الأجابات النموذجية في ة (تحليل، تعليق وإستشارة)

[hadia369]

منهجية التعليق على الاستشارة القانونية

في المنازعات الادارية



1- تعريفها واهميتها :
منهجية الاستشارة هي طريقة بيداغوجية تستعمل في حصص الاعمال الموجهة لتدريب الطالب على استعمال فكره ومعارفه استعمالا منطقيا وعلميا .
فهي وسيلة تربوية تسمح للطالب بحل المسائل القانونية التي تعرض عليه والتي تواجه المجتمع يوميا افراده وهيئاته .
ان الاستشارة قدتكون شفهية ويجب في مقدمها ان يكون فطنا ودكيا، وقد تكون مكتوبة بحيث تشبه الخبرة في المنهج المتبع في اعدادها. ان هدا المنهج يخضع لرغبة صاحبه اد لا شكليات تحكمها ، والقاعدة ان يلتزم المنهج العلمي بحيث يخضع تحريرها الى قواعد علمية معينة تسهل للمخاطب بها فردا او ادارة الخروج بفكرة واضحة .
2- مراحلها :
تتطلب منهجية الاستشارة كالتعليق على القرارات القضائية فهم النص فهما جيدا من خلال القراءة المركزة لمحتواه للتمكن من تشخيصه وحصر المسائل القانونية حصرا كاملا، ويمكن تقسيم مراحلها الى مرحلتين اساسيتين :
1- المعطيات :
وتدرج تحتها الوقائع والاجراءات ومنهما معا نستخلص المسائل القانونية .
أ/ الوقائع:هي مجموعة من الاحداث القانونية والمادية التي ادى تتابعها الى تكوين موضوع النزاع او عناصر المسالةمثلا:فصل موظف،شق طريق .....الخ
وتقدم في جمل كاملة وبطريقة مجردة بمعنى دون اعطاء حكم مسبق عليها بل ننقلها كما جاءت في الاستشارة دون اضافة، ويجب انتقاؤهابحيث لاندكر الوقائع الثانوية الي لم تؤثر في تحريك النزاع .
ب / الاجراءات:هي المراحل الادارية (تظلم ان وجد)والقضائية( رفع دعوى، طعن)التي مر بها النزاع .
ترتب حسب حدوثها زمنيا وبدقة، وبما ان الاستشارة عادة ماتطلب بداية، اي قبل اللجوء الى القضاء،فان معطياتها تقتصر عى الوقائع فقط، فان اتخدت اجراءات وطلبت ففي متل هده الحالة يجب دكرها مع احترام قواعد ترتيبها .
ج/ طرح المسائل القانونية:تقدم التساؤلات في منهجية الاستشارة من خلال مصطلح "طرح المسائل القانونية" ونستخرج هده المسائل القانونية من عناصر الاستشارة( وقائعها واجراءاتها ان وجدت)ويجب حصرها كاملة، بمعنى ضرورة الالمام بها دون البحث في المسائل المفصول فيها.مثلا ان كاان النزاع بين بلدية وموظف فلا داعي للبحث في طبيعة النزاع ........
يمكن ترقيم المسائل القانونية او الاستغناء عن الترقيم واستعمال مطات فقط .
تقدم هده المسائل في شكل تساؤلات،مثلا :
1) ماطبيعة النزاع القائم بين..وبين ........
2) هل التظلم وجوبي في النزاع القائم بين. وبين...؟
3) ماهي الدعوى الملائمة؟
4) ماهي الجهة القضائية المختصة؟
2- الاجابة :
ان الاجابة عن المسائل القانونية تعالج بواسطة فقرات، بحيث تخصص لكل مسالة قانونية فقرة خاصة بها مثلا :
* الفقرة الاولى: فيما يخص طبيعة النزاع :
- الوقائع: يجب فرز الوقائع ودكر الخاص منها بهده المسالة والفقرة، وان كان للوقائع جميعها علاقة بهده المسالة دكرت كاملة، مع احترام قواعد ترتيبها .
- السؤال القانوني:هو قراءة لما جاء في المسالة القانونية وتجسيد لها، قد يقتصر على تساؤل واحد وقد تكون هناك اسئلة قانونية فرعية بحسب متطلبات المسالة ككل .
- الحل القانوني:يقصد بالحل القانوني القاعدة القانونية او حكم القانون او السند القانوني الدي تعتمد عليه للوصول الى الاجابة فان وجدنا نصا قانونيا يحكم المسالة القانونية المطروحة فلا داعي للتعرض الى موقف القضاء والفقيه، دلك ان الهدف من الاستشارة هو البحث عن الحل القانوني الصحيح والمنطقي لا الدخول في الجدال. وبالمقابل ان لم نجد نصا يحكم المسالة فيمكننا الاستعانة بالموقف القضائي ( باعتبار القانون الاداري في المنازعات الادارية قضائية في نشاتها) وفي الاستشارة البيداغوجية يمكن الاستعانة باراء الفقه ان لم تكن هناك قاعدة قانونية ولا اجتهاد قضائي يحكم المسالة .



الفقرة الثانية

:فيما يخص التظلم الاداري :
- الوقائع :...................
- السؤال القانوني :...........
- الحل القانوني :.............
- الاجابة :...................
* الفقرةالثالثة:فيما يخص الدعوى الملائمة :
- الوقائع :...................
- السؤال القانوني :...........
- الحل القانوني :.............
- الاجابة :...................
* الفقرة الرابعة: فيما يخص الجهة القضائية المختصة :
- الوقائع ....................
السؤال القانوني الفرعي الاول:ماهي الجهة القضائية المختصة نوعيا؟
- الحل القانوني ..............
الاجابة .....................
السؤال القانوني الفرعي الثاني: ماهي الجهة القضائية المختصة اقليميا؟
الحل القانوني ................
الاجابة .......................

- حوصلة:هي تجميع للاجابات الفرعية الخاصة بالفقرات المعالجةسابقاانطلاقا من الاولى الى الاخيرةمثلا :
ان النزاع اداري وعلى السيد احمد ان يرفع دعوى الغاء على والي البليدة امام الغرفة الادارية لمجلس قضاء الجزائر المختصة نوعيا ومحليا .
للدكتور بوحميدة عطاء الله

[hadia369]

نماذج تطبيقية :



في النزاع الاداري
تقدم اليك السيد"س" طالبا منك استشارة توجيه دعواه توجيها سليما ،عارضا عليك الوقائع والاجراءات التالية :انه مالك لمسكن تحيط به حديقة مساحتها 250م² .
وانه في سنة 1983 وفي غيابه قامت شركة اشغال الطرق التي هي مؤسسة عمومية اقتصادية وفي اطار انجاز طريق يربط ما بين الاحياء بضم مساحة80 م² من مساحة حديقته الى الطريق المنجز وقلع الاشجار ونزع السياج .
رفع شكوى (طلب)الى مديرية الشركة طلبا تعويضه عن الاضرار التي لحقته من جراء انجاز الشركة للطريق وتوسيعه على حساب ملكيته .
رد عليه مدير الشركة بان عمل الشركة كان تنفيذا لصفقة مبرمة مع بلدية بئر مراد رايس وفق المخطط التقني المقدم لها من طرف المصالح التقنية للبلدية ،مستشهدا بالملف الاداري والتقني للصفقة .وعليه فان الشركة غير مسؤولة عن ما لحقك ، وعليك التوجه الى بلدية بئر مراد رايس .
وبناء على رد الشركة رفع تظلما امام بلدية بئر مراد رايس طالبا تعويضه عن المساحة المقتطعة من ملكيته وتعويضه عن الاضرار التي لحقته فردت بانه حسب المرسوم المتعلق بالتنظيم الاقليمي للبلاد المؤرخ في 04/02/1984 والمرسوم رقم 84-148 المؤرخ في 16/06/1984 المحدد لشروط قسمة الاصول والخصوم بين البلديات القديمة والجديدة،تابعا لاقليم بلدية حيدرة ومن ثم فهي المسؤولة عن مالحقك من اضرار .
اثر ذلك رفع تظلما بنفس المطالب امام بلدية حيدرة فردت هذه الاخيرة بانها غير مسؤولة لكونها لم تكن موجودة سنة 1983 ومن ثم فلم تبرم هذه الصفقة المتعلقة بالاشغال العمومية مع شركة اشغال الطرق المذكورة .
السؤال :
اجب عن هذه الاستشارة القانونية ، من حيث تحديد طبيعة النزاع الذي يجمع السيد "س" مع كل من شركة اشغال الطرق وبلدية بئر مراد رايس وبلدية حيدرة ونوع الدعوى الملائمة للدفاع عن حقوقه والجهة القضائية المختصة بها .
الحل :
1- المعطيات :
1/ الوقائع :
- يملك السيد"س" مسكنا وحديقة مساحتها 250م² .
- ابرمت صفقة مابين بلدية بئر مراد رايس وشركة اشغال الطرق في سنة 1983 .
- عند الشروع في انجاز طريق يربط بين الاحياء قامت شركة اشغال الطرق بضم مساحة 80م² من مساحة حديقته الى الطريق المنجز وقلع الاشجار ونزع السياج .
- رفع السيد"س" شكوى الى مديرية الشركة ، يطلب من خلالها تعويضه عن الاضرار التي لحقته من جراء انجاز الشركة للطريق .
- رد عليه مدير الشركة بان عمل شركته كان تنفيذا لصفقة عمومية مبرمة مع بلدية بئر مراد رايس ...وانه غير مسؤول عن الضرر الذي لحق به .
- رفع تظلما امام بلدية بئر مراد رايس طالبا التعويض .
2/ الاجراءات :
- فردت عليه بلدية بئر مراد رايس ان المسكن الذي يملكه اصبح تابعا لبلدية حيدرة ( بعد التقسيم الاقليمي)وانها غير مسؤولة .
- رفع تظلما الى بلدية حيدرة طالبا التعويض .
- ردت عليه بلدية حيدرة بعدم مسؤوليتها لانها لم تكن موجودة سنة 1983 و لم تبرم هذه الصفقة .
3/ طرح المسائل القانونية :
ماهي طبيعة النزاع القائم ما بين السيد "س" من جهة والشركة والبلديتين من جهة اخرى؟ وماهي الدعوى الواجب رفعها من طرف السيد "س"،وماهي الجهة القضائية المختصة للنظر في النزاع؟
2- الاجابة :
* الفقرة الاولى: فيما يخص طبيعة النزاع القائم بين السيد " س" وشركة اشغال الطرق والبلديتين، بئر مراد رايس وحيدرة
أ- الوقائع :
- يملك السيد "س" مسكنا وحديقة ...
- عند الشروع في انجاز طريق يربط بين الاحياء .....
ب-السؤال القانوني الفرعي الاول :
ماطبيعة النزاع القاءم بين السيد "س" وشركة اشغال الطرق والبلديتين؟
ج- الحل القانوني:المادة 7 ق.ا.م
د-الاجابة :تتعلق المادة 7 بتحديد قواعد الاختصاص حيث بدات بكلمة تختص، ويستعان بها عمليا في تحديد النزاع الاداري ، وقد اعتمدت المعيار العضوي اساسا لتحديد النزاع الاداري فكلما كانت الدولة، الولاية ، البلدية او المؤسسات العامة الادارية طرفا في نزاع ما ، كان النزاع اداريا ،وبتاكيدها على الصفة الادارية للمؤسسة العامة نستبعد كافة المؤسسات العامة الاقتصادية ( صناعية او تجارية)، حيث تخضع في منازعاتها للقضاء العادي مع مراعاة احكام المادتين 55و56من القانون رقم 88-01 المتضمن القانون التوجيهي للمؤسسات الاقتصادية ، حيث يستخلص منها اعتمادها على المعيار المادي .
م55:اعتمدت عنصر المشاركة في تسيير مباني عامة او جزء من الاملاك الاصطناعية .
اما م56:فاعتمدت العنصر الثاني وهو ممارسة صلاحيات السلطة العامة .
وعليه فاذا اخذنا بالمعيار المادي وطبقا لنص المادة 55 من القانون المشار اليه اعلاه فان النزاع يعتبر اداريا، خاصة وان المادة المذكورة انتهت بالعبارة الاتية"...وتكون المنازعة المتعلقة بملحقات الاملاك العامة من طبيعة ادارية "
اضافة الى ذلك فان هناك عقد اداري يربط بين المؤسسة والبلدية( تجسيد المعيار العضوي )
ج-السؤال القانوني الفرعي الثاني :
من هو المدعى عليه في النزاع؟ او على من ترفع الدعوى؟
و- الحل القانوني :المواد 5و6 من القانون 81-09 المؤرخ في 04 يوليو 1981 يعدل الامر رقم67-24المؤرخ في 18/01/1967 المتضمن القانون البلدي ( تقابلها المادتين 7و8 من القانون90-08 والمادة 6من المرسوم84-148 الذي يحدد شروط قسمة الاصول والخصوم بين البلديات القديمة والجديدة ومما جاء فيها " عندما يفصل جزء او اجزاء من تراب بلدية او عدة بلديات ، تاخذ كل بلدية حقوقها وتتحمل ماعليها من التزامات .
ز- الاجابة: ترفع الدعوى على بلدية حيدرة .
* الفقرة الثانية: فيما يخص نوع الدعوى الواجب رفعها من السيد "س "
ا- الوقائعنذكر الواقعتين معا ).
ب- السؤال القانوني الفرعي الاول: ما طبيعة العمل المولد للضرر.؟
ج- الحل القانوني :م3وم12 من المرسوم التنفيذي رقم91-434 المتضمن تنظيم الصفقات العمومية .
د- الاجابة :
يتمثل العمل في اشغال عقارية منجزة من طرف شخص عمومي لخدمة مرفق عام نجم عنها ضرر مس بحق مشروع .
هـ -السؤال القانوني الفرعي الثاني: مانوع الدعوى؟
و- الحل القانوني :م7/2 الفقرة الاخيرة من ق.ا.م
ز - الاجابة : هي دعوى تعويض .
* الفقرة الثالثة: فيما يخص الجهة القضائية المختصة .
ا- الوقائع تدكر كلها )
ب- السؤال القانوني : ماهي الجهة المختصة نوعيا واقليميا؟
ج- الحل القانوني :المادتان 7/2 و8/11 من ق.ا.م و م3 من المرسوم التنفيدي 90-407 .
د - الاجابة : يعود الاختصاص النوعي والاقليمي للغرفة الادارية لمجلس قضاء الجزائر .
نوعي: الغرفة الادارية بالمجلس .
اقليمي: مكان تنفيذ الاشغال الجزائر .
الحوصلــــــــــة :
ان النزاع اداري وعلى السيد "س " ان يرفع دعوى تعويض على بلدية حيدرة امام الغرفة الادارية لمجلس قضاء الجزائر المختص نوعيا واقليميا مع مراعاة شروطها من تظلم واحترام الميعاد طبقا لنص م169 مكررمن ق.ا.م قبل تعديلها سنة 1990 .

[hadia369]

في الاختصاص القضائي
( تطبيق المادة 7 من القانون90-23 الغرف الادارية )

نص الاستشارة :
تملك الشركة الجزائرية للوازم وقطع غيار السيارات قطعة ارض مساحتها850م² تقع بالرويبة ولاية بومرداس،خلال شهر مارس 1991 فوجئت الشركة بتسييج الارض قصدوضع حد للاشغال التي تجري عليها ، استظهر السيد "ع" رخصة بناء حصل عليها من المصالح الاداريةالمختصة بموجب عقد ملكية حرر من طرف ادارة شؤون املاك الدولة العقارية بتاريخ26/03/89 في اطار قانون التنازل عن املاك الدولة .
استشارتك الشركة عن الاجراء القانوني لالغاء عقد البيع المنصب على ملكيتها لفائدة السيد"ع ".
الحــــــــــــــــل :
1- المعطيات :
1/ الوقائع :
- تملك الشركة الجزائرية للوازم وقطع غيار السيارات قطعة ارض مساحتها850م² تقع بدائرة الرويبة ولاية بومرداس .
- في شهر مارس1991قام السيد "ع"بتهيئة تلك المساحة لاجل البناء بعد حصوله على رخصة بناءمن المصالح الادارية المختصة بموجب عقد ملكية حرر من طرف ادارة شؤون املاك الدول العقارية بتاريخ26/03/1989 .
2/ المسائل القانونية :
- ماهي الجهة القضائية المختصة بالغاء عقد البيع المؤرخ في26/03//1989المنصب على ملكية الشركة لفائدة السيد "ع"؟
- ماهي الدعوى الملائمة؟
2- الاجابة :
* الفقرة الاولى : فيما يخص الجهة القضائية :
أ - الوقائع: تذكر كلها .
ب -السؤال القانوني الفرعي الاول: من الجهة القضائية المختصة نوعيا؟
ج - الحل القانوني :
* م 7/1من ق.ا.م( القانون 90-23) +م2/2من المرسوم التنفيذي 90/407 .
* القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 26/04/1982 الذي جاء تطبيقا للقانون 81-01 .
* المرسوم التنفيذي رقم 91-65 المؤرخ في 02/03/1991 المتضمن تنظيم المصالح الخارجيةلاملاك الدولة والحفظ العقاري .
* المواد 93،87،86 و106 من قانون الولاية .
د- الاجابة:باعتبار ان القرار الوزاري المشترك المؤرخ في 26/04/1982 قد اعطى صلاحيات لمديرية املاك الدولة العقارية لتحرير العقود وتوقيعها طبقا للقانون 81-01 .
ولان هذه المديرية تباشر نشاطها تحت سلطة الوالي ذي السلطة التدريجية وفقا لنص المادة 2من المرسوم التنفيذي 91-65 المؤرخ في 02/03/1991.
ولكون عقد البيع ما هو الا تجسيد لقرارات لجان الدائرة والولاية وهو من اختصاص مديرية املاك الدولة .
ولكون الوالي هو الذي يمثل الولاية امام القضاء سواء كان مدعيا او مدعى عليه ، ماعدا الحالات التي يكون فيها طرف النزاع الدولة والجماعات المحلية، وتطبيقا لما جاء في نص المادة 93 وبالنظر الى نص المادة 7/1 من ق. المدني وم2/2من المرسوم التنفيذي 90/407، فان الاختصاص النوعي يعود للغرفة الادارية بالمجلس القضائي .
هـ - السؤال القانوني الفرعي الثاني: من هي الجهة القضائية المختصة اقليميا؟
و- الحل القانوني :
- المرسوم 84-384 المؤرخ في 22/12/1984.
- المرسوم التنفيذي 90-407 (م7/2 ).
ز- الاجابة :
استنادا الى المرسوم 84-384 الذي يجعل من ولاية بومرداس تابعة قضائيا لاختصاص مجلس قضاء تيزي وزو، ولان المرسوم التنفيذي 90-407 في المادة 7/2 منه يجعل مجلس قضاء تيزي وزو تابعا جهويا فيما يخص قرارات الولاة لمجلس قضاء الجزائر ، فان الاختصاص الاقليمي في عقد البيع المنصب على ملكية الشركة يعود الى الغرفة الادارية لمجلس قضاء الجزائر المختصة نوعيا واقليميا مع القابلية للاستئناف امام المحكمة العليا .
* الفقرة الثانية:فيما يخص الدعوى الملائمة :
أ- الوقائع: تذكر جميعها .
ب - السؤال القانوني: ماهي الدعوى الملائمة؟
ج-الحل القانوني :م7/2-1 من ق.ا.م (90-23 ) وتتعلق بالطعون بالبطلان في القرارات الصادرة عن الولايات .
د- الاجابة :
هي دعوى الالغاء التي يعود الاختصاص النوعي فيها للغرف الجهوية لان موضوع الدعوى يؤسس على قرار الوالي بوصفه رئيسا للجنة الولائية للتنازل .
ويمكن رفع دعوى استعجالية طبقا لنص المادة 172 ق.ا.م .
الحوصلة :
ننصح الشركة برفع دعوى الغاء امام الغرفة الادارية لمجلس الجزائر المختص نوعيا واقليميا ، مع امكانية رفع دعوى استعجالية لوقف الاشغال

.................................................. .................................................. .......................................
التعليق على حكم أو قرار قضائي




من بين الدراسات التطبيقية في القانون، يمثل التعليق على الأحكام أو القرارات القضائية أهمّها على الإطلاق.ذلك أن إتقان التعليق على حكم أو قرار قضائي يفترض الإلمام الجيد بالمعارف النظرية و المتعلقة بموضوع التعليق و استيعاب معطيات المنهجية القانونية التي تسمح بتقييم الحكم أو القرار. لذلك ارتأيت أن أقدمه إليكم للإستفادة منه و هي الملخص الذي أدرس به لطلبتي بكلية الحقوق محاولة لتبسيط الطريقة.

