكم بضم الميم وفتح الحاء والكاف مشددة[1]).
ويقصد بالتحكيم في اللغةكذلك التفويض في الحكم فهو مأخوذ من حكم وأحكمه فاستحكم أي صار محكما في ماله تحكيما إذا جعل إليه الحكم فيه فاحتكم عليه ذلك([2]).
والتحكيم نجده في قوله تعالى: "فلا وربك لا يؤمنون حتى يحكموك فيما شجر بينهم"([3]). أي يجعلوك حكما فيما حل بينهم من شجار.
ثانيـا:التحكيـم اصطلاحا
يقصد بالتحكيم في الاصطلاح القانوني، اتفاق أطراف علاقة قانونية معينة، عقدية أو غير عقدية، على أن يتم الفصل في المنازعات التي ثارت بينهم بالفعل، أو التي يحتمل أن تثور عن طريق أشخاص يتم اختيارهم كمحكمين([4]).
ويعرفه الأستاذ الدكتورمحسن شفيق بأنه:"اتفاق على طرح النزاع على شخص معين أو أشخاص معينين، ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة به"، وعرف بأنه:"أسلوب لفض المنازعات ملزمة لأطرافه ويبنى على اختيار الخصوم بإرادتهم أفرادا عاديين للفصل فيما يثور بينهم أو يحتمل أن يثور بينهم من نزاع"([5]).
وعرف كذلك بأنه:"نظام لحل المنازعات المالية بين الأطراف، والأطراف هو لفظ يمكن أن ينصرف إلى الأشخاص الطبيعيين أوإلى الأشخاص الاعتبارين سواء كانوا دولا أم شركات" ([6])
وأيضا عرف بأنه النظام الذي بموجبه يسوي طرف من الغير خلافا قائما بين طرفين أو عدة أطراف، ممارسا لمهمة قضائية عهدت إليه عن طريق هؤلاء الأطراف.
وعرفت المحكمة الدستورية المصرية العليا التحكيم بكونه"عرض نزاع معين بين طرفين على محكم من الأغيار يعين باختيارهما أو بتفويض منهما أو على ضوء شروط يحدّدانها، ليفصل هذا المحكم في ذلك النزاع بقرار يكون نائيا عن شبهة الممالاة، مجردا من التحامل، وقاطعا لدابر الخصومة في جوانبها التي أحالها الطرفان إليه،بعد أن يدلي كل منهما بوجهة نظره تفصيلا من خلال ضمانات التقاضي الرئيسية"([7]).
وعرف المشرع المصري التحكيم في المادة الرابعة من القانون رقم 27 لسنة 1994 بأنه:"ينصرف لفظ التحكيم في حكم هذا القانون إلى التحكيم الذي يتفق عليه طرفا النزاع بإرادتهما الحرة، سواء كانت الجهة التي تتولى إجراءات التحكيم بمقتضى اتفاق طرفين، منظمة أو مركزا دائما للتحكيم أو لم تكن كذلك.
تنصرف عبارة هيئة التحكيم إلى الهيئة المشكلة من محكم واحد أو أكثر للفصل في النزاع المحال إلى التحكيم أما لفظ المحكمة فينصرف إلى المحكمة التابعة للنظام القضائي في الدولة.
تنصرف عبارة طرفي التحكيم في هذا القانون إلى أطراف التحكيم ولو تعددوا".
فالتحكيم أساسه ارادة الاطراف،منها يستقي المحكمون سلطاتهم واختصاصهم بالفصل في النزاع،وبسببهاتنزع اختصاصات محاكم الدولة بنظر النزاع ليعهد بها الى محكمين اختارهم الاطراف([8])، واضافة الى ما سبق فالقانون هو دائما مصدر التحكيم، ولكن ارادة المشرع تظل ساكنة الى ان تحركها ارادة الاطراف فهو نظام تتدخل ارادة الاطراف لكي تضعه في حالة حركة([9]).
والتحكيم من السلطة العامة مثله مثل الحكم الذي يوصل المسار بالمسار القضائي, ولا يغير من مهمة هذه الحقيقة اختلاف المسار التحكيمي عن المسار القضائي في مدى الالتزام بأحكام القانون، فالجوهر في هذا الشأن هو أن حكم المحكم يحسم النزاع وأن التحكيم يؤدي من ثم الوظيفة ذاتها التي يؤديها القضاء([10]).
ويعرفه الأستاذ الدكتور:أدولف رييولط بأنه "نظام الغاية منه عدم عرض النزاع على القضاة المعينين من طرف الدولة ليبتوا فيه، وعرضه من قبل الأطراف باتفاق مشترك على أشخاص غير مفوضين من طرف السلطة" ([11]).
نخلص مما سبق إلى أن التحكيم هو "الاتفاق على طرح النزاع على شخص معين أو أشخاص معينين ليفصلوا فيه دون المحكمة المختصة به فبمقتضى التحكيم ينزل الخصوم عن الالتجاء إلى القضاء مع التزامهم بطرح النزاع على محكم ""ARBITRE أو أكثر ليفصلوا فيه بحكم ملزم للخصوم، وقد يكون هذا الاتفاق تبعا لعقد معين يذكر في صلبه ويسمى شرط التحكيم " clause compromissoir"، وقد يكون بمناسبة نزاع معين قائم بالفعل بين الخصوم([12]) ويسمى عندئذ بمشارطة التحكيم، والواقع أن الفقه قدم العديد من التعريفات التي لا تخرج في معناها عن المعنى السابق.
ويثير التحكيم جدلا حول طبيعته القانونية، حيث اتجه البعض إلى ترجيح الطبيعة القضائية، وذلك على أساس تركيز النظر والاعتماد على طبيعة المهمة التي يؤديها المحكم، فهو يفصل في نزاع شأنه شأن القاضي، ويتميز حكم التحكيم بعدم قابليته للطعن فيه في ظل معظم التشريعات والاتفاقيات الدولية في حيث أن حكم القاضي قابل للطعن فيه. ويترتب على الطبيعة القضائية للتحكيم، التسليم بحق الدولة في التدخل، لأن القضاء أصلا منوط بالسلطة القضائية[13]). كما أن التحكيم ذو طبيعة استثنائية يسمح لأشخاص من خارج السلطة القضائية للقيام بوظيفة القاضي، فلا بد أن تراقب الدولة وتتدخل بقواعد آمرة تضمن سلامة إجراءات التحكيم، وسلامة الحكم، وتنظم القواعد والإجراءات اللازمة لتنفيذ حكم التحكيم[14].
- زيادة عن ذلك الطبيعة العقدية للتحكيم التي تولي الأهمية بالدرجة الأولى لأطراف النزاع كونهم يخولون من يقوم بمهمة التحكيم، يعددون له الإجراءات التي يتبعها، يحددون شخص أو أشخاص التحكيم، يدفعون أتعابهم، ويحددون لهم القانون الذي يحسم النزاع وفقا لنصوصه ؛ وتشريعات التحكيم التي تسنها الدول أو الاتفاقيات الدولية، لا تضع أحكاما آمرة إلا في أضيق الحدود ولخدمة وتحقيق "إرادة الأطراف في الالتجاء الاختياري للتحكيم". وفي حدود ما يمس الأسس الاجتماعية والاقتصادية والسياسية لكيان الدولة.
أي أن الدولة تفق عند دور الدولة "الحارسة" تسهر على "منع المساس بالنظام العام".
أو لضمان حسن سير عملية التحكيم وذلك بوضع قواعد مقررة تسد ثغرات اتفاق الأطراف[15].
وبالتالي فإن تنفيذ معظم أحكام التحكيم يتم طواعية ودون الالتجاء للقضاء للحصول على أمر التنفيذ، وحتى لو تم الالتجاء للقضاء، فلا يعدو الأمر أن يكون مشابها لعقود الصلح التي تخضع لتصديق القضاء.
وقد تواتر قضاء المحكمة الدستورية العليا على تأكيد الطبيعة العقدية وارتكاز التحكيم كوسيلة تسوية المنازعات على الاختيار الحر لإرادة الأطراف، فقضت بعدم دستورية النصوص القانونية المختلفة التي تكرس نظام التحكيم الجبري سواء في مجال المنازعات الجمركية أو الضريبية أو المنازعات الناشئة عن تطبيق نصوص التحكيم الجبري في قانون سوق رأس المال[16].