المقصود بالتعليق على حكم أو قرار قضائي:
كلّ نزاع يعرض على الجهات القضائية يتعلق بمسألة معينة،إذن كلّ حكم أو قرار يصدر من جهة قضائية يؤدّي إلى تحليل مسألة قانونية .إذن التعليق على حكم أو قرار قضائي هو: مناقشة أو تحليل تطبيقي لمسألة قانونية نظرية" تلقاها الطالب في المحاضرة".
و التالي فإن منهجية التعليق على قرار أو حكم قضائي هي دراسة نظرية و تطبيقية في آن واحد لمسألة قانونية معينة، إذ أن القرار أو الحكم القضائي هو عبارة عن بناء منطقي، فجوهر عمل القاضي يتمثل في إجراء قياس منطقي بين مضمون القاعدة القانونية التي تحكم النزاع، وبين العناصر الواقعية لهذا النزاع، و هو ما يفضي إلى نتيجة معينة، هي الحكم الذي يتم ّ صياغته في منطوق الحكم.
من ثمّ فإن المطلوب من الباحث أثناء التعليق على القرار، ليس العمل على إيجاد حلّ للمشكل القانوني باعتبار أن القضاء قد بث فيه، و لكنه مناسبة للتأمل و محاولة لفهم الإتجاه الذي ذهب إليه القضاء، هذا من ناحية أخرى ، و من ناحية أخرى فالمطلوب هو التعليق على قرار لا دراسة قرار بشكل يتجاهل كليا موضوع الدعوى المعروضة، لذلك لا يجوز الغوص في بحث نظري للموضوع الذي تناوله ذلك القرار. فليس المطلوب هو بحث قانوني في موضوع معين، و إنما التعليق على قرار يتناول مسألة قانونية معينة.
و لكي يكون التعليق على قرار سليما، يجب أن يكون الباحث "المعِلّق" ملمّا أساسا بالنصوص القانونية التي تحكم النزاع، و أيضا بالفقه قديمه و حديثه الذي تعرّض للمسألة، و كذا بالإجتهاد الذي تناول هذه المسألة و بالمراحل التاريخية التي مرّ بها تطوّره توصّلا إلى الموقف الأخير في الموضوع و من ثمّ بيان انعكاسات ذلك الحلّ من الوجهة القانونية.
إن أول ما يتطلبه التعليق هو قراءة القرار أو الحكم عدة مرات دون تدوين أيّ شيء، و يجب دراسة كلّ كلمة وردت في القرار لأنه من الصعب التعليق على قرار غير مفهوم ، لأن المهمة سوف تكون معالجة العناصر و الجهات المختلفة للقرار موضوع التعليق في الشكل و الأساس وَوِفق منهجية رسومة مسبقا لحالات التعليق، فلا يترك من القرار ناحية عالجها إلاّ و يقتضي التعرّض لها في التعليق بإعطاء حكم تقييمي للقرار ككلّ،و في كافة النقاط القانونية عالجها.
المرحلة التحضيرية و المرحلة التحريرية.

منهجية التعليق على قرار:
يتطلب التعليق مرحلتين: المرحلة التحضيرية و المرحلة التحريرية.

1-المرحلة التحضيرية:
في هذه المرحلة يستخرج الطالب من القرار قائمة، يقصد منها إبراز جوهر عمل القاضي وصولا إلى الحكم أو القرار الذي توصل إليه. و تحتوي هذه القائمة بالترتيب على:
1-الوقائع: أي كلّ الأحداث التي أدّت إلى نشوء النزاع :تصرف قانوني "بيع"، أقوال "وعد"، أفعال مادية "ضرب".و يشترط:
*ألاّ يستخرج الباحث إلاّ الوقائع التي تهمّ في حلّ النزاع ، فمثلا إذا باع "أ" ل"ب" سيارة ،و قام "أ" بضرب "ب" دون إحداث ضرر، و نشب نزاع بينهما حول تنفيذ العقد، فالقرار يعالج المسؤولية العقدية نتيجة عدم تنفيذ التزام إذن لا داعي لذكر الضرب لأن المسؤولية التقصيرية لم تطرح.
و إن كان يجب عدم تجاهل –عند القراءة المتأنّية- أيّ واقعة لأنه في عمليّة فرز الوقائع، قد يقع المعلّق على واقعة قد تكون جوهرية، و من شأنها أن تؤثر في الحلّ الذي وضعه القاضي إيجابا أو سلبا.
*لابدّ من استخراج الوقائع متسلسلة تسلسلا زمنيّا حسب وقوعها، و مرتبة في شكل نقاط.
*الإبتعاد عن افتراض وقائع لم تذكر في القرار.
2- الإجراءات: هي مختلف المراحل القضائية التي مرّ بها النزاع عبر درجات التقاضي إلى غاية صدور القرار محلّ التعليق. فإذا كان التعليق يتناول قرارا صادرا عن مجلس قضائي، يجب الإشارة إلى الحكم الصادر عن المحكمة الإبتدائية ، و الذي كان موضوعا للطعن بالإستئناف أمام المجلس القضائي، و إذا كان القرار موضوع التعليق صادرا عن المحكمة العليا، يصبح جوهريا إبراز مراحل عرض النزاع على المحكمة و المجلس القضائي.
لكن و بفرض أن محلّ التعليق هو حكم محكمة ، فقد تكون لبعض المراحل الإجرائية في الدعوى أهميتها في تحديد معنى الحك، مثلا: يجدر بالمعلِّق الإشارة إلى الخبرة، إذا تمتّ إحالة الدعوى إلى الخبرة.

3- الإدّعاءات: و هي مزاعم و طلبات أطراف النزاع التي استندوا عليها للمطالبة بحقوقهم.
يجب أن تكون الإدّعاءات مرتّبة، مع شرح الأسانيد القانونية، أي ذكر النص القانوني الذي اعتمدوا عليه، ولا يجوز الإكتفاء بذكر "سوء تطبيق القانون"، أو "مخالفة القانون".
فالبناء كلّه يعتمد على الإدّعاءات، و ذلك بهدف تكييفها و تحديد الأحكام القانونية التي تطبق عليها، أي أن الأحكام و القرارات لابدّ أن تستند إلى ادّعاءات الخصوم.و الإدّعاءات يمكن التعرف عليها من خلال عبارات "عن الوجه الأوّل"، أو استنباطها من عبارات "حيث يؤخذ على القرار"، "حيث يعاب على القرار"،" حيث ينعى على القرار" .
4-المشكل القانوني: و هو السؤال الذي يتبادر إلى ذهن القاضي عند الفصل في النزاع، لأنّ تضارب الإدّعاءات يثير مشكلا قانونيّا يقوم القاضي بحلّه في أواخر حيثيات القرار، قبل وضعه في منطوق الحكم.إذن المشكل القانوني لا يظهر في القرار و إنّما يستنبط من الإدّعاءات و من الحلّ القانوني الذي توصّل إليه القاضي.
ومن شروط طرح المشكل القانوني:
-لابدّ أن يطرح في شكل سؤال أو عدّة أسئلة، أي سؤال رئيسي و أسئلة فرعية.
-أن يطرح بأسلوب قانوني، فعوض هل يحق ل "أ" أن يبيع عقاره عرفيّا؟ يطرح السؤال : هل الرسمية ركن في انعقاد البيع العقاري؟
-إعادة طرح الإشكال طرحا تطبيقيّا: فمثلا الطرح النظري هو هل التدليس عيب في العقد، و الطرح التطبيقي هل تعتبر المعلومات الخاطئة التي أدلى بها "أ" ل "ب" بخصوص جودة المبيع حيلة تدليسّية تؤدّي إلى قابليّة العقد للإبطال؟
-ألاّ يٌستشكل مالا مشكلة فيه: فعلى المعلّق أن يبحث عن المشكل القانوني الذي يوصله إلى حلّ النزاع أمّا المسائل التي لم يتنازع عليها الأطراف، فلا تطرح كمشكل قانونيّ.فمثلا إذا تبين من وقائع القرار أنّه تمّ عقد بيع عقار عرفيّا ، ثمّ وقع نزاع حول صحّة العقد ، فلا داعي للتساؤل: هل البيع الذي تمّ بين "أ" و "ب" هو عقد عرفي لأنّ هذا ثابت من الوقائع و لا إشكال فيه.
-بقدر ما طرح الإشكال بطريقة صحيحة بقدر ما يٌوفَّق المعلّق في تحليل المسألة القانونيّة المعروضة من خلال الحكم أو القرار القضائي.

إذن المرحلة التحضيرية هي عبارة عن عمل وصفي من قبل المعلّق و عليه أن يتوخّى في شأنه الدّقة على اعتبار أنّ تحليلاته اللاّحقة، سوف تنبني على ما استخلصه في هذه المرحلة.


2- المرحلة التحريرية:
تقتضي هذه المرحلة وضع خطّة لدراسة المسألة القانونية و الإجابة على الإشكال القانوني الذي يطرحه القرار ثمّ مناقشتها .و يشترط في هذه الخطّة:
- أن تكون خطّة مصمّمة في شكل مقدّمة، صلب موضوع يحتوي على مباحث و مطالب و خاتمة.
-أن تكون خطة تطبيقيّة، أي تتعلّق بالقضيّة و أطراف النّزاع من خلال العناوين. فعلى المعلّق تجنّب الخطة النظرية، كما عليه تجنب الخطة المكونة من مبحث نظري و مبحث تطبيقي لأن هذه الخطة، ستؤدّي حتما إلى تكرار المعلومات.
-أن تكون خطة دقيقة، فمن الأحسن تجنّب العناوين العامة.
-أن تكون خطة متوازنة و متسلسلة تسلسلا منطقيا بحيث تكون العناوين من حيث مضمونها متتابعة وفقا لتتابع وقائع القضية، فتظهر بذلك بداية القضية في بداية الخطّة، كما تنتهي القضية بنهاية الخطة.
-أن توضع خطة تجيب على المشكل القانوني المطروح، فإذا كان ممكنا يتمّ استخراج اشكاليتين قانونيتين، و تعالج كل واحدة منهما في مبحث، و هي الخطة المثالية في معالجة أغلب المسائل القانونية المطروحة من خلال الأحكام و القرارات القضائيّة.
بعدما يضع المعلّق الخطّة بكّل عناوينها، يبدأ من خلالها في مناقشة المسألة القانونية التي يتعلّق بها الحكم أو القرار القضائي محلّ التعليق ابتداء بالمقدمة مرورا بصلب الموضوع، إلى أن يصل إلى الخاتمة.

المقدمة :
في المقدمة، يبدأ المعلّق بعرض موضوع المسألة القانونية محلّ التعليق في جملة وجيزة، بعدها يلخص قضية الحكم أو القرار فقرة متماسكة، يسرد فيها بإيجاز كلّ من الوقائع و الإجراءات و الإدّعاءات منتهيا بطرح المشكل القانوني بصفة مختصرة تعتبر كمدخل إلى صلب الموضوع . فالإنطلاق من المحكمة مصدرة القرار مثلا له أهميّة قصوى، حيث يمكّن الباحث من المقارنة في التحليل بين قضاة عدّة محاكم لمعرفة الإتجاه الغالب بالنسبة للإجتهاد القضائي. أمّا إذا كان القرار صادرا من المحكمة العليا، فيمكن مقارنته مع غيره من القرارات الصادرة من المحكمة العليا. كما أن ذكر تاريخ صدور القرار له أهمية لمعرفة ما إذا كان قد وقع هناك تحوّل للإجتهادات السابقة، أم وقع تفسير جديد لقاعدة قانونية معينة، أم تمّ اللجوء إلى قاعدة قانونية أخرى ....إلخ
الموضوع:
في صلب الموضوع يقوم المعلق في كلّ نقطة من نقاط الخطّة "عنوان" بمناقشة جزء من المسألة القانونية المطلوب دراستها ، مناقشة نظرية و تطبيقية مع إعطاء رأيه في الحلّ القانوني النزاع. فالدراسة تكون موضوعية و شخصية.
أولا: الدراسة الموضوعية: نشير في هذه الدراسة إلى:
- موقف هذا الحل بالنسبة للنصوص القانونية، هل استند إلى نصّ قانوني؟ هل هذا النص واضح أم غامض؟ كيف تمّ تفسيره؟ ووفق أيّ اتجاه؟
-موقف الحلّ بالنسبة للفقه، ماهي الآراء الفقهية بالنسبة لهذه المسألة، ما هو الرأي الذي اعتمده القرار –موقف هذا الحّل بالنسبة للإجتهاد، هل يتوافق مع الإجتهاد السابق ،أم يطوّره أم أنه يشكّل نقطة تحوّل بالنسبة له؟
و بالتالي يجب على المعلّق الإستعانة بالمعلومات النظرية المتعلّقة بالمسألة القانونية محلّ التعليق، ثمّ الرجوع في كلّ مرّة إلى حيثيات الحكم أو القرار محلّ التعليق لتطبيق تلك المعلومات على القضية المطروحة .
ثانيا: دراسة شخصية: من خلال إعطاء حكم تقييمي للحلّ الذي جاء به القرار . و هل يرى المعلق بأن هناك حكم أفضل له نفس محاسن الحلّ المعطى، دون أن تكون له سيئاته.

الخاتمة: و في الخاتمة يخرج الباحث بنتيجة مفادها أنّ المشكل القانوني الذي يطرحه الحكم أو القرار القضائي محلّ التعليق يتعلّق بمسألة قانونية معينة لها حلّ قانوني معيّن يذكره المعلّق معالجا بذلك الحلّ الذي توصل إليه القضاة إمّا بالإيجاب أي بموافقته مع عرض البديل، و بهذا يختم المعلّق تعليقه على القرار.

[hadia369]

نماذج تطبيقية :




المبحث الأول :تحديد الاختصاص في قضية الحال

المطلب الأول : بالاعتماد على المادة 08 من قانون الإجراءات المدنية .

المطلب الثاني : بالاعتماد على المادة 745 من القانون البحري .

المبحث الثاني : الأساس ا لمعتمد من طرف المحكمة العليا والآثار المترتبة .

المطلب الأول : الأساس المعتمد من طرف المحكمة العليا.

المطلب الثاني : الآثار المترتبة على ذلك

الخاتمة



المبحث الأول :تحديد الاختصاص في قضية الحال

المطلب الأول : بالاعتماد على المادة 08 من قانون

مقدمة :

الجانب الشكلي

1-أطراف الدعوى

الشركة الجزائرية لتأمينات النقل والمؤسسة الوطنية للتموين بالمواد الغذائية طاعنة والشركة الجزائرية الليبية للنقل البحري مطعون ضدها .

2- الوقائع :

حدوث خلاف بين الشركة الجزائرية لتأمينات النقل والمؤسسة الوطنية للتموين بالمواد الغذائية والشركة الجزائرية الليبية للنقل البحري .

3- الإجراءات :

- رفع دعوى أمام المحكمة الابتدائية بالغزوات من طرف الشركة الجزائرية لتأمينات النقل والمؤسسة الوطنية للتموين بالمواد الغذائية

- صدور حكم المحكمة

- استئناف الحكم من طرف الشركة الجزائرية لتأمينات النقل والمؤسسة الوطنية للتموين بالمواد الغذائية امام مجلس قضاء تلمسان

- صدور قرار مجلس قضاء تلمسان في 5/5/1993 والقاضي بعدم اختصاص محكمة الغزوات .

تقديم عريضة نقض من طرف الشركة الجزائرية لتأمينات النقل والمؤسسة الوطنية للتموين بالمواد الغذائية في جوان 1996

4 الادعاءات :

تدعي الطاعنة الشركة الجزائرية لتأمينات النقل والمؤسسة الوطنية للتموين بالمواد الغذائية ان قضاة المجلس القضائي قد جانبوا الصواب وقاموا بتفسير المادة 745 من القانون البحري تفسيرا ضيقا .

5- المشكل القانوني :

هل يحق للشركة الجزائرية لتأمينات النقل والمؤسسة الوطنية للتموين بالمواد الغذائية في قضية الحال رفع دعواهما أمام محكمة موطن المدعى عليه كأصل عام ؟

6- الحل القانوني :

حيث أن المادة 745 من القانون البحري أعطت للمدعي حق اختيار المحكمة الفاصلة في المواد البحرية –محكمة مقر إقامة المدعى عليه أو محكمة ميناء التفريغ –ولا يمكن لقضاة الموضوع إن يمنعوا المدعي من الاستفادة بهذا الحق

وبما أن القرار المنتقد الزم الشركتين المدعيتين برفع دعواهما أمام محكمة مقر إقامة المدعى عليه فانه خرق أحكام المادة 745 من القانون البحري الأمر الذي يؤدي إلى نقضه ودون حاجة لمناقشة الوجه الثاني .

7- منطوق القرار :

فلهذه الأسباب تقضي المحكمة العليا بقبول الطعن شكلا وموضوعا وبنقض وابطال القرار المطعون فيه الصادر عن مجلس قضاء تلمسان في 5/5/1993 واحالة القضية و الأطراف على نفس المجلس مشكلا تشكيلا آخر للفصل فيها وفقا للقانون .

خطة البحث :

مقدمة : ( الجانب الإجراءات المدنية .

سنحاول من خلال هذا المطلب تحديد اختصاص الجهة التي يمكنها الفصل في الدعوى المرفوعة من طرف الشركة الجزائرية لتأمينات النقل والمؤسسة الوطنية للتموين بالمواد الغذائية مع الشركة اعتمادا على نص المادة 08 من قانون الإجراءات المدنية إذ أن هذه المادة تربط الاختصاص بموطن المدعى عليه كأصل عام وهناك استثناءات لهذه المادة وهو لذي تضمنته الفقرة الثانية من المادة اعلاه حيث استثنت الاختصاص الذي يحدد بموجب قانون خاص

إضافة إلى الاستثناءات الواردة في نص المادة 8 من ق ا م

وبالرجوع الى حيثيات القرار نجد أن قضاة المجلس القضائي حين فصلهم في الاستئناف المقدم لهم قاموا بالاعتماد على المادة 08 من ق إ م حيث اعتبرو أن المحكمة المختصة بالفصل في الدعوى المرفوعة أمام محكمة الغزوات هي محكمة موطن المدعى عليه أي مركز إدارة والشركة الجزائرية الليبية للنقل البحري والمتواجد بالجزائر العاصمة وبلك بنوا قرارهم على التفسير الضيق للمادة 08 حيث اعتبروا ان محكمة الغزوات غير مختصة للفصل في الدعوى المرفوعة امامها مما جعل قرارهم محلا للطعن بالنقض .

المطلب الثاني : المعتمد من طرف المحكمة العليا .

ان الاختصاص يتحدد بالنسبة للمحكمة محليا اما عن طريق موطن المدعى عليه واما وفقا لما يحدده القانونكاستثناء عن القاعدة العامة المنصوص بالاعتماد على المادة 745 من القانون البحري

كما هو معروف وكأصل عام ترفع الدعاوى القضائية أمام المحاكم المتواجد فيها موطن

المدعى عليه وفقا للمادة 08 من قانون الإجراءات المدنية إلا أن المشرع الجزائري وحفاظا على بعض الحقوق وتسهيلا لبعض الإجراءات في بعض الدعاوى وضع استثناءات على المادة اعلاه اما في المادة بحد ذاتها او نص عليها بموجب قوانين خاصة وهذا ما نلتمسه في القرار محل الدراسة حيث نجد ان المشرع الجزائري نص في المادة 745 من القانون البحري الجزائري على ان المحكمة المختصة في فصل النزاعات هي المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها موطن المدعى عليه او المحكمة التابع لها ميناء التفريغ .

وبالرجوع الى حيثيات القرار نجذ ان الطاعنان الشركة الجزائرية لتأمينات النقل والمؤسسة الوطنية للتموين بالمواد الغذائية طعنا بالنقض ضد القرار الذي اصدره المجلس القضائي لتلمسان الذي حكم بعدم اختصاص محكمة الغزوات واعتبر ان الاختصاص هو لموطن المدعى عليه أي مقر الادارة المركزي للشركة الجزائرية الليبية للنقل البحري وهو بذلك محكمة الجزائر وبذلك يعتبروا قد جانبوا الصواب لان المادة 745 من القانون البحري اعطت الاختصاص ام لمحكمة موطن المدعى عليه او الى المحكمة المتواجد فيها ميناء التفريغ أي محكمة الغزوات مختصة بالفصل في هذه الدعوى وهو اختصاص نوعي لها اعطاها اياها القانون وبذلك فان قضاة الدرجة الاولى قد بنو حكمهم وفقا للقانون على عكس قضاة المجلس الذين اعتمدو على التفسير الضيق للمادة 08 مما جعلهم يجانبون الصواب وجعل قرارهم محلا للنقض .

المبحث الثاني : الاساس المعتمد من طرف المحكمة العليا و الاثار المترتبة على ذلك :

المطلب الاول : الاساس عليها في المادة 08 من قانون الاجراءات المدنية .

اما الاختصاص النوعي فانه يتحدد لمحكمة دون سواها أي انه من النظام العام يثيره القاضي من تلقاء نفسه ولا يمكن له الفصل في الدعوى ان لم يكن مختصا في الدعوى وعليه ان يحكم بعدم الاختصاص .

وبالرجوع الى حيثيات القرار نجد ان محكمة الغزوات مختصة محليا ونوعيا في الدعوى المرفوعة من طرف يحق للشركة الجزائرية لتأمينات النقل والمؤسسة الوطنية للتموين بالمواد الغذائية ولك اعمالا باحكام المادة 745 من القانون البحري الجزائري حيث اوكلت الاختصاص الى محكمة موطن المدعى عليه او الى المحكمة المتواجد فيه ميناء التفريغ وبذلك فان قضاة المجلس القضائي لتلمسان يعدوا قد جانبوا حين حكموا بعدم اختصاص محكمة الغزوات وهذا ما ذهب اليه قضاة القانون الذين اعتبروا ان محكمة الغزوات مختصة محليا ونوعيا في هذه القضية على اساس التفسير الواسع للمادة 08 من قانون الاجراءات المدنية الذي يحيل القاضي الى المادة 745 من القانون البحري الجزائري .



المطلب الثاني : الاثار المترتبة على ذلك

واجمالا يمكن القول ان المشرع الجزائري اعطى للمدعي الحق في رفع دعواه اما امام محكمة موطن المدعى عليه او المحكمة التابع لها ميناء التفريغ وذلك في العقود البحرية وفقا لاحكام المادة 745من القانون البحري الجزائري ولايكون الحكم الخرج عن هذه القاعة مصيره الابطال وهو ما حدث في ا القرار محل الدراسة حيث ان المحكمة العليا ابطلت القرار الصادر عن مجلس قضاء تلمسان وذلك لمجانبتهم الصواب حين ابعدوا الاختصاص عن محكمة الغزوات .



الخاتمة :

وفي الا خير يمكن القول ان الاختصاص النوعي يتحدد للمحكمة بناء على القانون وهو من النظام العام لا يجوز للقاضي الخروج عن هذه القاعدة وعلى ان القاضي ان يحكم بعدم الاختصاص في حالة مالم يكن مختصا في الفصل في تلك الدعوى وان يكون حكمه بعدم الاختصاص .



المراجع المعتمد عليها :

1- د- محمد براهيمي شرح قانون الاجراءات المدنية د مدج ط 1999

2- د- سائح سنقوقة قانون الاجراءات المدنية مدعما بالاجتهادات القضائية

3- د- محمد بوبشير امقران الوجيز في شرح قانون الاجراءات المدنية

[hadia369]

نص القـرار


في الجلسة العلنية المنعقدة بقصر العدالة وبعد المداولة القانونية أصدرت القرار الآتي نصه :

بناءا على المواد 231،233،239،244،257 وما يليها من قانون الإجراءات المدنية ، وبعد الإطلاع على ملف الدعوى وعلى

عريضة الطعن بالنقض المودعة يوم : 19/05/86 .

بعد الاستماع للمستشار المقرر في تقريره المكتوب و إلى المحامي العام في طلباته المكتوبة :

حيث أن الطاعن (ب،س) طعن بالنقض في : 19/05/86 ضد القرار أصدره مجلس قضاء سطيف في :15/01/86 القاضي بتأييد حكم محكمة المنصورة المؤرخ في:13/03/85 الذي ألزمه بالخروج من المحل التجاري المتنازع حوله فور استلامه تعويض الاستحقاق .

حيث أن الطاعن استند في تدعيم طعنه بالنقض إلى الوجه المأخوذ من الخطأ في تطبيق القانون ذلك أن القرار المطعون فيه رفض الدفع المتعلق بعدم الإختصاص وإعتبر أن القسم المدني هو الأصل، وأن القسم التجاري ما هو إلا فرع منه وان مسألة المساعدين اختيارية، إلا أن هذا التعليق خاطئ فهو يتجاهل إختصاص فرع من فروع المحكمة وفضلا عن ذلك فإن القضية تجارية والحكم التمهيدي الذي صادق على التنبيه بالإخلاء صدر عن القسم التجاري فوجب أن يفصل هذا القسم في القضية والخبرة إذ أن الإختصاص النوعي من النظام العام .

لكن حيث أن المادة الأولى من ق.إ.م تنص على (المحاكم هي الجهات القضائية الخاصة بالقانون العام وهي تفصل في القضايا المدنية والتجارية … ) وأن الفرع التجاري الموجود في بعض المحاكم ذات العمل المكثف ما هو إلا تنظيم إداري لا علاقة له بالإختصاص النوعي المنصوص عليه في المادة 93 من ق.إ.م علما بأن صوت المستشارين في هذا الفرع من المحكمة صوت إستشاري لا يمنع إنعقاد جلساته صحيحة بقاض فرد طبقا للمرسوم 72/60 المؤرخ في :21/03/72 مما يجعل الوجه المثار من قبل الطعن غير محله وجب رفضه .



لهـذه الأسبـاب

قرر المجلس الأعلى رفض الطعن وإبقاء المصاريف القضائية على عاتق الطاعن .
الجانب الشكلي

1-أطراف النزاع : الطاعن (ب.س) المطعون ضده (ع.م)

2- الوقائع : واقعة قانونية: تأجير محل تجاري من قبل (ع.م) إلى (ب.س)

واقعة مادية : حدوث نزاع حول رفض تجديد الإيجار

واقعة قانونية: إرسال تنبيه بالإخلاء إلى السيد (ب.س)

3-الإجراءات : أ/ رفع دعوى أمام محكمة المنصورة من قبل (ع.م) وصدور حكم تمهيدي من القسم التجاري ثم حكم نهائي من قسم المدني بتاريخ:13/03/85 قضى بإلزام (ب.س) بالخروج من المحل التجاري فور استلامه تعويض استحقاق

ب/ الطعن بالإستئناف أمام مجلس قضاء سطيف من طرف (ب.س) وصدور قرار بتاريخ: 15/01/86 قضى بتأييد حكم المحكمة

ج/ الطعن بالنقض في:19/05/86 أمام المجلس الأعلى من طرف (ب.س)وصدور قرار بتاريخ:2/11/88 قضى برفض الطعن وإبقاء المصاريف القضائية على عاتق الطاعن

4-الإدعاءات: إدعاء (ب.س) أن القرار المطعون فيه اخطأ في تطبيق القانون لأنه لم يدفع بعدم الإختصاص وأعتبر أن القسم المدني هو الأصل وأن القسم التجاري ما هو إلا فرع، كما أنه لم يولي الأهمية لمسألة المساعدين وأعتبرها مسألة اختيارية.

-كما أدعى أن القضية تجارية والحكم التمهيدي الذي صادق على التنبيه بالإخلاء صدر عن قسم تجاري وبالتالي كان ينبغي على القسم التجاري أن يفصل في النزاع لأن الإختصاص النوعي من النظام العام .

5- المشكل القانوني: هل يعتبر الفرع التجاري في محكمة المنصورة له إختصاص نوعي أم هو تنظيم إداري ؟

- هل يعتبر تذرع (ب س) بعدم الإختصاص النوعي للقسم المدني صائب وما المكانة القانونية لقاعدة الإختصاص النوعي ؟

6- الحل القانوني : حيث أن المادة الأولى من ق.إ.م تنص على المحاكم هي الجهات القضائية الخاصة بالقانون العام و هي تفصل في القضايا المدنية..) وأن الفرع التجاري الموجود في بعض المحاكم ذات العمل المكثف ما هو إلا تنظيم إداري لا علاقة له بالإختصاص النوعي المنصوص عليه في المادة 93 ق.إ.م علما بأن صوت المستشارين في هذا الفرع من المحكمة صوت استشاري لا يمنع إنعقاد جلساته صحيحة بقاضي فرد طبقا للمرسوم 72/60 المؤرخ في 21/03/72 مما يجعل الوجه المثار من قبل الطاعن غير محله وجب رفضه .

7- منطوق القرار : قرار المجلس الأعلى إبقاء المصاريف القضائية على عاتـق الطاعن .

خطة البحث :

المبحث الأول : التكييف القانوني لوجهة نظر الطاعن (ب س )

المطلب الأول: تمسك الطاعن(ب س) بالإختصاص النوعي للفرع التجاري

المطلب الثاني: التحليل القانوني لدفع الطاعن (ب س) بالنظر للطلبات التي قدمها (ع م)

المبحث الثاني : اعتماد محكمة المنصورة على أن الفرع التجاري تنظيم إداري ومناقشة قضاة الموضوع وقضاة القانون .

المطلب الأول:اعتبار الفرع التجاري تنظيم إداري بالنسبة لمحكمةالمنصورة

المطلب الثاني: مناقشة قضاة الموضوع و قضاة القانون
الخاتمة

قائمة المراجع :

الأمر ( 66 - 154 ) المعدل و المتمم بالمرسوم التشريعي 93/09 المتضمن قانون الإجراءات المدنية

الغوتي بن ملحة : القانون القضائي الجزائري .

الديوان الوطني للأشغال التربوية طبعة 2000

ابراهيم محمد : الوجيز في الإجراءات المدنية .

الديوان الوطني للمطبوعات الجامعية الجزء 1 طبعة 2002







إذن بالطبع

ان الممضية اسفله الاستاذة خالدي استاذة قانون الاسرة وبصفتي المشرفة على المذكرة المنجزة من طرف الطالبان بن قويدر علي و‘إسماعيل محمد للموسم الجامعي 2004/20005

وبعد اطلاعي عليها من خلال النظرة الاخيرة فإن المذكرة جاهزة للطبع

إمضاء الاستاذة
منقول
.................................................. .................................................. ....................
الجانب الشكلي :

1/ أطراف النزاع :

ساطوح أحمد …… مدعي

مديرية التربية لولاية سكيكدة ……… مدعى عليها

2/ الوقـائع :

أ) صدور مقرر من طرف مدير التربية لولاية سكيكدة يقضي بإحالة الطاعن أمام الهيئة التأديبية .

ب) صدور قرار من الهيئة التأديبية يقضي ينقل ساطوح أحمد إلى جهة أخرى .

3/ الإجـراءات :

الطعن بالإبطال من طرف السيد ساطوح أحمد أمام مجلس الدولة بتاريخ : 17 / 03 / 1998 لإلغاء مقرر مدير التربية لولاية سكيكدة

وصدور قرار من مجلس الدولة بتاريخ : 26/07/1999 يقضي برفض العريضة والحكم على الطاعن بدفع المصاريف

4/ الإدعـاءات :

مأخوذة عن وجه واحد يتمثل في إدعاء السيد ساطوح بأن مجلس الدولة مختص بإلغاء جميع القرارات دون تمييز بين القرارات المركزية والقرارات اللامركزية .

5/ المشكل القانوني :

1.ما طبيعة المقرر الصادر عن مدير التربية لولاية سكيكدة ؟

2.هل مجلس الدولة مختص بموضوع العريضةالمرفوعة أمامه؟

3.ما هي الدعوى التي يتوجب على ساطوح أحمد أن يرفعها ؟

وما هي الجهة القضائية المختصة بهذه الدعوى ؟

6/ الحل القانوني :

حيث أنه وبمقتضى المادة 274 من قانون الإجراءات المدنية تفصل الغرفة الإدارية للمحكمة العليا إبتدائيا ونهائيا في الطعون بالبطلان في القرارات التنظيمية أو الفردية الصادرة من السلطة الإدارية المركزية .

حيث أنه وفي قضية الحال فإن موضوع العريضة لا يدخل في إختصاص مجلس الدولة

وأنه وفي قضية الحال يتعين رفض هذه العريضة لكونها رفعت أمام جهة قضائية غير مختصة للفصل فيها .

7/ منطوق القرار :
يقضي مجلس الدولة

- برفض العريضة

- والحكم على الطاعن بدفع المصاريف





خـطة البحـث :

المبحث الأول: تكييف النزاع وفقا لقواعد الاختصاص القضائي

المطلب الأول : طبيعة المقرر الصادر عن مدير التربية

المطلب الثاني : مناقشة القرار الصادر عن مجلس الدولة

المبحث الثاني : الجهة المختصة قضائيا بالنظر في الدعوى السيد ساطوح أحمد

المطلب الأول : توزيع الاختصاص طبقا للمادتين 7 و 274 من قانون الإجراءات المدنية

المطلب الثاني : إنتـفاء الدعوى الموازية

خــاتمة



المصادر :

الأمر رقم 66 – 154 المؤرخ في 18 صفر 1386 الموافق لـ 08 يونيو 1966 المتضمن قانون الإجراءات المدنية

المـراجع :

- خلوفي ، رشيد . قانون المنازعات الإدارية ديوان المطبوعات الجامعية طبعة 1998

- عوايدي ، عمار . النظرية العامة في المنازعات الإدارية

- عمور ، سلامي . محاضرات في المنازعات الإدارية كلية الحقوق – بن عكنون – السنة الجامعية 2002 / 2003

- بن علية حميد ، محاضرات في المنازعات الإدارية معهد الحقوق بالجــلفة . السنة الجامعية 2002 / 2003 .

[hadia369]

التعليق على قرار المحكمة العليا


خطة البحث :


الجانب الشكلي :
الجانب الموضوعي

المبحث الأول : الأساس القانوني الذي اعتمد عليه قضاة المجلس ( قضاء وهران ) للفصل في القضية

المطلب الأول : الأساس القانوني الذي اعتمد عليه قضاة المجلس

المطلب الثاني : مدى صحة ما أثاره المستأنف عليه على قرار الوالي

المبحث الثاني : تكييف قرار الوالي وموقف قضاة المحكمة العليا

المطلب الأول : تكييف قرار الوالي

المطلب الثاني : موقف قضاة المحكمة العليا
الخـــاتمة



الجانب الشكلي :

1- أطراف النزاع :

* الطاعن: بن عودة احمد ( البائع )

* المطعون ضده : عريس حميد ( الشاري )

2- الوقائع : بيع قاعدة تجارية ( محل تجاري ) من طرف السيد بن عودة أحمد إلى السيد عريس حميد بموجب عقد عرفي مؤرخ في 22/08/1988

3- الإجراءات :

· صدور حكم من محكمة المحمدية بتاريخ 10/05/1992 القاضي بصحة بيع المحل التجاري المبرم بين الطرفين المتنازعين بموجب عقد عرفي وبصرفهما أمام الموثق لإكمال إجراءات نقل الملكية مع إلزام الشاري عريس حميد بأدائه مبلغ 25000 د.ج باقي قيمة الثمن وكذا 9000 د.ج مؤخر بدل الإيجار

· قرار مجلس قضاء معسكر بتاريخ 03/05/1994 القاضي بتأييد الحكم المستأنف

· طعن السيد بن عودة بالنقض بتاريخ 29/10/1994 في قرار المجلس القضائي وصدور قرار المحكمة العليا بتاريخ 10/08/1997 القاضي بقبول الطعن شكلا وموضوعا ونقض وإبطال القرار المطعون فيه .

4- الادعاءات : موضوع الدفع : إدعاء السيد بن عودة ببطلان العقد المبرم بينه وبين الشاري عريس حميد كون هذا العقد عرفي .

5- الحل القانوني : إن قرار قضاة الموضوع يخرق أحكام المادتين 79 من قانون التجاري و 324 مكرر من القانون المدني لكونهما يشترطان في كل محل تجاري تحرير عقد رسمي لضمان حقوق الأطراف وكذا حقوق الغير وإلا كان باطلا

أن الشكل الرسمي في عقد بيع القاعدة التجارية شرط ضروريا لصحته وإن تحرير عقد البيع في شكل يخالف القانون يؤدي إلى بطلان ذلك العقد

أنه إذا كان صحيحا أن العقد العرفي المتعلق ببيع القاعدة التجارية يتضمن التزامات شخصية على عاتق البائع والشاري إلا انه باطل بطلانا مطلقا لكونه يخضع لإجراءات قانونية تخص النظام العام لا يمكن أن يصححها بحكم على الأطراف بالتوجه أمام الموثق للقيام بإجراءات البيع .

6- منطوق القرار : تقضي المحكمة العليا بقبول الطعن شكلا وموضوعا وبنقض وإبطال القرار المطعون فيه الصادر عن المجلس قضاء معسكر في :03/05/1994 وبإحالة القضية والأطراف على نفس المجلس مشكلا من هيئة أخرى للفصل فيها من جديد وفقا للقانون وبإبقاء المصاريف على المطعون ضده

7- المشكل القانوني :هل تعتبر الشكلية ركنا من أركان العقد أم شرطا فقط للانعقاد ؟ وماذا يترتب على عدم توفرها؟



المبحث الأول : مدى توافر الشكلية في قضية الحال

تعد الشكلية خروجا مباشرا على مبدأ الرضا كما أنها تتطلب في حدوثها وجوب شكل معين ويعد الشكل شرط جوهري لقيام العقد أما إذا ما تخلف فإن اتفاق الإراديتين يصبح حادثا نفسيا وبالتالي يكون المتعاقدان عاجزان عن إنشاء أي التزام وتصبح العملية حينئذ باطلة وتهدف الشكلية إلى تنبيه العاقد إلى المتعاقد كما أننا نميز في الشكلية عنصران الكتابة والرسمية



المطلب الأول : الكتابة ومدى توفرها في قضية الحال

إن العقد الذي يبرمه الطرفان قد يكون عقدا شكليا على سبيل الاستثناء إذ علق المشرع الجزائري على مراعاة أحكام القانون فيما يتعلق بتحريره (1) إن الكتابة تبوأت أهمية كبيرة وتصدرت كافة أدلة الإثبات في العصر الحديث كما أن الشريعة الإسلامية أكدت على أهميتها منذ القدم فالكتابة تقدم على ما سواها من طرق الإثبات لا سيما شهادة الشهود وتعدد وسائل الكتابة وتعدد أشكالها وبساطتها عن الشهادة التي يؤخذ عنها أنها عرضة للتأثيرات والضغوطات والإغراءات لأي سبب كان ناهيك عن ذاكرة الشهود المشوبة بالتقصير عن استيعاب أو تذكر تفاصيل الواقعة القانونية المزعومة خاصة إذا تقادم عليها الزمن ومرت عليها سنين أو عهود (2) وبالتالي تبقى الأحرف المكتوبة تصدق طالما كانت مكتوبة وموقع عليها أما الشهادة فقد تكذب كما يمكن دحضها عندما ينغمس الشخص تحت دائرة التأثير الشخصي أو غيرها مما يشوبها . فلا جرم أن الكتابة لها حجية في الإثبات محددة قانونا ومثال ذلك ما أشار إليه المشرع الجزائري في عقد الشركة المادة 418 قانون المدني تنص على << يجب أن يكون عقد الشركة مكتوبا وإلا كان باطلا >>

ويمكن أن نلاحظ في قضية الحال أن عملية بيع المحل التجاري عملية كتابة تصف البيع وتحدد الثمن كما أنها تترتب عليه التزامات شخصية كما أن قضاة الموضوع أقروا بصحة العملية وقضوا بصرف الطرفين أمام الموثق لإتمام إجراءات البيع وهذا بغرض اكتمال الشكلية في هذا التعامل وإعطائه صيغة رسمية .



المطلب الثاني : الرسمية ومدى توفرها في قضية الحال

وهي تحرير الشكل من قبل موظف عام مختص ومكلف قانونا وكما أن الرسمية هي الدليل الأقوى في إثبات التصرفات القانونية يجب أن تتوفر شروط محددة لصحة العقد الرسمي وهي :

1- محرر العقد يكون موظفا عاما أو مؤسسة عامة أو ضابط عمومي ( كرئيس البلدية مدير أملاك الدولة .....) أو الموثقين ... فقد أوكلت لهم وظيفة تحرير التصرفات القانونية وبالتالي يمكن الاطمئنان إلى قوتها في الإثبات أما إذا خرجت عن هذا المعنى فتضعف قيمة تلك العقود (3)

2- الاختصاص : يشترط في الموظف أن يكون مختصا إقليميا فإذا كانت صلاحياته لا تخول له مباشرة تحرير العقود الرسمية فلا يمكن القيام بذلك وإذا قام بها لا تعتبر رسمية .

3- الأشكال القانونية الواجب اتباعها : تنص المادة 13 من قانون التوثيق :<< وفي كل الحالات تحرر العقود باللغة العربية بنص واحد وواضح تسهل قراءته بدون اختصار أو نقص بين الأطراف وتكتب المبالغ والسنة واليوم والتوقيع على العقد بالحروف وتكتب التواريخ بالأرقام >>

ويمكننا أن نتكلم أيضا على الشكليات التعاقدية ومفادها أنه لا يتطلب القانون الشكل لتكوين العقد وإنما يقتصر على فرض الشكليات على المتعاقدين وتتمثل فيما يلي(4):

* التسجيل : تتمثل في الشكليات المالية واستيفاء الضريبة

* الشهر : تصرف أو إجراء بغية إعلام الغير ليكون حجة عليه والغرض من الشهر حسب نص المادة 793 ق.م :<< لا تنقل الملكية والحقوق العينية ...... مصلحة الشهر العقاري

وبالإشهار لا يمكن تجاهل التصرفات القانونية التي تتم بين المتعاقدين فيمكن للفرد الاحتجاج في مواجهة الغير ولفائدته وبه لا يمكن التعامل في العقار أكثر من مرة ويمكن التمييز بين الشكل وشهر التصرفات بالعقار فإن الشكل هو ركن في التصرفات إذا تخلف كان التصرف باطلا أما الشهر فهو إجراء يتطلبه القانون بغية إبلاغ الغير للحصول على هذا التصرف وحتى يكون حجة عليها وهو ليس ركن في التصرف وإهمال بعض الأشكال والشـروط تسقـط الرسمية في العقود كعدم الكفاءة أو أهلية الضابط العمومي المادة 326 ق.م

ومما سبق فإننا في قضية الحال لم يتخذ العقد العرفي أي شكل من أشكال العقود الرسمية ولم يتحقق أي شرط من شروط صحة العقد الرسمي أو حتى بعض الشكليات المفروضة مثل التسجيل وشهر بيع القاعدة التجارية وإنما نرى أنه عبارة عن عملية بيع بوثيقة غير رسمية أي بالتراضي فقط رغم أن القانون ينظر على ان الشكلية ركن جوهري في عقود بيع القاعدة التجارية



المبحث الثاني : الآثار المترتبة على بيع المحل التجاري بعقد عرفي

المطلب الأول : بطلان العقد المبرم بين الطرفين ( ب.أ) ، (ع .ح) :



يمكننا أولا ان نعرف العقد العرفي حسب المادة 327 من القانون المدني ( يعتبر العقد

لعرفي صادرا ممن وقعه ما لم ينكر صراحة ما هو منسوب إليه من خط وإمضاء أما ورثته أو خلفه فلا يطلب منهم الإنكار ويكفي أن يحلفوا يمينا بأنهم لا يعلمون أن الخط أو الإمضاء هو لمن تلقوا منه هذا الحق )

في العقد العرفي شروط لتحقيقه وهي :

أن تكون الكتابة بخط يد المتعاقد ، والتوقيع الذي له علاقة بصاحبه يعرف به ، ويعتبر العقد العرفي إثباتا سابقا مؤسسا من قبل الأفراد عكس وسائل الإثبات اللاحقة ( مثل اليمين ، الإقرار ، القرائن ...الخ ) والتي تنشأ وقت النزاع

إن إثبات التصرفات القانونية التي تزيد قيمتها عن مبلغ معين يكون بمحرر عرفي أو رسمي ( المواد 333،335،336 )من القانون المدني

ونجد في قضيتنا هذه مبينة في العقد العرفي الذي تم بين الطرفين المتنازعين ولكن حسب المادة 327 من القانون المدني السابقة الذكر فإن الطاعن بن عودة أحمد قد أنكر صراحة صحة العقد في حين أنه ادعى ببطلان العقد لأنه يجب أن يكون في القالب الرسمي المخصص له (5) .