(1)- د. محمود مختار أحمد بريري، التحكيم التجاري الدولي، دار النهضة العربية، 2007، ص 5.

(2)- القاموس المحيط للفيروز آبادي، المجلد الرابع، دار الفكرالعربي، بيروت، 1298هـ-1978م .

(3)- سورة النساء،الآية 65.

([4])- د/ أبو زيد رضوان-الأسس العامة في التحكيم التجاري الدولي،دار الفكر العربي-ط1981

([5])- د/ محسن شفيق، التحكيم التجاري الدولي،دراسة في قانون التجارة الدولية-دار النهضة العربية-ص.13.

([6])- د/ إبراهيم أحمد إبراهيم- التحكيم الدولي الخاص، دار النهضة العربية،ط4 -2005 ص.29.

([7])- أنظر في ذلك حكم المحكمة الدستورية العليا-17 ديسمبر 1994- القضية رقم 13 لسنة 15 قضائية دستورية.

([8])- د/ داليا عبد المعطي حسين علي،مرجع سابق،ص40.

([9])- مرجع سابق،ص40.

([10])- مصطفى محمد الجمال، د.عكاشة عبد العال، التحكيم في العلاقات العامة الدولية والداخلية، الطبعة الأولى، بدون ناشر،

1998، ص19.

([11])- د/أودلف رييولط، المسطرة المدنية في شروح المعهد الوطني للدراسات القضائية، وزارة العدل، المملكة المغربية،1990،ص204.

([12])-د/ أحمد أبو الوفا، التحكيم الإختياري والإجباري، الطبعة الخامسة، منشأة المعارف، الإسكندرية سنة 1988،ص15.

([13])-د/ محمود مختار بريري، المرجع السابق، ص 15.

([14])-د/ جابر جاد نصار، التحكيم في العقود الادارية، دار النهضة العربية، 2007، ص 61.

([15])-د/ جابر جاد نصار، المرجع السابق، ص 61.

([16])د. عبد الباقي الصغير، صعوبات التحكيم في عقود الانشاءات الدولية، مقالة بجامعة القاهرة، 2009، العدد 4، ص 112.
يتبع....... /........