المطلب الثاني : قضاء المحكمة العليا بقبول الطعن :

لقد أخطأ قضاة الموضوع حينما اعتبروا أن عملية البيع التي تمت بين الطرفين التنازعين صحيحة وصرفهما إلى الموثق لإتمام إجراءات نقل الملكية حيث أن قضية الموضوع خرقوا أحكام المادتين 79 من القانون التجاري و المادة 327 من القانون المدني لكونهما يشترطان في كل محل تجاري تحرير عقد رسمي لضمان حقوق الأطراف و الغير وإلا كان العقد باطلا بطلانا مطلقا ، في حين أصاب قضاة القانون حينما حكموا بإبطال عملية البيع وإعادة الحال إلى ما كان عليه قبل عملية البيع ، وهذا تطبيقا لأحكام المادة 103 من القانون المدني(6) ومنه العقد المبرم بين الطرفين باطلا وغير صحيح .

الخـــاتمة
إن العقود التي ينص القانون على إفراغها في القالب الرسمي أو وقوع التصرف في عقد عرفي خلافا للشكل الرسمي فإن التصرف يقع باطلا و لا يترتب عليه أي أثر ، فلا يجوز الاستثناء إلى هذا التصرف الباطل لرفع دعوى بإنجاز الالتزام عند الموثق لأن العقد العرفي لا ينشأ أي التزام ، وإنما العقد الصحيح هو الذي ينشأ الالتزامات بين الطرفين ، ويخول لأحد المتعاقدين أن يرفع دعوى التعويض إذا أخل الطرف الثاني بالتزامه ومن ثمة لا يستطيع أحد الأطراف أن يطالب الطرف الآخر بتنفيذ التزامه لأن مصدر الالتزام يكون إما عقدا أو فعلا غير مشروع وهذا العقد غير موجود ، و العقد الباطل لا يترتب عليه أي أثر

ومن كل هذا يمكننا القول أن التصرفات القانونية التي يستوجب القانون ان تفرغ في شكل معين فإن لم يتم إفراغها في هذا الشكل أصبحت لاغية وباطلة و لا يترتب عليها أي أثر قانوني


(1) علي فيلالي الالتزامات د.م.ج ط 1999 ص 162

(2) مجلة الموثق العدد 2 جويلية أوت ص 23

(3) مجلة الموثق العدد 2 صالمرجع السابق ص 24

(4) علي فيلالي الالتزامات المرجع السابق ص 163

(5) علي فيلالي الالتزامات المرجع السابق ص 163

(6) راجع أحكام المادة 103 من القانون المدني

[hadia369]

التعليق على قرار المحكمة العليا الصادر بتاريخ 31/03/1996

قضية ف.م ضد والي ولاية تلمسان




التحليل الشكلي :

أ‌- أطراف النزاع : المستأنف : والي ولاية تلمسان

المستأنف عليه : ف.م رئيس المجلس الشعبي المنصورة


ب- الوقائـــــع :

* الوقائع المادية :

بتاريخ 28/05/1991 غلق أبواب البلدية وتحويل أموال البلدية لصالح الغير وعرقلة سير العمل الإضراب ومشاركة رئيس المجلس الشعبي فيه
* الوقائع القانونية

بتاريخ 27/07/1991 أصدر (الوالي) والي ولاية تلمسان قرار رقم 288 الرامي إلى توقيف رئيس المجلس الشعبي البلدي لبلدية المنصورة من منصبه

ج- الإجــــراءات :

أ‌- إجــراءات قبـل اللجـوء إلى القضـاء :

· إرسال الوالي عدة إنذارات إلى المدعي وشكاوى موجهة إلى النائب العام

ب‌- إجـــراءات قضـــائيـــة :

· رفع الدعوى من طرف ف.م رئيس المجلس الشعبي البلدي منصورة ضد والي ولاية تلمسان بتاريخ 04/09/1991 أمام مجلس قضاء وهران

· إصدار مجلس قضاء وهران قرار بتاريخ 22/03/1992 قاضي بقبول الطعن شكلا وفي الأساس إلغاء قرار والي ولاية تلمسان رقم 288 المؤرخ في 27/07/1991

· استئناف الوالي أمام الغرفة الإدارية لمحكمة العليا ضد قرار المجلس

· صدور قرار بتاريخ 31/03/1996 من المحكمة العليا يقضي بقبول الاستئناف شكلا وفي الأساس إلغاء القرار المستأنف وبالتصدي من جديد برفض الدعوى

د‌- الإدعــــاءات :

ادعى المستأنف

ادعى أنه قراره صدر طبقا للقانون وعلى أساس الاختصاصات الممنوحة له في :

* أنه اتخذ هذا التصرف لإعادة الأمور إلى مجراها الطبيعي وحفاظا على النظام العام

* عدم تعامل أعضاء المجلس الشعبي البلدي معه

وضع حد للفوضى

* إدعاءات المستأنف عليه ف.م

* قرار التوقيف لم يبلغ إليه

كل جاء في قرار التوقيف غير صحيح زلا أساس له مخالف لأحكام المادة 32 من قانون 90/08 المؤرخ في 07/04/1990 المتضمن قانون البلدية ( عدم استشارة أعضاء المجلس الشعبي )

ج‌- المشكل القانوني :

* هل مخالفة قرار الوالي أحكام المادة 32 تجعله غير صحيح رغم الظروف الاستثنائية التي صدر فيها ؟



الحـــل القــانوني :

حيث أن الوالي أصدر القرار في ظروف استثنائية بعد إعلان حالة الحصار بمقتضى المرسوم الرئاسي رقم 91/1991 المتضمن تقرير حالة الحصار للحفاظ على النظام العام وعلى مصالح البلدية كمؤسسة عمومية

وعليه فإن قرار مجلس وهران بإبطاله قرار الوالي الصادر يوم 27/07/1991 قد أخطأ في تقرير الموضوع .



منطــوق الحكــم :

شكلا قبول الاستئناف

في الأساس : إلغاء القرار المستأنف وبالتصدي والفصل من جديد برفض الدعوى لعدم التأسيس وتحميل المستأنف عليه المصاريف القضائية



الجانب الموضوعي :

المبحث الأول : الأساس القانوني الذي اعتمد عليه قضاة المجلس قضاء وهران للفصل في القضية

المطلب الأول : الأساس القانوني الذي اعتمد عليه قضاة المجلس في الفضل في القضية

حيث كانت دعوى البطلان لقرار إداري ( قرار والي تلمسان ) التي قام بها رئيس المجلس الشعبي لبلدية المنصورة تقوم على أساس مخالفة نص المادة 32 من قــانون 90-08 المتضمن قانون البلدية من حيث استشارة أعضاء المجلس الشعبي البلدي قبل اتخاذ قرار التوقيف حتى وغن كان رأي أعضاء المجلس الشعبي البلدي غير ملوم للوالي وبناءا عليه يشترط لصحة قرار توقيف منتخب أن يقوم على الأركان التالية :

1 -من حيث السبب : السبب القانوني الوحيد لتوقيف منتخب بلدي هو المتابعة الجزائية التي تحول دون مواصلة العضو لمهامه الإنتخابية وهو في قضية الحال غير موجود

2- من حيث الاختصاص : عقدت المادة 332 من قانون البلدية الإختصاص بإصدار قرار التوقيف إلى الوالي كجهة وصية

3- من حيث الشكل والإجراءات : يجب على قرار التوقيف أن يكون من حيث الشكل مسببا بأن يتضمن ذكر سبب التوقيف ( المتابعة الجزائية ) حفاظا على حقوق العضو . كما يجب أن يتخذ من حيث الإجراءات بعد استطلاع رأي المجلس الشعبي البلدي وإن كان ذلك الرأي غير ملزم للوالي لكونه رأي استشاري لكنه إجراء جوهري يترتب على عدم احترامه البطلان

وانطلاقا مما سبق يتبين أن قضاة المجلس قد التفتوا إلى مخالفة أحكام الفقرة الثانية من المادة 32 لقانون البلدية الناصة على استطلاع رأي المجلس الشعبي البلدي كإجراء جوهري وأسسوا عليها قرارهم بإبطال قرار والي تلمسان ( قراءة نص المادة 32



المطلب الثاني : مدى صحة ما أثاره المستأنف عليه على قرار الوالي

التمس المستأنف عليه ف.م بتاريخ 04/09/1991 من مجلس قضاء وهران إبطال القرار رقم 288 المؤرخ في 27/07/1991 الصادر عن والي ولاية تلمسان والقاضي بتوقيفه عن مهامه كرئيس للمجلس الشعبي البلدي لبلدية المنصورة بعد أن أثار نقاطا عامة في قضية الحال حيث برر دعواه بمخالفة قرار الوالي قانون البلدية لا سيما المادة 32 بعدم استشارته أعضاء المجلس الشعبي للبلدية ذاتها إلى جانب نفي كل ما جاء من تعليل في قرار التوقيف وأظهر المدعي أمام قضاة المجلس أنه لا يوجد سبب مبرر لعدم استشارة أعضاء المجلس مما جعل قرار الوالي أمام أعين قضاة مجلس قضاء وهران مخالف للقانون



المبحث الثاني : تكييف قرار الوالي وموقف قضاة المحكمة العليا

المطلب الأول : تكييف قرار الوالي

برر الوالي ولاية تلمسان طعنه أمام المحكمة العليا بأن قراره جاء على أساس وضعية مادية متأزمة تمت صلة بالأوضاع السياسية في ذلك الوقت وما تخللها من إضرابات ومشاركة رئيس المجلس الشعبي لبلدية المنصورة فيها حيث أظهر أمام قضاة المحكمة العليا ما آلت إليه الأوضاع على مستوى ذات البلدية من شل لنشاطها وشؤونها جزاء غلق أبوابها وكذا تحويل أموالها إلى الصالح الغير ناهيك عن عرقلة سير العمل كما أظهر للقضاة عدم تمكنه من تحقيق ما تنص عليه المادة 32 من قانون البلدية من استشارة أعضاء المجلس الشعبي البلدي قبل إصدار قرار التوقيف كون هؤلاء رفضوا الاجتماع وشاركوا بالإضراب منتهيا أن قراره هذا جاء فقط لوضع حد للفوضى وكذا حفاظا على النظام العام



المطلب الثاني : موقف قضاة المحكمة العليا

بعد الإطلاع قضاة المحكمة العليا على الظروف الاستثنائية التي تم فيها إصدار قرار الوالي والمتمثلة في حالة الحصار التي تقررت بموجب المرسوم الرئاسي رقم 91-196 المؤرخ في 04/06/1991 فصلوا بصحة القرار وصوابه حيث جاء حفاظا على النظام العام وعلى مصالح البلدية كمؤسسة عمومية

وبالتالي فإن إبطال قرار الوالي من طرف قضاة مجلس وهران يعد خطأ في تقدير الوقائع ويتعين إلغاؤه



الخاتمة:

لقرار يعالج آليات الرقابة الوصائية وهي الرقابة على الأشخاص رقابة الوالي للمنتخب

لقد جاء القرار النهائي بإبطال القرار الصادر عن مجلس وهران وعدم تأسيس الدعوة لأن قرار والي تلمسان اتخذ في حالة الحصار وبالتالي يرتقي هذا القرار إلى درجة أعمال السيادة

فهو غير قابل للاستئناف ( الطعن )



المراجع:

1- أحمد محيو – محاضرات في المؤسسات الإدارية – د.م.ج

2- قانون البلدية

3- عمار بوضياف – الوجيز في القانون الإداري

[hadia369]

التعليق على قرار قضائي



التحليل الشكلي (مقدمة)


أطراف النزاع :

تبيان شخصية الإطراف من رفع الدعوى من استأنف من طعن بالنقض

( ذكر الأسماء و الصفات تاجر , أم , معلم )


الوقائع :

ذكر كل الوقائع المادية ( و ليست القانونية ) بنوع من التفصيل :

ميلاد , وفاة , حادث , تهدم بناء .

الإجراءات :

- رفع الدعوى أمام المحكمة ..... يوم ........

صدور حكم ...... يوم : ........ قضى ب : ........... .

- طعن بالإستئناف أمام مجلس قضاء ..... يوم ........

صدور قرار ...... يوم : ........ قضى ب : ........... .

- طعن بالنقض أمام المحكمة العليا يوم ........

صدور قرار ...... يوم : ........ قضى ب : ........... .

الادعاءات :

عن الوجه الذي أثاره الطاعن ... ( تنقل حرفيا من القرار )

الأول : المأخوذ من طرف الشكليات الجوهرية للإجراءات كون ......

الثاني : مأخوذ من خرق القانون وقصور الاسباب ...

المشكل القانوني :



هل ......... ؟

( و هي أهم ما في التحليل كله بعض الأساتذة في الإمتحانات يطالعون فقط الإشكالية هل أن الطالب يناقش الموضوع باحترافية أم أنه خارج الموضوع لذا أرجو من الطلبة معرفة جيدا ما موضوع القرار ماذا يناقش بالضبط ويبلور اشكاليته على هذا الأساس)

الحل القانوني:

- حيث ...... ( نقل حرفي لآخر حيثية موجودة في القرار )

منطوق القرار :

و عليه ........ بأداء المصاريف

( نقل حرفي لما هو موجودة في القرار )



التصريح بخطة البحث :

( و هي إجابة معمقة لما طرح في الإشكالية و أحسن خطة

هي التي تحوي مبحثيين لكل منهما مطلبان)



نص القــــــــــرار:

إن المجلس الأعلى بناءا على المواد 231/239/244/254 من ق م دج و بعد الاطلاع على مجموع لأوراق ملف الدعوى على عريضة الطعن المودعة يوم 3/12/1981 وعلى مذكرة الرد

التي أودعها المطعون ضده وبعد الاستماع إلى السيد المقرر في تلاوة تقرير المكتوب والى السيد المحامي العام في طلباته المكتوبة حيث طعن بالنقض السيد ب ع ضد القرار الصادر في 5/11/1980 من مجلس قضاء الجزائر استئنافا بتأييد الحكم القاضي برفض طلبه وباستعادة الحصص والأسهم وتقسيم الإرباح

الوجه الاول :

المأخوذ من خرق الشكليات الجوهرية للإجراءات لكون القرار المطعون فيه فصل في القضية بكيفية مدينه بينما هي دعوى تجارية لكن مجلس القضاء له السلطة المطلقة وكامل الصلاحيات قضائنا للفصل كل في كل القضايا زيادة عن كون السيد ب ع قبل المرافعة في الموضوع دون إثارة أي احتياط وعليه هذا الوجه غير مؤسس

الوجه الثاني : مأخوذ من خرق القانون وقصور الاسباب لاعتبار القرار المطعون فيه ان السيد ب ع لا يقدم اية حجة على مزاعمه حيث يستخلص من البيانات القرار المطعون فيه ان الطلب المدعي المذكور يرمي الى استعادة حصته في الشركة مع تقسيم الأرباح لكن حصل حل الشركة بمقتضى الحكم الصادر في 17/07/1976 الذي صار نهائيا وعليه فلا يمكن الاستجابة الى الطلب المقدم عقب عملية التصفية وهي النتيجة المترتبة عادة على حل كل شركة تطبيقا للمواد 778 ق ت والمواد التي تليها

ولهذا الاسباب كان مجلس قضاء الجزائر رافضا عن صواب في طعن السيد ب ع

لهذه الاسباب الطعن المقدم من المدعي ب ع والحكم على هذا الأخير بأداء المصاريف .



مقدمة (الجانب الشكلي)

أطراف النزاع :

الطاعن : ب ع

المطعون ضده : المصفي

الوقائع :

- حل شركة تجارية بمقتضى حكم صادر بتاريخ 17 جويلية 1976 ومطالبة ب ع باستعادة

الحصص والأسهم وتقسيم الأرباح .

الإجراءات :

- بتاريخ 17 جويلية 1976 صدر الحكم يقضي برفض طلب ب ع باستعادة الحصص والأسهم وتقسيم الارباح

- استئناف الحكم وصدور الحكم قرار عن مجلس قضاء الجزائر 5نوفمبر 1980 يقضي بتأييد الحكمالسابق .

- الطعن بالنقض أمام المجلس الأعلى وصدور قرار يقضي برفض الطعن المقدم من ب ع والحكم عليه بأداء المصاريف

الادعاءات :

عن الوجه الذي أثاره الطاعن

الأول : المأخوذ من طرف الشكليات الجوهرية للإجراءات كون القرار المطعون فيه فصل في القضية بكيفية مدنية بينما هي دعوى تجارية

الثاني : مأخوذ من خرق القانون وقصور الاسباب

المشكل القانوني :

هل من الممكن يإستعادة الحصص وتقسيم الارباح بعد صدور الحكم النهائي بحل الشركة تجارية

الحل القانوني:

المادة 778 ق ت وما يليها

منطوق القرار :

رفض الطعن المقدم من المدعي ب ع والحكم على هذا الأخير بأداء المصاريف



التصريح بالخطة البحث

مقدمة

مبحث الاول : انقضاء الشركة وما يترتب عنها

المطلب الأول : انقضاء الشركة

المطلب الثاني : ما يترتب عن انقضاء الشركة التجارية

المبحث الثاني : مدى جوازيه المطالبة بإعادة التصفية من طرف ب ع

المطلب الأول : عدم جوازيه المطالبة بإعادة التصفية من طرف ب ع

المطلب الثاني : أثر التقادم الجنسي في تصفية المجال

خاتمة

[hadia369]

التحليل الموضوعي :

المبحث الاول : انقضاء الشركة وما يترتب عنها

المطلب الأول: انقضاء الشركة تجارية

عموما انقضاء الشرك التجارية هو انحلال المرابطة القانونية التي تجمع بين الشركاء ويتمكن رد طرق الانقضاء إلى الطرق العامة تنقضي بموجبها كل الشركات سواء كانت شركات أشخاص أم شركات أموال وطرق خاصة متعلقة بشركات والتي تعود إلى زوال الاعتبار الشخصي

هذا ولا يترتب على انقضاء الشركة زوال شخصيتها المعنوية وانمات تبقى إلى حين قفل التصفية فتسدد أثناءها ديون الشركة والمتبقي يوزع على الشركاء

1- الأسباب العامة لانقضاء الشركة : تنتقضي بها كل الشركات وتنقسم إلى أسباب إرادية وأخرى غير إرادية

أ‌- الإرادية :

1-انتهاء مدة الشركة والأجل المحدد لها : تتحدد مدة الشركة باتفاق الشركاء في العقد المبرم بينهم فإذا انتهى هذا الأجل تنقضي الشركة بقوة القانون حتى ولو رغب الشركاء في بقائها وإن لم تحقق الغرض الذي أنشئت من أجله م 437 من القانون المدني : " تنتهي الشركة بانقضاء الميعاد الذي عين بها " والمادة 546 من القانون التجاري أن مدة الشركة لا يجب أن تتجاوز 99 سنة ( هذه المدة لا تخص سوى شركة الأموال ) أما الشركات الأشخاص فتتراوح مدتها بين 05 إلى 25 سنة ولا يمكن أن تتجاوز 30 سنة وذلك يعود لطبيعتها ) (الاعتبار الشخص )

إما إذا لم تحدد المدة فالشريك يستطيع أن يستحب في أي وقت فهو يستطيع أن يقيد نفسه لمدة عير محدودة ( يستطيع الشركاء التمديد شريطة أن يكون منصوصا عليه إضافة إلى التمديد قبل انقضاء عقد الشركة

وفي حالة عدم تمديد الشركة وانتهت المدة وواصل الشركاء العمل بنفس الشروط أقر المشرع أنه تمديد ضمني يستمر سنة بسنة ويجوز لدائن أحد الشركاء أن يعترض على امتداد أجل ويستطيع القانون الإقرار بعدم التمديد لصالحه فيطالب بانقضاء وحل الشركة قد تستمر الشركة في بعض الحالات وهي

· قد تستمر الشركة بشخصيتها الأولى أي لا تنتهي أصلا وهذا في حالتين إذا لم يكن أجل الشركة مطلق أي أن يتبين من العقد أن المدة حددت على وجه التقريب أو إذا اتفق الشركاء على تمديد أجلها على أن يكون هذا الاتفاق بالاجتماع ما لم بنص عقد الشركة على غالبية معينة

· أن تقوم الشركة بعد انتهاء مدتها كشركة جديدة وذلك إذا تم الاتفاق صراحة على ذلك أو كان ضمنيا

2- انتهاء غرض الشركة عادة ما تنتهي الشركة بتحقيق الغاية التي أنشئت لأجلها المادة 546 مدني حتى ولم ينقضي الميعاد المحدد لها كشركة تعبيد الطرق أو بناء مساكن أو حفر قنوات .... كشركة حفر قناة السويس ويجب تحديد هذا الغرض في العقد التأسيسي ويستطيع الشركاء تمديده سنة بسنة شرط عدم معارضة دائني الشركاء .

3- حل الشركة اتفاقيا المادة 440/02 قانون مدني حيث قد يتفق الشركاء على حل الشركة قبل انتهاء مدتها ويشترط لذلك اجماع الشركاء أو موافقة الأغلبية المنصوص عليها في العقد ويشترط فيه ان تكون الشركة موسرة قادرة على الوفاء بالتزاماتها و الا عد الحل تهربا من الديون أي تدليس

4- اندماج الشركات : قد تنقضي الشركة باندماجها مع شركة أخرى و يتم ذلك دفق طريقتين :

الضم : أداة لابتلاع انقضاء الشركة المندمجة و تذوب شخصيا في الشركة الدامجة فتنتقل جميع الحقوق و الالتزامات و تصبح 02 هي المسؤولة عن ديون الشركة المندمجة .

المزج : بين شركتين او أكثر بحيث تنقضي كلها و تنشأ على أنقائضها شركة جديدة تعتبر مسئولة عن ديون كلتا الشركتين – يكون تقرير ذلك من حق كل الشركاء الا اذا نص العقد على الاغلبية – و يشترط ان تكون كل الشركات ليها نفس الغرض او تشابه في النشاط .

5/ تحويل الشركة : اذا نص عليه القانون او العقد التأسيسي تبقى الشخصية المعنوية و الا تنتهي و قد نص المشرع على حالتين :

01 – شركة تضامن و توفي شريك و تدخل الورثة تصبح شركة توصية .

02- اذا زاد تضامن عدد الشركة ذات المسؤولية المحدودة عن 20 تتحول الى شركة مساهمة .

ب – الارادية :

01/ هلاك اموال الشركة : 438/01 ق .م : اذا هلك جميع مال الشركة او جزء كبير منه بحيث لا جدوى من استمرارها تنتهي الشركة بقوة القانون و قد يكون الهلاك مادي او معنوي كنشوب حريق – التأمين – يمكنها الاستمرار او احتكار الدولة لنشاط معين .

اذا كان الهلاك جزئي يرجع الأمر لأهمية الجزء المتبقي و يعود التقدير للمحاكم المختصة – شركة ذات المسؤولية المحدودة 4/3... –

02/ الحل القضائي : م 441 ق .م على انه : - ... –

و يتم عندما يتوجه الشريك الى القضاء أسباب جدية و مشروعية لحل الشركة منه فلكل شريك الحق في طلب انقضاء الشركة من المحكمة اذا وجد مبررا لذلك و على القضاء التأكد من صحة هذه الاسباب فان كانت كافية تحل بقوة القانون و من هذه الاسباب عدم وفاء الشريك في الشركة بتقديم حصته المالية او العينية اعتنق عليها او عدم احترام شروط العقد او التعسف المدراء او تبديد أموال الشركة او نشوب نزاع بين الشركاء يحول لون مواصلة الشركة ز للقاضي السلطة التقديرية في ذلك .

و قد لا يطلب الشريك من القضاء حل الشركة و انما إخراج الشريك و ذلك عند مالا يفي بالتزامه امام الشركة و يمكن ان يكون لطلب الإخراج نتيجة الحل و ذلك اذا :

- اذا كانت الشركة مكونة من شريكين .

اذا كان لشخص الشريك اعتبار في الشركةالا اذا تنص العقد التأسيسي على خلاف ذلك – ص 77 ، 78 –

03 – انسحاب الشريك : اجاز القانون ذلك في حالة واحدة اذا لم يحدد العقد التأسيسي مدة محددة نستطيع انسحاب و بدون تبرير على ان يقوم بإبلاغ كل الشركاء و ان يكون انسحابه في الوقت المناسب أي الشركة مؤسرة .

04/- افلا س الشركة : يحدث الإفلاس عندما تتوقف عن الدفع حيث تصبح عاجز عن الوفاء بالتزاماتها

حلها قانونا المادة 212 من ق ت

05/- اجتماع الحصص : فغي يد شخص واحد : تنتهي اذا زال ركن تعدد الشركاء باستثناء الشركة ذات المسؤولية المحدودة عندما تقوم على شخص واحد

06/- التأميم : هناك نص يعتبر التأميم احد اسباب الانقضاء الا انه سبب مهم مسلم به

ثانيا : الاسباب الخاصة :

1/- موت احد الشركاء : تنص المادة : 439 ق م ج ان إبرام العقد فغي شركات الأشخاص يقدم على الاعتبار الشخصي أي صفة الشريك ومنه اذا زالت هذه الشخصية انحلت الشركة ويجوز للشركاء الاتفاق على استمرارها في حالة وفاة الشريك وذلك مع ورثته ولو كانوا قصرا بين الشركاء الباقون توفي هذه الحالة لا يكون للورثة الا نصيبه في عنوان الشركة الذي يقدر بقيمته يوم وقوع الوفاة وييدفع نقدا ولا يكون لهم نصيب فيها في ما يستنجد بعد ذلك بالحقوق

2/- الحجز على احد الشركاء او إعساره او افلاسه : لأنها تؤدي الى زوال الثقة في هذا الشريك بسبب الحجر الذي قد يكون قانونا ترتب عن عقوبة جنائية او قضائية نتيجة السفه اة الجنون او بإعساره او إفلاسه او بما انها لا تتعلق بالنظام العام يجوز للشركاء الاتفاق على استمرار الشركة ولا يكون لهذا الشريك الا نصيب من مال الشركة بقدر وقت حدوث الحادث

3/- انسحاب احد الشركاء من الشركة غير محددة المدة المادة 440 من ق م ج

4/- انسحاب احد الشركاء من الشركة محددة المدة

5/- طلب فصل احد الشركاء من الشركة



المطلب الثاني: ما يترتب عن انقضاء الشركة

متى انقضت الشركة لاحد الاسباب السالفة الذكر سواء كانت عامة او خاصة تتوقف نشاطها وندخل في مرحلة التصفية قصد تقسيم موجوداتها بين الشركاء وهذا بعد دفع .

اولا : التصفية :

هي انهاء جميع العمليات الجارية للشركة وتسويت المراكز القانونية بإستيفاء حقوقها ودفع ديونها وإذا ما نتج بعد ذلك من فائض يوزع بين الشركاء عن طريق القسمة وتتم التصفية بالطريقة المبينة في عقد الشركة فإذا خلى من حكم خاص تتبع الاحكام الواردة في ق م ج وإذا كاغنت النتيجة سلبية فهذا يعني ان الشركة قد اصيبت بخسارة ومنه يتعين على الشركاء الاسهام كل حسب مسؤليته لسداد ديون الشركة ( لم تظهر الا في القانون 16) والتصفية واجبة في جميع انواع الشركات في حالة الانقضاء ماعدا شركة المحاصة التي لا تتمتع بالشخصية القانونية ومن ثمة لا تتمتع بذمة مالية مستقلة وإذا انقضت هذه الشركة فلا توجد تصفية بقدر لا يكون هناك تسوية حسابات بين الشركاء لتحديد نصيب كل واحد منهم فغي الربح والخسارة .

ويترتب عن عملية التصفية الاثار هامة

- احتفاظ الشركة بشخصيتها المعنوية

- تعين مصفي

- ا01/- احتفاظ الشركة بشخصيتها المعنوية :

المادة 444 ق م ج والمادة 766 الفقرة 2 ق م ج الأصل ان الشركة تنتهي بحلها او انقضائها أي انها تضل محتفظة بها طيلة فترة التصفية بالقدر اللازم لهذه التصفية ولا تنتهي إلا بانتهاء التصفية وتقديم المصفي حساب التصفية ، ومنه9 لا يجوز للشركاء المطالبة بحصصهم قبل التصفية والحكمة من ذلك انه لو زالت شخصيتها ( المؤسسة ) بمجرد انقضائها لأصبحت أموال الشركة ملكا مشاعا بيت الشركاء وتعذر استيفاء حقوقها ودفع ديونها وينتج عن احتفاظها بالشخصية المعنوية ما يلي :

1/ تبقى الشركة محتفظة بذمتها المستقلة عن ذمة كل شريك و تعتبر أموالها ضمانا عاما لدائني الشركة دون دائني الشركاء الشخصيين .

2/ تبقى محتفظة بموطنها القانوني في مراكزها الرئيسي و تعرف الدعاوي على الشركة لهذا الموطن كما تعلن اليها أوراقها الرسمية فيه .

3/ يجوز شهر إفلاس الشركة منذ ان تتوقف عن الدفع في فترة التصفية

4/ يعتبر المصفي هو الممثل القانوني للشركة و ينوب عنها في التقاضي و يطالب بحقوقها و يتصرف في أموالها في حدود دون الحاجة الى موافقة كل شريك على حدي .

5/ تحتفظ باسمها مضافا إليه عبارة – تحت التصفية –

و تعبر هذه الشخصية غير كاملة فهي محدودة بحدود التصفية و ما تقتضيه من أعمال و منه يحضر عليها القيام بأعمال جديدة ما لم تكن هذه الاعمال باتمام اعمال سابقة .

2/ المصفي :

1/ تعيينه : طبقا للمادة : 443 ق .م المصفي هو الشخص اوالاشخاص الذين يعهد إليهم بتصفية الشركة و قد تتم التصفية على يد جميع الشركاء و الا يتعين عليهم تعيين مصفى و تعود سلطة تعينه لاغلبية الشركاء و لهم في ذلك كامل الحرية اذ يتم ذلك في عقد الشركة او في اتفاق لاحق

كيفية تعيينه :

بحيث قد تعهد للقائمين بالادارة بعضهم او كل الشركاء او الغير اذا سكت العقد عن ذلك او لم ينظمه الشركاء في اتفاق لاحق وجب على المحكمة تعيينه بناء على طلب احد الشركاء و تختص بذلك المحكمة التي يقع في دائرة اختصاصها موطن الشركة مادامت لهم مصلحة مشروعة و الى حين تعيين مصفى المتصرفون في مواجهة الغير هم المصفون و استنادا الى المواد :782 ، 783 ، 784 قانون تجاري .

فان الاصل في تعيين المصفي يعود الى الشركاء و يختلف تعيينه في الشركات حسب نوع كل منها و تعود سلطة تعيينه للمحكمة و يحق لكل من يهمه الأمر ان يرفع معارضة في اجل : 15 يوم من تاريخ نشر تعيين المصفي و تقضي المادة : 767 بان ينشر امر التعيين في اجل شهر في النشرة الرسمية في الاعلانات القانونية فضلا عن الجريدة المختصة بالاعلانات القانونية للولاية التي يوجد بها مقر الشركة و يتضمن هذا الأمر :

- عنوان الشركة و رأسمالها .

- نوعها متبوع بإشارة تحت التصفية .

- مبلغ رأسمال

- عنوان مركز الشركة

- رقم قيد الشركة في السجل التجاري

- سبب التصفية

- اسم المصفي و لقبه و موطنه

- حدود صلاحياتهم عند الاقتضاء – المصفين –

إضافة الى :

تعيين المكان الذي توجه إليه المراسلات و المكان الخاص بالعقود و الوثائق المتعلقة بالتصفية

- المحكمة التي يتم في كتابتها لإيداع العقود و الأوراق المتصلة بالتصفية و تبلغ هذه البيانات بواسطة رسالة عادية الى علم المساهمين بطلب من المصفي

2/ عزله : الماد : 786 القانون التجاري : يجوز اللجوء الى القضاء من اجل ذلك اذا وجد اسباب او مبرارات قانونية لذلك كقيامه بتصرفات تتنافي مع التزاماته اتجاه الشركة .و يجوز للأشخاص عزله و له ان يعزل نفسه في وقت لائق و يعلن ذلك للشركاء حتى يستخلفوه



المبحث الثاني : مدى جوازيه المطالبة بإعادة التصفية من طرف ب ع

المطلب الاول : عدم جوازيه المطالبة بإعادة التصفية من طرف ب ع (سلطات المصفي)

تتحدد في العقد التأسيسي للشركة او في القرار الصادر لتعيين المصفي من المحكمة المادة : 788 من القانون التجاري فلا يعتبر المصفي و كيلا عن الشركاء و على الشركة بل نائبا قانونيا عن الشركة التي تكون تحت التصفية و من سلطاته :

1/ استفاء حقوق الشركة قبل الغير او الشركاء أي مطالبة الغير بالوفاء و الشركاء في تقديم الحصص او الباقية منها .

2/ سداد ديون الشركة : المادة : 788/2 من القانون التجاري : لم تبين كيفية التسديد و هذا يدفعنا الى القواعد العامة القاضية بضرورة دفع الديون المضمونة قبل غيرها .

3/ متابعة الدعاوي الجارية او القيام بدعاوي جديدة لصالح التصفية وذلك بان يأذن الشركاء او عن طريق قرار قضائي اذا كان تعيينه قد تم بواسطة المحكمة المادة : 788 الفقرة 03 من القانون المدني

4/ كأصل لا يجوز للمصفي أعمال جديدة لحساب الشركة لان هذا يتنافى مع غرض التصفية و يجوز له مباشرة أعمال لازمة لإتمام الأعمال السابقة المادة : 446 من القانون المدني .

5/ يجب على المصفى استدعاء جمعية الشركاء في اجل 6 أشهر على الأكثر من تاريخ تعيينه و يقدم لعها تقريرا مفصلا عم أصول و خصوم الشركة و عن متابعة عمليات التصفية و عن الأجل اللازم لإتمامها .

6/ يضع المصفي في ظرف – 03 أشهر – من قفل كل سنة مالية – الجرد و حساب الاستثمار العام و حساب الخسائر و الارباح فضلا عم وضع التقرير المكتوب يتضمن حساب عمليات التصفية خلال السنة المالي المنصرمة .

ثار جدلا فقهي حول سلطات المصفي في رهن العقارات بغير إذن خاص من الشركاء او من الجمعية العامة و لشركة الأموال .

استقر الرأي الراجح علة جواز ذلك طالما كان ملازما لإغراض تصفية فإذا كان من حق المصفي بيع منقولات و عقارات الشركة لسداد ديونها – المادة : 446/2 ق .م .

قسمة أموال الشركة

بانتهاء عملية التصفية تنقضي الشخصية المعنوية للشركة وتتحول ومجوداتها الى للنقود وبعد سداد ديونها يتكفل المصفي بمهمة القسمة على الشركاء (( المادة 794 ق ت )) والا يمكن ان يفعلها الشركاء بأنفسهم فإذا تعذر ذلك لخلاف بينهم جاز لمن يهمه الامر شريكا او دائني الشركاء طلب من القضاء الحكم بتوزيعها ى بعد انذار المصفي اما طريقة القسمة بين الشركاء فهي تخضع لقواعد العقد التأسيسي للشركة فإذا لم يوجد نص فيه تطبق قواعد قسمة المال المشاع المحددة في القانون المدني المادة 713 ق م ج وتتم القسمة كالاتي :

1/- استرداد الشريك : مبلغا نقديا يعادل قيمة حصته في راس المال حسب ما هو في العقد التأسيسي او ما يعادلها وقت تسليمها اذا لم تبين فيه ( عينية )

اما الذي اقتصرت حصته على تقديم عمل او شيء لمجرد الانتفاع به فهو غير معني لأن حصته لا تدخل في رأس المال ويمكن لمن قدر لمجرد الانتفاع به استرداده قبل القسمة .

2/- اذا بقي الفائض من المال وجبة قسمته بين الشركاء بحسب العقد التأسيسي وإلا بحسب مساهماتهم في رأس مال الشركة .

3/- اذا لم يكفي الصافي من موجودات رأس مال الشركة للوفاء بحصص الشركاء فالخسارة تقسم حسب ما نص عليه العقد التأسيسي او بحسب نسب توزيع الخسارة ( المادة 447/2،3 ق م ج ) .

الاثرالثالث :

تقادم الدعوي الناشئة عن الشركة : لا تنتهي مسؤولية الشركاء بانتهاء التصفية و زوال الشخصية المعنوية للشركة بل تبقى قائمة لوجود حقوق لم يتقاضاها دائنيها فلهم الرجوع الى الشركاء او ورثتهم و التقادم المسقط و: 15 سنة في الحياة التجارية التي تتطلب السرعة و الائتمان يصبح : 05 سنوات من نشر انحلال الشركة ما عدا شركة المحاصة لان ليس لها شخصية معنوية التي تتقادم : 15 سنة وهذا التقادم يتمسك به كل الشركاء متضامنين او موصى لهم المادة : 777 ق. ت .

حكم الشريك المصفي :

المادة : 777 ق.ت : لا تسقط عليه دعاوي الا بمرور التقادم الطويل سواء كان شريكا او مصفي و هذا اتجاه فرنسي تقليدي منتقد فلا أساس له من التفرقة كما ان الشريك المصفي أجنبي عن الشركة حرم من حقه كشريك و عدلت محكمة النقض الفرنسية برفع دعاوي ضده و هما يستفيد من حقه في التقادم المسقط و اذا رفعت على أساس انه مصفي يصبح التقادم طويل المدى و هذا الاتجاه الأخير الذي اخذ به المشرع الجزائري و يسري التقادم ألخمسي من يوم انحلال الشركة في السل التجاري و يخضع للانقطاع .



المطلب الثاني : أثر التقادم الجنسي في تصفية المجال

من خلال الحساب المدة في القرار لا نجد هناك أي اثر للتقادم الخمسي ذلك ان المدة ال تتعدى : 05 سنوات لقد حكم كل من قضاة الموضوع و قضاة القانون برفض طلب السيد : ب .ع و المتمثل في استعادة الحصص و الاسهم و تقسيم الارباح ذلك انه من غير الممكن بل من المستحيل حيث انه بانتهاء عملية التصفية تنتهي الشخصية المعنوية للشركة و تبدأ عملية القسمة لتحويل الموجودات الى مبالغ و هذا من صلاحيات المصفي و القسمة تتم لقواعد نص عليها في العقد او القواعد المتعلقة لقسمة المشاع و بالتالي فان لكل شريك استرداد مبلغا من النقود معادل لحصتهكما هي موجودة في العقد و اذا لم تبين هذه القيمة في العقد ثم بعد ذلك يقسم الارباح اذا كان موجودا و بعد هذه العمليات لا يمكن لاي شريك لا يطالب باستراداد الحصص و الاسهم اعادة تقسيم الارباح .



الخاتمة :

يتوقف انقضاء الشركة التجارية علة توفر اسباب – عامة ارادية و غير ارادية و اسباب خاصة و بذلك تدخل الشركة في مرحلة التصفية دون ان تفقد شخصيتها المعنوية في قضية الحال يتبين ان انقضاء الشركة تم بحالة من الحالات العامة هي الانقضاء القضائي كما يجوز ان تتولى المصفى بموجب الاتفاق بين الشركاء او بحكم القانون تسير الشركة أثناء مرحلة الشركة باستفاء ديونها من الغير او لتسديد ما عليها من ديون و عندج انتهاء فترة التصفية لا يجوز للشركاء المطالبة من جديد لحصصهم بالشركة كما في قضية الحال و بذلك نكوكن قد اتممنا و احطنا بكل ما يتعلق بانقضاء الشركة التجارية إسقاطا على مورد في القانون .



المراجع :

1/ الدكتورة : نادية فوضيل .

2/ عمورة عمار ، الوجيز في شرح القانون التجاري ، دار المعرفة الطبعة : 2000.

[hadia369]

وزارة العليــم العالــــي والبحــث العلـمـــــــــــــي

معهد العلوم القانونية والإدارية

الجلفة



السنـــة الجامعيــــــــــــة

2003/2004



v الخطة البحث

v مقدمة مبحث تمهيدي

v الجانب الشكلي للموضوع

v الجانب الموضوعي

v المبحث1: الأهلية

v مطلب1: شروط الأهلية بأنواعها ،عوارضها موانعها

v مطلب2: توفر أهلية الوجوب لدى الابن

v المبحث2: تدرج الأهلية مع السن ومناقشة قرار قضاة الموضوع وقضاة القانون.

v مطلب1: تدرج الأهلية مع السن.

v مطلب2: مناقشة قرار قضاة الموضوع وقضاة القانون.

v الخاتمة.



المراجع:

01/د.إسحاق إبراهيم منصور- نظريتا الحق والقانون – طبعة 2001 ديوان المطبوعات الجامعية .

02/د. فريدة محمدي زواوي مدخل للعلوم القانونية (نظرية الحق) طبعة 2000 -المؤسسة الوطنية للفنون المطبعية .

03/ د. بالحاج العربي – مدخل للعلوم القانونية نظرية الحق . طبعة1987.

04/ القانون المدني طبعة 1999 –وزارة العدل.



مقدمة

إن الهدف من التعليق أومن تحليل قرار أو حكم قضائى أولستشارة قانونية هو، اسقاط ماتحصل عليه الطالب من معلومات قانونية و فقهية على مستوى الدروس و المحاضرات على قضية أوواقعة جرت على أرض الواقع ، و الهدف هو اختبار مدى قدرة الطالب على توظيف معلوماته النظرية وترجمتها واقعيا.

فما المقصود بالتعليق والقرار وكيف يتم ذلك ؟



المبحث التمهيدي: مفهوم التعليق على قرار من المحكمة العليا.

*التعليق لغة: هو الكلام عن الشيء

*التعليق إصطلاحا: هو دراسة موضوعية وتحليلية للنص مدعمة بتفسير وتقييم شخصي لصاحب التعليق.

*القرار: هو مجموعة الأحكام الصادرة عن مختلف الجهاة القضائية مبرزا الطالب من خلال تعليقه مدى إصابة أو عدم إصابة الجهة القضائية مصدر القرار معتمدا في ذلك على النصوص القانونية المتعلقة بالموضوع محل النزاع .



الجانب الشكلي :

1- أطراف النزاع: الطاعنة: ب – ذ:الولية الشرعية ل:ب – م الطفل الذي كان جنينا أثناء الحادث المطعون ضده: شركة التأمين الجزائرية

2- الوقائع: أ- وقوع الحادث للأب بتاريخ 14/05/1980

ب- ضرر أصحاب الجنين (ب- م)

3- الإجراءات:

أ- رفع دعوى أمام المحكمة وصدور حكم من المحكمة بتاريخ 13/10/1981 يقضي برفض دعوة الطاعنة .

ب- إستئناف من طرف السيدة (ب- م) أمام مجلس قضاة الجلفة وصدور قرار بتاريخ 17/05/1982 يقضي بموافقة المحكمة العليا .

ج- إيداع عليه الطعن بالنقض بتاريخ 08-05-1983 من طرف السيدة (ب- ذ) وصدور قرار يقضى بإبطال القرار الصادر من المجلس

4- الادعاءات:

ادعاء السيدة (ب،ذ)

أ- خرق المادة 25من قانون المدني حيث ثبت من الشهادة الطبية المؤرخة في 14-05-1980 وشهادة الميلاد 11-12-1980 أن الابن (ب- م) كان جنيا وقت وقوع الحادث الذي أودى بحياة أبيه و بأن الجنين ممتع بالحقوق المدنية اذا ولد حيا

5- المشكل القانوني: هل يكتب الجنين أهلية الوجوب المباشر بعد ولادته؟

هل يتمتع الجنين بالحقوق المدنية بشروط ولادته حيا ؟

6- الحل القانوني : أعمال المادة 25 من القانون المدني تنص أن الجنين (الحيشية الأخيرة ) يتمتع بالحقوق المدنية بشرط أن يولد حيا وبالتالي فيه أهلية الوجوب حيث يتبين من شهادة ميلاد الابن (ب، م) المزداد يوم 11 ديسمبر 1980 أن هذا الولد كان جنيا وقت الحادث وبما أنه ولد حيا فانه يستحق التعويض كسائر الأولاد الأخرين

7- منطوق القرار: قدر المجلس الأعلى نقض وإبطال القرار الصادر في 17 ماي 1982 من مجلس قضاء الجلفة وإعادة القضية و الأطراف إلى الحالة التي كانوا عليها قبل صدوره وإحالة القضية إلى نفس المجلس مشكلا من هيئته أخرى وحكم على المطعون ضدها بالمصاريف القضائية.



المبحث الأول : الأهلية

المطلب الأول : الأهلية بأنواعها و عوارضها وموانعها

يعني إصلاح الأهلية صلاحية الشخص لإكتساب الحقوق و تحمل الواجبات و ممارسة التصرفات القانونية فالأهلية ذات معنى مزدوج ويعتبر عن معناها الأول بأهلية الوجوب و عن معناها الثاني بأهلية الأداء و هي المقصودة في بحثنا هذا حينما نطلق إصطلاح الأهلية.

و يقصد بأهلية الوجوب مدى صلاحية الشخص لماله من حقوق و ما عليه من واجبات , و هي تلازم الشخصية قد يجعلها تختلط معها إلا أن الفارق هو أن الشخصية تعبير عن وصف مجرد , إما أن يتحقق و يكون كاملا , و إما أن لا يكون أصلا , فالشخصية القانونية لاتكون كاملة , بينما تتسع أهلية الوجوب و تضيق حسب ما يتوفر للشخص من صلاحية الوجوب له أو عليه .

- يقصد بأهلية الأداء : و هي صلاحية الفرد بممارسة حقوقه بنفسه و الإلتزام بالأمور المالية أي أعمال إرادته و ترتبط أيضا بحالته الصحية و هي أن تكون متقدمة أو كاملة أو ناقصة .

و من شروط أهلية الوجوب هو ما نصت عليه المادة 25/2 التي تنص على أن الجنين يتمتع بحقوق مدنية شرط أن يولد حيا و بالتالي فله أهلية الوجوب

- عوارض الأهلية :

01- الجنون و العتة:

الجنون يسبب إضطراب العقل او زواله و العته نقص خلقي أو مرض طارئ أو لكبر السن يصب الإدراك و قد يصل إلى حد إعدام الإدارة فيجعل المعتوه في حكم الصبي غير مميز و المشرع الجزائري يرى أن المعتوه كالمجنون فاقد التمييز و تصرفاته باطلة بطلا نا مطلقا حتى و لو كانت نافعة

02-السفه و الغفلة :

السفه هو تبذير المال على غير مقتضى العقل و الشرع أما الغفلة فهي السذاجة التي لايعرف صاحبها ما ينفعه و ما يضره فيغبن في المعاملات وذالك يحجز عليها لمصلحتها و لمنع إضراره بالغير و حكمها كحكم الصبي المميز أما تصرفاته قبل الحجر تعتبر تصرفات صحيحة لإكتمال تصرفاته لكن بعد الحجر عليها تكون تصرفاته باطلة .



- موانع الأهلية :

على الرغم من اكتمال الشخص أهليته إلا أنه قد يوجد في ظروف تمنعه من مباشرة التصرفات القانونية

1- الحكم بعقوبة جنائية : وفقا للمادة (04) من قانون العقوبات بستطيع المحكوم عليه مباشرة حقوقه المالية مدة الحكم الى غاية زوال المانع

2- الحكم بشهر الافلاس : وفقا للمادة 244/1 من القانون التجاري أن وكيل التفلسة يتولى إدارة أموال المفلس .

3- اجتماع عاهتين : وفقا للمادة 80 من القانون المدني إذا كان الشخص أصم أبكم أوأعمى أبكم أو أعمى أصم و تعذر سبب هتين العاهتين التعبير عن إرادته جاز للمحكمة أن تعين له مساعدا قضائيا يساعده في التصرفات التي تقتضيها مصلحته.



المبحث الثاني : تدرج الأهلية مع السن و مناقشة قرار قضاة الموضوع وقضاة القانون

المطلب الاول : تدرج الاهلية مع السن

01) الجنين : له أهلية وجوب ناقصة ولكن ليس له أهلية أداء

02) الصبي غير المميز : و يبدأ هذا السن بالميلاد الى بلوغ سن 16و هذا ما تضمنته المادة 42 أ 02 قانون مدني : يعتبر غير مميز من لم يبلغ سن 16 سنة

03) الصبي الممسز : و يبدا هذا الدور ببلوغ سن 16 سنة الى غاية سن الرشد 19 سنة و تكون له أهلية الاعتناء فيبرم التصرفات التي تعود عليه بالنفع نفعا محصنا دون الحاجة الى تدخل ولي أو وصي أما التصرفات الدائرة منذ بين النفع و الضرر كالبيع و الشراء والايجار فتكون له أهلية أداء ناقصة تكون قابلة للابطال و هذا لمصلحة القاصر دون المتعاقد الآخر .

04) البالغ الراشد : و يكون هذا ببلوغ سن 19 سنة كاملة طبقا للمادة 40 قانون مدني ، كل شخص بلغ سن الرشد متمتعا بقواه العقلية و لم يحجر عليه يكون كامل الاهلية لمباشرة حقوقه المدنية و سن الرشد 19 سنة كاملة .



المطلب الثاني : مناقشة قرار قضاة الموضوع و قضاة القانون

حيث أنه من الادعاءات المقدمة من السيدة (ب.ذ) أن ابنها (ب.م) كان وقت الحادث جنينا و مما نستشفه من الشهادة الطبية الؤرخة في 14/05/1980 و شهادة الميلاد أن الابن ولد حيا و اعتمادا على نص المادة 25 من القانون المدني الجزائري التي تنص على أن الجنين يتمتع بالحقوق المدنية بشرط أن يولد حيا و اعتمادا على الاسباب المذكورة أعلاه تقدمت السيدة (ب.ذ) بطلب التعويض عما لحقها من ضرر وذلك في القضية المحكومة فيها برفض الدعوى ضدها بتاريخ 13/10/1981 و استأنفت في المجلس في 17/05/1982 و قضى بتأييد حكم المحكمة , لهذه الأسباب تقدمت السيدة (ب.ذ) بصفتها الولي القانوني لإبنها الطاعن في القرار.

- جاء قرار المجلس الأعلى بنقض وإبطال القرار الصادر عن مجلس الجلفة في 17/05/1982 و إعادة القضية و الأطراف إلى الحالة التي كانوا عليها من قبل من منطوق القرار نستشف أن قضاة المجلس الأعلى لاحظوا عدم تطبيق القانون لأن نص المادة 25 مدني صريح و أن الجنين يتمتع بالحقوق المدنية منذ ميلاده حيا أي أن له أهمية و جوب و هي صلاحية الشخص لكسب الحقوق ة تحمل الإلتزامات .



- الخاتمة :

من خلال ما سبق التطرق إليه نحت أن مجلس قضاء الجلفة أخطأ حيث تجاوز نص المادة 25 من القانون المدني الصريح و تم نقص ذلك القرار من طرف مجلس قضاء الجلفة و بالتالي كسبت القضية من طرف السيدة (ب.ذ) و تعويضها فيها لحقها من ضرر بإثبات أهمية الوجوب للولد (ب.م) .

[hadia369]

تعليق على قرار شركة



مقـدمة :

الجانب الشكلي :

1 -الأطراف : الديوان الوطني المهني للحبوب oaic المدعي

شركة سمباك مدعي عليه

2-الوقائع : إصدار المدير العام للشركة سمباك منشور رقم : 02 / 650 بتاريخ 3-2-76 متعلق بكيفية إستخراج السميد .

3-الإجراءات :

- رفع الديوان الوطني المهني للحبوب دعوى أمام غرفة الإدارية بمجلس قضاء الجزائر ضد المنشور رقم 02 / 650 فأصدر المجلس قرار في 25-5-77 قضى بإلغاء هذا المنشور

- في 4 – 7-77 إستأنفت شركة سمباك أمام غرفة الإدارية للمجلس الأعلى في 8-3-80 أصدرت الغرفة الإدارية من مجلس الأعلى قرار يلغي قرار غرفة الإدارية للمجلس لعدم الإختصاص .

4-الإدعاءات : وهي ادعاءات شركة سمباك

أ-في الشكل :

1-دفعت شركة سمباك بعدم إحترام الديوان الوطني المهني للحبوب المواعيد القانونية .

2-كما دفعت لعدم إختصاص المادي للغرفة الإدارية للمجلس القضائي بالعاصمة نظرا لأن النزاع من إختصاص القضاء العادي .

ب-في المضمون :

1-إلغاء القرارات الوزارية بتاريخ 8 ماي و 21 أوت 1972

5-المشكل القانوني :

-ماهي طبيعة المنشور رقم 02 / 650 المؤرخ في : 3-2-76 الصادر عن المدير العام للشركة سمباك و إلى أي معيار استند القضاة في تحديد طبيعته ؟

هل هو مجرد منشور تفسيري أو أنه قرار إداري ؟

وإلى من يعود الاختصاص في نظر النزاع القائم حوله ؟





6-الحل القانوني :

حيث أن المدير العام للشركة لم يكتفي بتفسير النصوص بل أضاف قواعد جديدة عندئذ يكتسي هذا المنشور صفة القرار التنظيمي يجوز إلغاؤه أمام الغرفة الإدارية للمجلس الأعلى

حيث أن المجلس القضائي للجزائر – الغرفة الإدارية – عندما قام بإلغاء هذا المنشور قد تجاوز إختصاص لذا يجب إلغاء هذا القرار .

7- منطوق القرار : غير وارد

وللإجابة على المشكل القانوني المطروح نقترح الخطة التالية :

المبحث الأول : طبيعة المنشور رقم 02 /650 الصادر عن شركة سمباك

المطلب الأول : خروج قضاة المجلس الأعلى على القاعدة العامة المقررة في المادة

07 من قانون الإجراءات المدنية (المعيار العضوي )

المطلب الثاني : استخدام القضاة للمعيار المادي لتحديد طبيعة المنشور

المبحث الثاني : تحديد الجهة القضائية المختصة في قضية الحال

المطلب الأول : عقد الاختصاص للقضاء الإداري بإستناد على المعيار المادي

المطلب الثاني : الغرفة الإدارية للمجلس الأعلى هي مختصة طبقا للمادة 274 ق.إ.م



التحليل الموضوعي :

المبحث الأول: طبيعة المنشور رقم 02 /650 الصادر عن شركة سمباك

المطلب الأول : خروج قضاة المجلس الأعلى على القاعدة العامة المقررة في المادة 07 من

قانون الإجراءات المدنية (المعيار العضوي )

تنص المادة 7 ق.إ.م على أن:" تختص المجالس القضائية بالفصل إبتدائي بحكم قابل للإستئناف أمام المحكمة العليا في جميع القضايا أيا كانت طبيعتها التي تكون الدولة أو الولايات أو البلديات أو إحدى المؤسسات العمومية ذات الصبغة الإدارية طرفا فيها "

وحيث أن المادة 07 ق.إ.م، والمادة 07 مكرر من نفس القانون هو الإطار العام للتوزيع الإختصاص بين القضاء العادي والقضاء الإداري .

-فإن المشرع وطبقا للمادة 07 ق.إ.م قد تبنى المعيار العضوي في تحديد اختصاص القضاء الإداري .

والمقصود بالمعيار العضوي هو أن العبرة في تحديد إختصاص الغرفة الإدارية تكون بالنظر إلى إطار النزاع (مدعي أو مدعي عليه ) فكلما كانت الدولة أو الولاية أو البلدية أو المؤسسة العمومية ذات الصبغة الإدارية طرفا في نزاع كلما إنعقد الاختصاص للغرف الإدارية بغض النظر عن طبيعة النشاط في حد ذاته .

والمعيار العضوي يبتسم بالسهولة وبالبساطة ، ذلك أن المتقاضي يعرف مسبقا أن الغرف الإدارية هي مختصة بنظر دعواه ، كلما كانت موجهة ضد أحد الأشخاص المعنوية العامة ذات الطابع الإداري البحت (دولة ، ولاية ، بلدية ، مؤسسة عمومية إدارية) مع بعض الاستثناءات المشار إليها في المادة 07 مكرر ق . إ . م .

وبتطبيق نص مادة 07 ق .إ .م على قضية الحال ، فإن شركة سمباك هي مؤسسة عمومية تجارية (ليست إدارية) وبالتالي ، فإنه يفترض ألا تخضع للقضاء الإداري ، بل للقضاء العدلي أي (العادي) .

لكن نجد في قضية الحال أن قضاة المجلس الأعلى قد أخضعوا النزاع للقضاء الإداري ، وبالتالي فهم إستيعدوا المعيار العضوي الذي درج عليه القضاة للتحديد طبيعة النزاع .

-فما هو المعيار الذي استند عليه قضاة المجلس الأعلى في قرارهم هذا ؟

المطلب الثاني : استخدام القضاة للمعيار المادي لتحديد طبيعة المنشور الصادر عن سمباك :

المعيار المادي يرتكز على طبيعة النشاط أو على طبيعة الصلاحيات التي يتمتع بها أحد طرفي النزاع .

فهو يتكون من عنصرين : 1/المرفق العام 2/ السلطة العامة

1- المرفق العام: هو كل نشاط يهدف إلى تحقيق الصالح العام وإشباع الحاجيات العامة وينعقد الاختصاص للقضاء الإداري ، هذا مهما كان الشخص القائم بهذا النشاط .

2-السلطة العامة : فيقصد بها إمتيازات السلطة العامة، وتعرف امتيازات السلطة العامة بأنها حقوق معترف بها أصلا للإدارة تستعمل في إطار قانوني لتحقيق المصلحة العامة

مثال ذلك : سلطة إصدار قرارات إدارية، سلطة نزع الملكية للمنفعة العامة، سلطة الإستيلاء ، حق تعديل عقد إداري …… إلخ .كلها امتيازات أصلية للإدارة .

لكنها قد تفوض إلى أشخاص غير الإدارة في إطار معين(مثلا صفقة عمومية، عقد امتياز )

وبالنظر إلى القرار محل التعليق نجد أن شركة سمباك هي مؤسسة عمومية تجارية قد أصدرت المنشور 02 / 650 من أجل تحرير نسبة استخراج السميد، و هو (أي المنشور ) يندرج ضمن المواد التي تهدف إلى تحقيق الصالح العام المتمثل في الأهداف المحددة من طرف السلطة الثورية في إطار معركة الإنتاج (مصلحة عامة) كما أن هذا المنشور يكتسي طابع تنظيمي نظرا لأنه جاء بقواعد جديدة، فهو لم يكتف بتفسير القوانين والقرارات الإدارية، بل جاء بقواعد جديدة فإنه إذا وبتوافر المعيار المادي بعنصريه (المرفق العام ، والسلطة العامة) يصبح أو يكيف المنشور على أنه قرار إداري تنظيمي قابل لرقابة القضاء الإداري (أي قابل لأن يكون محل دعوى إلغاء )

-هنا نلمس تراجع القضاة عن المعيار العضوي لأول مرة واستخدام المعيار المادي



المبحث الثاني : تحديد الجهة القضائية المختصة في قضية الحال

المطلب الأول : عقد الاختصاص للقضاء الإداري بإستناد على المعيار المادي

مما سبق تببيانه في المبحث الأول فإن المنشور رقم 02 / 650 الصادر بتاريخ : 3-2-76 عن المدير العام للشركة سمباك هو قرار إداري تنظيمي . علما بأن القرار الإداري يعرف بأنه (عمل قانوني فردي إنفرادي أو جماعي أو تنظيمي) يصدر عن سلطة إدارية مركزية أو عن الولاية أو البلدية أو المؤسسة العمومية ذات الطابع الإداري أو المؤسسات العمومية الإقتصادية في ميادين محددة (حسب الأستاذ خلوفي رشيد )

وبتطبيق المعيار المادي بعنصريه (المرفق العام والسلطة العامة )

نجد أن شركة سمباك في المنشور رقم 02 / 650 قد جاءت بقواعد لتحقيق الصالح العام، كما أنها تظهر بمظهر السلطة العامة، وذلك بخلقها لقواعد جديدة ألحقت تغيرا في المراكز القانونية حيث خلقت حقوقا ووجبات جديدة، فإن هذا المنشور يتعدى صفة التفسير (ليس مجرد منشور تفسير القواعد أخرى بغية تسهيل تنفيذها ) بل تعدى ذلك إلى خلق مراكز قانونية لم تكن من قبل ، فهو يعتبر قرار إداري تنظمي يعود الاختصاص فيه إلى القضاء الإداري .

المطلب الثاني :

الغرفة الإدارية للمجلس الأعلى هي مختصة في قضية الحال طبقا للمادة 274 ق.إ.م

بعد أن عرفنا أن الاختصاص يعقد لصالح القضاء الإداري يبق أن يتعين الجهة القضائية المختصة (هل هي الغرفة الإدارية المحلية أو الغرفة الإدارية الجهوية أو الغرفة الإدارية للمجلس الأعلى ؟ )

بالنظر إلى نص المادة 274 التي تنص " تنظر الغرفة الإدارية بالمحكمة العليا ابتدائيا ونهائيا :

1-الطعون بالبطلان في القرارات التنظيمية أو القرارات الفردية الصادرة من السلطة الإدارية المركزية .

2-الطعون الخاصة بتفسير هذه القرارات والطعون الخاصة بمدى مشروعية الإجراءات التي تكون المنازعة فيها من اختصاص المحكمة العليا ".

فإن الغرفة الإدارية للمجلس الأعلى هي صاحبة الاختصاص كأول وأخر درجة (بصفة ابتدائية ونهائية ) في دعاوى الإلغاء المرفوعة ضد القرارات التنظيمية، ومعنى الاختصاص ابتدائيا 1 ونهائيا 2

1-الاختصاص الابتدائي : أن للغرف الإدارية للمجلس الأعلى ما للقاضي الابتدائي من سلطات قضاة الموضوع ، من حيث صلاحيتها بالأمر بكل إجراء للتحقيق ، تعيين خبير ...إلخ

2-الاختصاص النهائي : أي لا يمكن أن تخضع لأي طعن بالنقض (إلا التماس إعادة النظر في شروط معينة )



الخــاتـمة :

رأي خاص للأستاذ خلوفي رشيد حول القضية .

ورد هذا الرأي في كتابه القضاء الإداري (تنظيم وإختصاص ) بحيث يرى بأن هناك من يقول بأن هذه القضية قد اعتمدت على استعمال المعيار المادي لتحديد مجال اختصاص القضاء الإداري .

وحيث أن شركة سمباك ذات صبغة تجارية لكن قرارها اكتسى طابع تنظيمي إداري وبالتالي فإنه يمكن إلغاؤه من طرف المجلس الأعلى .

-لكن في الحقيقة (كما يقول الأستاذ خلوفي رشيد ) أن الوصول إلى هذه النتيجة لم يرتكز على المعيار المادي، بل أن المجلس الأعلى لاحظ أن المنشور تم إصداره من طرف الشركة في إطار الأهداف المسطرة من طرف السلطة الثورية لتحقيق معركة الإنتاج

-فالمعيار هذا يتماشى والاقتصاد الاشتراكي، فهو ليس معيار قانوني ولا قضائي بل معيار سياسي يخضع للإيديولوجية السائدة آنذاك .

فقرار المجلس الأعلى مأخوذ في ظرف معين في مرحلة معينة هي مرحلة الاشتراكية التي تخلت عنها الدولة بعد دستور 1989.

فالقضية ليست قضية مبدئية ، وهي فريدة من نوعها ويتيمة، ولم تؤثر على كيفية توزيع الاختصاص القضائي إذ لم يعتمد القضاء الإداري على المعيار المتخذ في قضية سمباك في القضايا اللاحقة لها .

ملاحـظة :

تم تنصيب مجلس الدولة مكان الغرفة الإدارية بالمحكمة العليا .

والمحاكم الإدارية مكان الغرف الإدارية بالمجالس القضائية .

المـراجـع :

1-احمد محيو- محاضرات في المؤسسات الإدارية

2- مسعود شيهوب : المبادئ العامة للمنازعات الإدارية (الجزء الثالث )

3- خلوفي رشيد : القضاء الإداري (تنظيم واختصاص)

[hadia369]

نموذج من قرارات مجلس الدولة الجزائرية ملـف رقم 001496

الجمهـوريـة الجزائريـة الديمقراطيـة الشعبيــة

باسـم الشعـب الجـزائـري

ملـف رقم 001496

أمــــــــــــــر



فصــلا في الخصام القائـم


بيــن السيـد محـافظ بنــك الجزائر السـاكن بمقر بنك الجزائر الكـائن بالرقــم 8 شارع زيروت يوسف بالجــزائر العاصمـة الداعى بصفتــه الممثل الشرعي والقائــم في حقـه الأستـاذ / علي بن يعقــوب ، محامــي مقبـول لـدى المحكمـة العلــيا و الكـائــن مقــره ب 4 شارع خميستي الجــزائر .

مـن جـهـــــــــة

وبيــن : يونين بنــك مؤسسـة ماليـة شركـة ذات اسهـم المتواجــدة ب 2 نهج محمد خمستي الجزائر الممثلــة من طـرف السيــد سليـم بلعطــار ، رئيس مجلس الإدارة والقائــم في حقـه الأستـاذ / محند اسعـد ، محامــي مقبـول لـدى المحكمـة العلــيا و الكـائــن مقــره ب 9 ســـاحة الشهـداء الجزائر .

مـن جهـــة أخـــــرى



إن مجلس الدولـة في جلستـه العلنية المنعقدة به ، بشارع 11 ديسمبر

بالابيـار الجزائــر بتاريخ : 8/5/2000

و بعد المداولـة القانـونية أصدر الأمر الأتي بيانـه /

بمقتضي القانون العضــوي رقم 98/01 المــؤرخ في 04 صفــر 1419

الموافـق ل 30 مـأي 1998 المتعـلق باختصاصـات مجلس الدولة و تنظيمه و عمله .

بمقتضي الأمـر رقــم 154/66 المــؤرخ في 8-6-1966 المـتضمـن

قانـون الإجـراءات المـدنية المعــدل و المتــمم .

بعد الإطلاع علـي المواد 07 و 274 الى 289 من قانون الإجـراءات المدنـية .

بعد الإطلاع علي العريضـة و المذكــرات و طلـبات الأطـراف و جميــع

مستنــدات ملـف القضيــة .

بعد الاستماع الي السيـد احمـد بليـل رئيـس مجـلس الـدولة في تــلاوة

تقريره المكتوب و الي السيد محمد قطوش محافـظ الدولة في تقديم طـلباته المكتوبة .



حيث انه بموجب عريضــة مسجلـة بتـاريخ 27/2/1999 بكتـابة ضبط مجلس الدولـة من طـرف المدعي و الراميـة الى إعادة النظــر في الأمر الاستعجـالي الصادر بتــاريخ 09/2/1999 عن رئيس مجلس الدولـة المتضمـن وقف تنفيـذ المقرر الصادر بتــاريخ 1/2 /1999 عن محــافظ البنك الجزائري .

حيث ان السيـد محـافظ الدولـة قدم طلبـات كتـابيـة تـرمي الى رفض الطلب لعـدم التأسيس .

حيث ان المدعى أودع بواسطـة الأستاذ علي بن يعقـوب مذكرة أثار فيهـا مــا يلي :



1/- فيمـا يرجـع للشكـل :

1/- مجلس الدولـة هو القاضي الإداري الأعلى ،

بصفتــه قاضيـا ، يصدر مجلس الدولـة قرارات تفرض بحجيــة الشيء المحكـوم بهوانهـا غير قابلـة للاستئنـاف و لا للنقض ولكـــن يمكن لهذه القرارت ان تصبـح موضـوع طعن بالتمـاس إعادة النظــر فيهـا عندمـا القرار المطعون فيـه قد صدر خرقـا للصيغ الجوهـريـة للإجراءات ،

هذا المبدأ مكرس من طـرف قضـاء الغرفـة الإدارية للمحكمـة العليـا في قراراهـا الصادر في 17 ديسمبـر 1988 في الطعـن رقـم 57.270 ، يتضمــن بيـان أسباب هذا القرار الحيثيـة الأساسية حسبمـا يقبـل الطعن الرامي الى التمـاس إعادة النظـر في قرار مشوب بخـرق الصيـغ الجوهـريـة للإجراءات ، مضمون هذه الحيثيـة هو كمـا يلي : * حيث ان هذا الطعن الذي يهـدف الى الحصـول على إعادة النظــر في القرار بعد استثنـاء من قوة الشيء المحكـوم فيـه و يمكـن ممـارستـه في الحالتيـن السابقتيـن و في حـالة ثابتـــة تضـاف إليهما تتمثـل في خـرق

أوضاع إجرائية جوهـريـة . . . * .

يلاحـظ منطوق القرار المطعون فيـه ل 9 فيفري 1999 انه صدر قرار وصرح به بالجلسـة العلانية ، القرار ممضي عليه من طـرف رئيس مجلس الدولـة و كـاتب الضبط ، المنطــوق هو قابل للاحتجـاج به ضد جميع الأطراف في القضيـة ، وزيادة على ذلك ان كـاتب الضبط الرئيس لمجلس الدولـة بلغ حقـا قرارا ، أخيرا فقـد صدر القرار من طـرف الجهـة القضـائيـة الإدارية العليـا ، و عليـه و على أساس هذه الوسائل يتعيـن التصـريح بقبول هذه الدعـوى الراميـة الى التمـاس إعادة النظــر .



2/- حــول مشروعيـة هذه العريضـة

لمـا ان تبليـغ القرار المطعون فيـه فقـد وقع بواسطــة محضـر قضـائي بتـاريخ 14 فيفري 1999 يتعيـن التصـريح بقبول هذه الدعـوى كأنها قدمــت في الآجال القانونيـة .



2/- تذكــر الوقـائع و الإجراءات

حسبمـا جـاء في المـادة 11 من القانون رقـم 10.90 ل 14 أبريل 1990 المتعلق بالعملة و الاعتمـاد ، ان بنك الجزائر مؤسسـة وطنيـة ( الوثيقـة رقـم 1 ) .

و بصفتهـا سلطـة نقديـة ، فان بنك الجزائر قد منح لهـا القانون المذكــور أعلاه امتيـازات الدولـة في مـادة عمليـات الصرف و التجـارة الخارجيـة بقرار رقـم 95.01 ان ( يونين بنـك ) الشركـة المسـاهمة فقـد اعتمــدت كمؤسسـة مـاليـة ( الوثيقـة رقـم 2 ) كمؤسسـة ماليـة ان ( يونين بنـك ) تـرى نشــاطاتهـا محددة ومعينـة في القانون رقـم 10.90 ل 14 أبريل 1990 و بالضبط في مواده 44 ، 49 ، 45 ، 91 ، 93 ، 94 ، 111 الفقرة 2 ، 112 ، 113 ، 115 ، 116 ، 117 ، 119 ، الفقرة 2 ، 133 ، 134 ، 137 ، 139 ، 140 ، 156 ، 159 ، 162 ، 166 ، 167 ، 170 .

بالقرار رقـم 95.02 ل 8 مـأي المأخوذ تطبيقـا للمـادة 116 من القانون 10.90 ل 14 أبريل 1990 ان بنك الجزائر منحت ل ( يونين بنك ) صفـة ( الوسيط المعتمـد ) حسبمـا هذه الأخيرة لهـا الأذن بان تقوم بجميع العمليـات بالعمـلات و/او للصرف لحسـابهـا الخاص و لحسـاب زبنهـا ( الوثيقة رقـم 3 ) .

تطبيقـا للمـادة 2 من هذا القرار ان الوكـالة التي تحمـل الرقـم 16001 ل

( يونين بنـك ) هي المستفيـدة من الاذن المذكـور أعلاه المسلم من طــرف مديريـة مراقبة الصرف في 06/06/1995 .

النظـام رقم 07.95 ل 23 ديسمبـر 1995 المتعلق بمراقبـة الصرف يحدد في مـادته 10 تأهيل الوسطـاء المعتمدين ( يونين بنـك ) .

في إطار اعتمـادهـا ان الوكـالة رقـم 16001 ل ( يونين بنك ) توطـن و تنجــز عمليـات التجـارة الخارجيـة و الصرف ، ( الاتحـاد البنـك ) خاضعـة للمراقبـات الإلزامية التي يجعلهـا القانون 10.90 ل 14 أبريل 1990 .

عضو بنك الجزائــر المكلف بمهمــة المراقبـة ، وهو المفتشيــة العامة ، فقـد قـام بمراقبـة الأولى في 1997 ، عوينــت و بلغت بواسطــة تقرير من هذه المصلحــة عدة أمور غير شرعيـة و غير عاديـة و نواقص إدارة بالنسبــة لتنظيـم الصرف ( الوثيقــة رقـم 4 ) ، الطلب الأول الموجـه الى ( يونين بنـك ) حتي تأتى بالتصحيحـات الضروريـة و تصلح العمليـات المشتكي منهـا ، بقي بدون جدوى ، تفتيـش ثان كشف ان الأمور غيـر العاديـة و غيـر الشرعيـة المعـاينـة سابقـا لم تصحح ( الوثيقـة رقـم 5 ) ، نظـرا لمعاينـات هذه الأمور غيـر الشرعيـة العديدة و للعجـز المبيـن من طــرف ( يونين بنـك ) ان بنـك الجزائر بلغت الى ( يونين بنـك ) قرارا إداريا بالوقف الموقت للاعتمـاد المرضى به لعمليـات التجـارة الخارجيـة و مراقبـة الصرف ، الى الوكـالة رقــم 16001 ، بلغ هذا القرار برسـالة فاتـح فيفري 1999 ( الويثقـة رقـم 6 ) ، يتعلق الأمر بقرار إداري اتخذه بنك الجزائر بإمضاء ممثله الشرعي ، السيـد المحـافظ ، قدمــت ( يونين بنـك ) في 2 فيفري 1999 طعنـا يسمى رئاسي يرمي الى رفع القرار بالوقف ، وجــه هذا الطعن الى السيـد محـافظ بنك الجزائر . . . اللجنـة البنكيـة ( هكـذا ) ، في اثـر ذلك وفورا ، ان مديريـة مراقبـة الصرف لبنك الجزائر طلبت برسـالة 3 فيفري 1999

( أي غد تقديـم الطعن ) من ( يونين بنـك ) ان تقتــرب من مصالحهــا لاجـل رفع جميـع التحفظـات و الماخذات المعبـر عنهـا و لتأتى بتفسيــرات ، اخذ نفس القرار ضد وكـالات أخرى متعلقـة ببنوك أخرى بجميـع التراب الوطني ( الوثـائق رقـم 7 ، 8 ، 9 ، 10 ) ، على غيـر كل مـا كان ينتظــر ان ( يونين بنـك ) قدمــت أمام مجلس الدولـة إجراءا استعجـاليـا في شكـل * من حين الى آخر *

قصـد الحصول على رفع قرار الوقف الموقت لفاتـح فيفري 1999 ( الوثيقـة رقـم 11 ) سجلت العريضـة الافتتــاحيـة للمدعى بكتـابة الضبط للمحكمـة العليـا في 6 فيفري 1999 ، بأمر صدر بذيـل عريضـة من طـرف السيـد رئيس مجلس الدولـة ان

( يونين بنـك ) فقـد اذن لها بان تكلف بالحضـور في مـادة الاستعجـال السيــد محـافظ بنك الجزائر و عينــت الجلسـة ل 9 فيفري 1999 على السـاعة 10 صبـاحا

( الوثيقـة رقـم 12 ) ، يتبيـن من مضمون العريضـة الافتتــاحية للدعـوى ان

( يونين بنـك ) زرع الابهـام بالادعـاء بان : قرار الوقف للفـاتح فيفري 1999 فقـد صدر بدون إنذار مسبق وزيــادة على ذلك خـرقا للقانون ، لذلك ان ( يونين بنــك ) قامت بخــلط مشيـن بيـن قرار إداري من بنـك الجزائر و بيـن العقوبـة التأديبية النهـائيـة التي هي من دائـرة اختصـاص اللجنـة البنكيـة ، ( يونين بنك ) أثارت تعديـا خياليـا و عن هذا أسست طلباتهــا على المـادة 171 مكرر من قـانون الإجراءات المدنيـة و المـادة 156 من القانون رقـم 10.90 ل 14 أبريل 1990 .

بقرار صدر في 9 فيفري 1999 ان مجلس الدولـة صرح بالتأجيل في تنفيـذ قرار بنك الجزائر للفـاتح فيفري 1999 ، هذا هو القرار موضـوع التمـاس إعادة النظــر فيـه و الذي يطرحه المدعى على مراقبـة مجلس الدولـة على أساس وسيلـة وحيدة مقسمـة الى تسعـة فروع .

3/- الوسيلـة الوحيـدة المؤسسـة على خرق الصيـغ الجوهـريـة للإجراءات :

الفرع الأول :

قرارات مجلس الدولـة كقرارات المحكمـة العليـا تخضـع للأشكال المنصـوص عليهــا في المـادة 264 من قـانون الإجراءات المدنيـة ، القرار المطعون فيـه معنون أحيانا اخرى ثم قرار ، التبليـغ المجـرى من طـرف السيـد كـاتب الضبط يلاحظ فيـه زيـادة على ذلك قرارا صدر في غرفـة أولى ، ثانيـة ، ثالثـة ورابعـة أي من طـرف اربع غرف ، غيـر انه ومن مجـرد القرار الممضى عليـه من طـرف السيـد الرئيس و السيـد كـاتب الضبـط يتبيـن ان عنوانه هوامـر وانه صدر وصرح بقرار بالجلسـة العلانيـة ل 9 فيفري 1999 ، ان ذلك خرق للصيغ المنصوص عليهـا في المـادة 264 من قـانون الإجراءات المدنيـة .

الفرع الثاني :

يتبيـن من قرار 9 فيفري 1999 ان القضيـة قـد احتفظ بهـا و نظــرا فيهـا ثم وقع البت فيهـا من طـرف قاض وحيـد ، ان ذلك خـرق لصيغ الإجراءات فيمـا ان القانون رقـم 98.01 ل 30 مـاي 1998 ينص :

في مـادته 30 ان مجلس الدولـة يجلس في شكــل غرفـة و قسـم .

في مـادته 33 ان مجلس الدولـة عليـه ، وليبت في القضـايا التي كلف بهـا ، ان يبت في شكـل غرفة اوقسـم .

و أخيرا و في مـادته 33 ان كـل غرفـة أو قسـم لم يمكـن له ان يبت في قضيـة الاعند الحضـور لثلاثــة من أعضاءه على الأقل .

الفرع الثالث :

عريضـة المدعى عليهـا في التمـاس إعادة النظـر سجلت تحت رقم 001325 من طـرف كـاتب الضبط للمحكمـة العليـا في 6 فيفري 1999العريضـة ، لتلقيهـا صحـة كـان عليهـا ان تسجـل بكتـابة الضبط لمجلس الدولـة بمـا ان الأمر لم يتعلق بتسجيــل وقع قبـل إنشاء مجلس الدولـة ، فان ذلك ، خـرق للمـادة 43 من القانون رقـم 01.98 ل 30 مـاي 1998 .

الفرع الرابع :

العريضــة الافتتـاحيـة للدعوى تؤسس قبولهـا ووسـائلهـا على المـادة 171 - 3 من قـانون الإجراءات المدنيـة ، غيـر ان القرار المطعـون فيـه يتعلق في مضمونه و في تحريره بالمـادة 171 مكــرر من قانون الإجراءات المدنيـة ، ان ذلك ، خـرق للمـادة 264 – 2 من قـانون الإجراءات المدنيـة .

الفرع الخـامس :

القبـول المؤسس على تطبيق المـادة 146 من القانون رقـم 10.90 ل 14 أبريل 1990 لاعمــل به بدعـوى ان المـادة المذكورة نص تمييزي يبعد كل تفسيــر ينص على قرارات اللجنــة البنكيــة ، لم يذكــر أبدا قرار من اللجنـة البنكيـة ويوجد سبب لذلك ، هذا القرار لا وجود له بمـا ان المدعى عليهـا زرعت الإبهام فان القرار

المطعون فيـه استجـاب لعريضتهــا على أساس حيثيـة في الموضـوع تشيـر الى قرار إداري من بنـك الجزائر مع المأخذة على نفس البنـك للجزائر و في حيثيـة ثانيـة بأنها أخذت عقوبـة تأديبية تـابعة لاختصـاص اللجنـة المصرفية ، واخيرا فان القرار اوقف تنفيذ القرار الوحيد الموجود اي قرار بنك الجزائر.

الفرع السـادس :

في القرار المطعون فيـه لم يذكـر أبدا إجراء قدم أمام الجهـة القضـائية القاضيـة في الموضـوع بمعنى المـادة 283 الفقرة 2 من قـانون الإجراءات المدنيـة ، الجهـة القضـائيـة القاضيـة في مـادة الاستعجـال لم يمكـن لهـا ان تصـرح بقبول دعـوى المدعى عليهـا في التمـاس اعادة النظــر عند عدم وجود طعن بالابطــال مقدم مسبقـا و مسجـل أمام مجلس الدولـة ، لعدم وجود هذا الطعن فان القرار المطعـون فيه كـان عليـه ان يصـرح بعدم قبـول دعـوى المدعى عليهـا في التمـاس إعادة النظــر .

الفرع السـابع :

بأمر صدر بذيـل عريضـة في 6 فيفري 1999 ان الجهـة القضـائيـة آذنت بالدعـوى في شكـل استعجـال من حين الى أخر ، نظمــت الجهـة القضـائيـة سير الجلسـة على هذا الأساس ( وأخيرا أهملت جوهرهـا في قرارهـا ) ، شكـل الاستعجـال من حين الى آخر تـابع للمـادة 184 من قـانون الإجراءات المدنيـة التي تطبيقهـا في المـادة الإدارية ابعد صراحـة في المـادة 171 مكرر من نفس القانون التي يتأسس عليهـا القاضي لياذن بالدعـوى و لقبـول العريضـة الافتتـاحيـة للدعـوى .

الفرع الثامـن :

يتبيـن من القرار المطعون فيـه انه :

1/- اعتبـرت الجهـة القضـائيـة مشروعيـة سند الفاتح فيفري 1999 في صفتــه كسنـد مؤسسـة مختصة اخذ ضد متعامل مختص ، وهكذا تنصب القاضي كقاضي الموضـوع .

2/- احتفظت الجهـة القضـائيـة بضرر بالنسبـة للزبـائن ( يونين بنـك ) نتج زعمـا من قرار بنـك الجزائر في حيـن انه و بالعكــس فان بنـك الجزائر و في قراره بالوقف للفـاتح فيفيري 1999 ينص على مـا يلي : * من جهـة أخرى و فيمـا يخص العمليـات المقدمـة و لوعرفت بدايـة تنفيـذ يتعيـن و بعد إحصاءها و الإشارة إليها لمديريتنــا العامـة للصرف إتمامها الى نهـايتهـا . . . .*.

و هكــذا فان بنـك الجزائر وفر الالتزام المجعول عليه من طـرف القانون بان تحـافظ على مصـالح زبائن الوسطــاء المعتمدين ، هذا لحمـاية المصلحـة العامـة التي هي مهمـة المصلحـة العامـة المسندة الى بنك الجزائر من طـرف القانون ، الوقـائع خاضعـة لسلطـة تقديـر قاضي الموضـوع .

الفرع التاسـع :

أثار القرار المطعـون فيه تعديـا مزعومـا ، قرار بنك الجزائر للفـاتح فيفري 1999 لم يمكـن اعتبـاره كتعد بسبب ان :

1/- هذا القرار له أساس قانوني بمـا انه اتخذ تطبيقـا لنظــام مجلس العملـة و الاعتمـاد وهو النظـام رقـم 07.95 ل 23 ديسمبـر 1995 المتعلق بمراقبـة الصرف المطـابق لمقتضيــات القانون 10.90 ل 14 أبريل 1990 ، حسبمـا جـاء في المـادة 15 من هذا النظـام ان بنـك الجزائر يفوض طـرفا من امتيازاتهـا في مـادة عمليـات الصرف لغيـر وهو ( يونين بنـك ) ، هذا التفويض معطى بشـرط ان الذي يمـارس النشـاط المفوض عليـه ان يقـوم به في احتـرام الأنظمة ، المـادة 15 من الاعتمـاد بل تشتــرط على ان الاعتمـاد ، الذي هو تفويض يمكـن سحبـه .

2/- قرار فاتح فيفري 1999 مسبب .

3/- قبـل تبليـغ هذا القرار انه وقعــت معاينـة أمور غير شرعيـة في القيـام من طـرف الوسيط المعتمـد بالعمليـات التي كـان عليـه ان يقوم بهـا بالتفويض ، حينئــذ وقع تنبيـه و ان القرار لم يصـدر فجـأة خـرقا لاي نص .

4/- القرار له طبيعـة إدارية و ماخوذ تحفظيــا و على وجـه مؤقت ، ليس عقوبة تأديبية نهـائيـة التي هي خـاضعـة لاختصاصات اللجنــة البنكيـة ، و من تم ، لم يوجد تعد و حينئذ فان مقتضيــات الفقرة الأخيرة من المـادة 171 مكرر من قـانون

الإجراءات المدنيــة لم يمكـن تطبيقهـا ، تطبيقا يسـاوى خرق الصيغ الجوهـريـة للإجراءات ، و عليـه يتعيـن و على أساس هذه الوسيلــة الوحيـدة إعادة النظــر في القرار المطعون فيـه مع جميـع العواقب القانونيـة .



حـيـث ان المدعى عليهـا في قضيـة الحال أجابت بواسطـة الأستاذ محند إسعاد عن طلبـات المدعى بمـا يلي :

بتكليف بالحضـور في 6 فبراير 1999 ، كلفت يونين بنـك بنك الجزائر بالحضـور في الاستعجـال لتـاريخ 9 فبراير 1999 طـالبـة من رئيس مجلس الدولـة توقيف تنفيذ القرار مديريـة مراقبـة الصرف الذي تم إرساله عن طـريق فاكس يوم 1 فبراير 1999 و الذي سحب بصفـة مؤقتــة و تحفظيـة من وكـالته الوحيـدة اعتمـاد الوسيط المؤهـل إلى عمليات التجـارة الخارجيـة و الصرف الممنوح بتـاريخ 6 جوان 1995 .

صدر أمر بتـاريخ 9 فبراير 1999 عن السيـد رئيس مجلس الدولـة الفاصل في الاستعجال ( وثيقة رقم 01 ) بمذكرة مطابقـة من محافظ الدولـة استجابت لاوجه يونين بنك و اعتبـرت ان سحب الاعتمـاد يمس بالحقوق التي كانت ليونين بنك وزبائنها من جـراء هذا الاعتمـاد و ان هذا القرار غير المسبب و المأخوذ من طـرف جهاز من الواضح انه غير مختـص بالنظـر الى المادة 156 من قـانون 10-90 كان هذا يشكل تعد يسبب توقيف تنفيذه بالنظـر الى المـادة 171 مكرر من قـانون الإجراءات المدنيـة .

بعـريضـة مبلغـة يوم 11 جويليـة 1999 ان بنـك الجزائر يلتمـس إعادة النظـر في الأمر الصادر بتـاريخ 9 فبراير 1999 على أساس خـلاصـة مطـابقـة لمحـافظ الدولـة من قبـل السيـد رئيس مجلس الدولـة الفاصـل في الاستعجـال بسبب ان الأمر قد صدر خـرقـا للصيـغ الجوهـريـة للإجراءات .

ان الفروع التسعة التي تتضمنـها عريضـة بنك الجزائــر يمكـن تجميعهـا في فصليـن اثنيـن .

الفصل الأول ( الفرع من 1 الى 4 ، 6 و 7 ) هو مؤسس على التأكيد من طـرف بنك الجزائر ان مجلس الدولـة بصفـة خاصة خـاضع الى قواعـد الإجراءات المطبقـة على المحكمـة العليـا ان بنك الجزائر يجهـل تماما القانون الأساسي لمجلس الدولـة .

الفصـل الثاني ( فرع 5 ، 8 ، 9 ) يتضمن نقد في الموضـوع و ليس في الإجراءات .

ان بنك الجزائر تنزع من سحب الاعتمـاد المتنـازع عليـه الطـابع الجزائي أي طـابع العقوبـة و المتخذ من طـرف جهـة غير مختصـة بهذا فان بنك الجزائر يجهـل المواد 146 و 156 من قـانون النقد و القرض و ينقص جزءا رئيسيـا من لب أمر 9 فبراير 1999.

ان يونين بنك تعـارض الاوجه المثارة من طـرف بنك الجزائر أنها تطلب رفض العريضـة لعـدم القابليـة بالنظـر الى المـادة 194 من قـانون الإجراءات المدنيـة و احتيـاطيـا تأكيد و تأيد الآمر الصادر .

1- حــول الإجراء المطبق أمام مجلس الدولـة .

ان المـادة 40 من قـانون 98 – 1 المؤرخ في 30 مـاي 1998 المتعلق بصـلاحيـات و تنظيـم مجلس الدولـة ينص ان : * الإجراءات التي تحمـل طـابع قضـائي أمام مجلس الدولـة ، تنظـم تبعـا لأحكام قانون الإجراءات المدنيـة * بهذا لم يحدد القانون الإجراءات المقبولة أمام مجلس الدولـة بالأحكام المطبقـة أمام المحكمـة العليـا لم يبعد من قـانون الإجراءات المدنيـة آية أحكام مطبقـة في المجـال الإداري و بالخصـوص لإجراءات الاستعجـال .

لهذا تمكن رئيس مجلس الدولـة على أساس المـادة 171 مكرر الفقـرة 3 من قـانون الإجراءات المدنيـة :

· من إصدار آمر و ليس قرار المـادة 264 المشار إليها من طـرف بنك الجزائر ( الفرع الأول و الرابع ) لا تنص الا على أشكال قرارات المحكمـة العليـا .

· الفصـل كقاضي وحيد في الاستعجـال المواد 30 – 33 – 34 من قـانون 98 – 1 المشـار إليه من طـرف بنك الجزائر ( الفرع الثاني ) لا تتكلم الا على تنظيـم الغرف في مجلس الدولـة و ليس على سلطــات رئيس مجلس الدولـة .

تحديد بتـاريخ 6 فبراير 1999 جلسـة استعجـال الى يوم 9 فبراير على السـاعة 10 صبـاحا ان الاستعجـال من السـاعة الى الساعة المنظــم في المـادة 184 من قـانون الإجراءات المدنيـة و المشـار إليه من طـرف بنك الجـزائر ( الفرع السابع ) يختلف عن الاستعجـال العادي بالسمـاح باستعمـال قبل الجدولـة من سـاعة الى سـاعة و حتى أيـام الراحـة و الأعياد الشيء الذي لم يتـم في حـالتنـا .

· الفصـل دون الرجـوع الى أي إجراء سابق لطعن من اجـل الإلغاء في الموضـوع للقرار المتنـازع فيـه المـادة 283 بند 2 من قـانون الإجراءات المدنيـة المشـار إليه من طـرف بنك الجزائر ( الفرع السادس ) و المتعلق بتوقيف التنفيـذ في إطار طعن من اجـل الإلغاء .

ان تاشيرة الى المـادة 283 – 2 من قـانون الإجراءات المدنيـة اقـل وجـاهة من ان الطعن من اجـل الإلغاء هو مفتـوح ضد القرارات الإدارية الا بعـد العمـل بالطعـن التدريجي طبقـا للمـادة 275 من قـانون الإجراءات المدنيـة ان يونين بنك تـلاحظ و تشيـر الى أنها بلغت طعنيـن تدريجييـن لبنك الجزائر أيـام 2 و 4 فبراير 1999 (وثـائق 2 و 3 ) و ان بنك الجزائر لم يجـب الا على الطعن الأول على انه فعـلا غير موجه بشكل صائيا ( وثيقـة رقـم 4 ) و لم يجب على الطعن الثاني في خـلال اجـل 3 اشهـر الشيء الذي رخص يونين بنك لرفع طعنـا من اجــل الإلغاء في الموضـوع المسجـل بتـاريخ 9 مـاي 1999 تحت رقـم 2138 ( وثيقـة رقـم 5 ) و المبلغ مع ملف الموضـوع بتـاريخ 8 جوان بسـرعة من طـرف يونين بنك ( وثيقـة رقـم 6 ) .

هذا ينتـج عنه ان الاوجه الأربع التي جـاءت بهـا بنك الجزائر غير مؤسسـة من اجـل منع رئيس مجلس الدولـة من ممـارسـة سلطـات قاضي الاستعجـال المنظمـة في المـادة 171 مكـرر من قـانون الإجراءات المدنيـة و المشـار إليها بصفـة شرعيـة في تسبيب القرار المطعون فيه .

من جهـة أخرى فان بنـك الجزائر ياخذ رئيس المجلس الدولــة على انه تقـاسم مع المحكمـة العليـا نفس كـاتب الضبط الا ان هذا التنظيم الإداري البحت لا يمـس بأحكام المـادة 43 من قـانون 98 – 1 المشـار إليه من طـرف بنـك الجزائر ( الفرع الثالث ) .

ان هذه المـادة تنص فعـلا على تحـويل الصلاحيـات القضـائيـة لكن لا تتضمـن أي إلزام ذات طـابع إداري بالإضافة الى ان بنك الجزائر لم يعارض التسجيــل أمام مجلس الدولـة .

في الختـام ، لا يمكـن اخذ أي خـرق للصيغ الجوهــريـة في الإجراءات ضد الأمر الصادر بتـاريخ 9 فبراير 1999.

ان عريضـة التمـاس إعادة النظــر مقبـولة في الشكـل لكنهـا لا تستوفي

شروط القابليـة في الموضـوع المنصـوص عليهـا في المـادة 194 من قـانون الإجراءات المدنيـة .

لهذا تطلب يونين بنــك من السيـد رئيس مجلس الدولـة رفض عريضـة التمـاس إعادة النظــر المقدمـة من بنـك الجزائر ضد الآمر المذكـور .



2/- احتيـاطيـا ، حــول تأسيس الآمر المطعون فيه .

ان العريضـة لا يمكـن لهـا التطـور ان اوجه الموضـوع المزعومــة من بنـك الجــزائر من اجـل دفع رئيس مجلس الدولـة الى تعديـل آمره ان هذه الاوجه لا يمكـن دراستهـا .

لكن و احتيـاطيـا و من اجـل صحـة المنـاقشـة ان يونين بنـك تصـر على الإجابة على انتقادات بنـك الجـزائر المتضمنــة تسبيب في الموضـوع للقرار المطعون فيه .



1/- حــول وصف سحب الاعتمـاد :

ان بنـك الجزائر ياخذ رئيس مجلس الدولـة انه أشار الى المواد 146 و 156 من القانون 10 – 90 المؤرخ افي 14 أبريل 1990 المتعلق بالنقد و القرض و المتضمنــة الصلاحيـات التأديبية للجنــة البنكيـة و كذا الطعون ضد هذه القرارات .

بينمـا ان سحـب الاعتمـاد المرسـل عن طــريق فاكـس بتـاريخ 1 فبراير 1999 موضـوع طلب وقف التنفيـذ في الاستعجـال المودع من طــرف يونين بنك ، انه صـادر من بنك الجزائر بصفتهـا سلطـة إدارية أي غير تأديبية ، كـان بهذا يتم توقيف تنفيـذ قرار لا وجود له او بالأحرى موصـوف بصفـة غير صحيحــة ( الفرع الخـامس ) .

ان بنك الجزائر نزع بهذا سبب القرار المطعون فيه و الذي لاحظ بصفـة صحيحـة ان * القرار المشـار اليـه خالف القانون حيث تضمـن عقوبـة مهنيـة من اختصــاص اللجنـة البنكيـة وحدهـا طبقـا للمـادة 156 من القانون 90 – 10 المؤرخ في 14 أبريل 1990 .

انه من الصعب معـارضـة المـادة 156 من القانون 10 – 90 الذي ينـص * منع القيـام ببعض العمليـات و تحديدات أخرى في ممـارسـة النشـاط * في فقرته الثالثة

لقـائمـة العقوبـات التي هي من اختصــاص اللجنـة المصرفيـة و انه لا توجد أيـة أحكام شرعيـة تسمـح لهيكـل آخر لبنـك الجزائر باتخاذ هذه العقوبـة حيث ان اللجنــة المصرفيـة مقيـدة زيـادة عن ذلك باحتـرام الإجراء التأديبي المنظـم في قرارهـا 01- 93 المؤرخ في 6 ديسمبـر 1993 .

أمام هذه الأحكام الواضحـة من القانون ان رئيس مجلس الدولـة و لو انه فصـل في الاستعجـال كـان مؤسسـا ان يوصف سحب الاعتمـاد بعقوبـة تأديبية ضد الوكـالة الوحيـدة ليونين بنـك على كـل عمليـات الصرف و التجـارة الخارجيـة الشيء الذي يمثـل المنع من القيـام بعض العمليـات المشـار إليها في المـادة 156 و الحكـم ان بنك الجزائر باتخـاذهـا هذه العقوبـة التأديبية بقرار إداري خالفت قانون 10 – 90 .

القرار الذي اوقف تنفيذه موجود و موصوف قانونا توقيف التنفيـذ مبرر بالطابع الغير شرعي للقرار وهو احـد العنـاصر المكونـة للتعد المشـار إليه في المـادة 171 مكرر من قـانون الإجراءات المدنيـة .



2/- حــول إفساد معنى و طبيعـة إطار و أبعاد سحب الاعتمـاد المؤرخ في 01 فبراير 1999 .

ان بنك الجزائر يزعـم ان سحب الاعتمـاد كـان مسبوقـا بإنذار و تبلغ تقارير المفتشيـة لشهــر أبريل و أوت 1997 و جـانفي 1999 ( الفرع التاسـع 2 ) .

ان تقارير 1997 بلغت فعــلا الى يونين بنـك بعد ان وضعــت هذه الأخيرة تحت الإدارة المؤقتــة من طـرف اللجنـة المصرفيـة غداة إقالة حـاج نـاصر من طـرف مسـاهيمهـا السيـد حـاج نـاصر محـافظ سابق لبنك الجزائر .

مع العلم ان الإدارة المؤقتــة بقيــت الى غـاية 1 مـارس 1998 ان المسيرين الجدد ليونين بنـك كـانوا يعتقدون و هذا حقهـم ان كـل النقـائص و العمليـات الغيـر عـاديـة قد صلحــت .

ان تقرير 1999 لم يصـل الى علـم يونين بنـك الا يوم 4 مـارس 1999 مـادام انه كـان داخـل * الملف القاعدي * المبلغ بذلك التاريـخ من طـرف اللجنـــة المصرفيـة ( وثيقـة رقـم 7 ) بعـد ان دفعــت يونين بنـك بالحادث العمـدي بعد تبليـغ الوثـائق في الجلسـة التأديبية بتـاريخ 2 مـارس 1999 التي استدعيــت

للحضـور فيهـا يوم 4 فبراير من طـرف اللجنـة المصرفيـة ( وثيقـة رقـم 8 ) .

انه إذا غير صحيح القول ان إنذار او أساسا بلغ الى يونين بنك قبــل 1 فبراير 1999.

يكتب أيضا بنك الجزائر ان سحب الاعتمـاد لم يسبب ضرار ليونين بنـك ولا لزبائنهـا قائلا انه سمــح لهـا بإتمام العمليـات العالقـة ( الفرع الثامــن )و ان هذا القرار الإداري لم يكن له الا طابعـا مؤقتــا و تحفظيــا ( الفرع التاسع الفقرة الأخيرة ) في سرد الوقـائع يقـول بنك الجزائر * كدليل * ان 4 وكـالات تـابعـة لبنوك أخرى بلغ لهـا نفس القرار و ان فاكــس 4 فبراير كـان يطلب الاقتــراب منهـا من اجـل رفع هذه التشوهـات التي زعـم أنها لوحظت .



أولا: ان عـدم التمكـن و عدم الترخيص بإجراء أي توطيـن لعمليـات التجـارة الخارجيـة او الصرف يشكــل منعـا للنشـاط مضـر في المهنـة الرئيسيــة ليونين بنك .

مع هذا لم يتم تبليـغ أية عملية غير شرعية لم يتم التطـرق الى أيـة واقعـة تحدد مدة الإجراء * التحفظي * لم يتم إعطاء أي استفسـار حـول تبرير المصـالح الواجب المحافظــة عليهـا .

لم يكن بإمكان يونين بنـك ان تضـع حياتهـا تحت هذه المصـادفات بدخولهـا كالمكفوف في إجراء تصحيح مشكـوك فيه ، زيـادة على ان الإعلان الذي صدر في الصحـافة بطلب من بنك الجزائر و المتعلق بسحب الاعتمـاد من الوكـالة الوحيـدة كـان قد سبب ضررا و مس بمصداقيـة يونين بنك في الصحافة ( وثيقـة رقـم 9 ) بالعكــس ان مسيري بنك الجزائر كـانوا قد ارتكبوا خطـاء في التسييـر مؤاخذ من قبـل المسـاهميـن و الزبائـن لو انهـم اهملوا حقوق الشخص المعنـوي يونين بنـك .



3/- حول إفساد طبيعـة المـادة 15 من التنظيـم 75 – 07 المؤرخ في 23 ديسمبـر 1995 .

أخيرا و من اجـل تغطيـة عدم تأسيس المتعلق الاوجه الأخرى يؤكـد بنك الجزائر انه يحتفظ بحق سحب الاعتمـاد للمـادة 15 من التنظيـم المشـار إليه الذي يوصف اعتمـاد الوسطـاء المعتمديـن على انه تفويض الشيء الذي يعني بصفـة ضمنيـة قابليـة عزلـه ad nutum ( الفرع التاسـع 1 ) .

زيـادة على القانون 10 – 90 و الأحكام التنظيميـة الأخرى ان نص المـادة لا يحتـوي على أي وصف لتفويض المـ،ادة 15 تنص على ان :

*صفـة الوسيـط المعتمـد بإمكان بنك الجزائر سحبهـا من كـل مستفيـد جزئيـا أو كليـا لإحدى او كل زمــرات العمليـات المرخصـة في حـالة ممـارسـة مخـالفة للقواعد المعمول بهـا *.

انه ليس المجـال في الدعوى الحاليـة الاستعجـاليـة للتطـرق مطولا الى الدفع بعدم الشرعيـة المشكـل من طـرف يونين بنك ضد المـادة 15 من التنظيـم 75 – 07 المؤرخ في 23 ديسمبـر 1995 أعقاب تضلمهـا التدريجي المبلغ بتـاريخ 4 فبراير 1999 و طعنهـا من اجـل الإلغاء المسجـل بتـاريخ 9 مـاي 1999 تحت رقـم 2138 لا يظهــر في هذه المـادة ان الاعتمـاد موصـوف بتفويض قابل للعزل ad nutum لكن اعتمـاد لا بد ان يكون سحبـه مسببـــا بعد ملاحظــة المخالفـات للقواعد المعمول بهـا بإفساده لطبيعـة نص المـادة 15 يريد بنك الجزائر انقـاض ما يشكل التسبيب الرئيسي و الكـافي للقرار المطعون فيه أي عدم تسبيب سحب الاعتمـاد المرسـل عن طــريق فاكس بتـاريخ 1 فبراير 1999.

بالفعل ان أمر 9 فبراير 1999 قضي ان * الاعتمـاد خلق حقوقـا للمدعى وزبائنـه بهـذا من المستحيـل سحبـه او شطبـه بصفـة أحادية دون إعطاء الطرف الآخر الحق في الدفـاع عن حقوقـه .

ان قرار السحـب بعدم تسبيبه قد خـرق المبادئ العامـة للقانون التي تلزم بتفسيـر القرار الذي يسبب ضررا للطـرف الآخر ( بالإشارة الى التعسف في السلطة المحلل أعلاه ان القرار يذهـب الى ) يظهــر ان قرار سحـب الاعتمـاد جـاء خرقـا للقانون و المبادئ العامـة للقانون و انه يشكــل تعديـا على حقوق المدعيـة و بمـا انه يمس يوميـا بهذه الحقوق يتعيـن الآمر بوقف تنفيـذه نظـرا لحـالة الاستعجـال القصــوى طبقـا للمـادة 171 مكرر من قـانون الإجراءات المدنيـة .

ان رئيس مجلس الدولـة عندمـا لاحظ المسـاس الغير مسبب بالنشـاط اليومي ليونين بنـك قد حـافظ على الحريـة الأساسية للتجـارة و الصنـاعة كمـا ينص عليـه الدستـور في مـادته 37 ان هذا المسـاس بحريـة أساسية مضمونـة من طـرف الدستـور بقرار غير مسبب و بالتالي مخـالف للمبادئ العامـة للقانون تجمــع العنـاصر المكونـة للتعد الذي أسس بصفـة شرعيـة وقف التنفيـذ لقرار 1 فبراير 1999

طبقـا لأحكام المـادة 171 مكرر بند 3 .

بهذا و في جميـع الأحوال ان القرار للمطعون فيه مؤسس في جميـع نقاطــه .



و عليــــــــــــــــه

حيث يتبيــن من الملــف ان المدعي عليهـا قد رفعــت دعـوى استعجـاليــة أمام رئيس مجلس الدولـة تــرمي الى وقف تنفيـذ مقرر إداري صادر عن مديريـة الصرف و النقد لبنك الجزائر و المتضمـن وقف اعتمـادهـا المتعلق بعمليـات الصرف بالعملـة الصعبـة باعتباره تعدي .

حيث انه بموجب أمر استعجـالي صادر بتـاريخ 9/2/1999 ان رئيس مجلس الدولة اصدر أمر بوقف تنفيـذ المقرر الإداري لكونه يشكـل تعدي في مفهـوم القانون .

حيث ان المدعي رفع الدعـوى الحاليـة و يلتمس إعادة النظــر في الأمر الاستعجـالي المذكـور على أساس انه خـرق قواعد جوهــرية في الإجراءات .

حيث انه بموجب المـادة 295 من قـانون الإجراءات المدنيـة يجوز رفع طلب يرمي الى إعادة النظــر في الأوامر و القرارات الصادرة عن مجلس الدولـة في حـالتيـن :

اذا تبيـن ان حكمـه قد بني على مستندات مزورة مقدمـة لأول مــرة أمامه .

إذا حكــم على الملتمس لتعذير تقديمــه مستنــدا قاطعـا في الدعـوى كـان خصمـه قد حـال دون تقديمــه .

حيث ان الطلب الحالي لايدخـل ضمـن الحالتيــن المنصوص عليهـا في المـادة المذكـورة و من ثم يتعيـن رفضـه .



لهــــــذه الأسبــــــــــاب



إن رئـيس مجلـس الدولــــة

فصـلا في قضيـة التماس إعادة النظر في أمر استعجالي علنيا و حضوريا :



يأمـــر بما يلي :

في الشكــــل : بقبـول الطلـب شكـلا .

في الموضــوع : برفض الطلب موضـوعـا لعدم جوازه قانونـا مع تـرك المصـاريف القضـائيـة على المدعى في الالتماس .





بذا صدر القرار ووقع التصــريح به في الجلســة العلنية المنعقــدة بتاريخ الرابع و العشرون من شهــر أبريل من سنــة ألفين من قبــل مجلس الدولــة المتركب من السادة /

احمــد بليــــل الرئيـــس المقــــرر

بحضـور السيد محمد قطوش محافـظ الدولــة و بمساعـدة السيد عبد القادر لحــرش أمين ضبـط .



الرئيـــس المقـــرر أمين الضبــط

[hadia369]

كيفية التعليق على نص قانوني




للتعليق على نص قانوني يجب إتباع الخطوات التالية :
مط 1 : من الناحية الشكلية :
1. تحديد طبيعة النص (نص دستوري , تشريع عادي .........)
2. تحديد مصدر النص :

أ- المصدر الشكلي : أي موقعه من التقنين: مثال المادة 90 م ج أشار لها المشرع في الكتاب الثاني تحت عنوان ........ القسم الثاني .......... الفصل الثاني ........ الباب الأول تحت عنوان مصادر الالتزام .

ب- المصدر المادي: أي تحديد مأخذ النص هل هو مأخوذ من التقنين الفرنسي أم المصري أم من الشريعة الإسلامية, مثال ذلك المادة 90 م ج أخذها المشرع الجزائري عن المشرع الفرنسي المادة 1117 م ف وتقابل 127م مصري .

مط 2: من الناحية الموضوعية :

1. شرح المصطلحات الأساسية للنص

2. تحديد الفكرة العامة للنص

3. تحديد الأفكار الفرعية الرئيسية

4. مناقشة النص من خلال المعالجة في إطار خطة توضع في ضوء الأفكار الرئيسية,



مثال خطة لمعالجة المادة 90 م ج :

الفكرة الرئيسية : الاستغلال كعيب من عيوب الرضا
الأفكار الفرعية :
1. عناصر الاستغلال المتمثلة في عنصرين :
- العنصر المادي: التفاوت البين
- الطيش والهوى الجامح
2. آثار الاستغلال المتمثلة في أثرين :
- الإبطال
- إنقاص التزامات الطرف المغبون


فتكون خطة المعالجة كما يلي :
مقدمة
مبحث 1 : عناصر الاستغلال
مط 1: العنصر المادي
مط 2: العنصر المعنوي (النفسي)
مبحث 2 : جزاء الاستغلال
مط 1: إبطال العقد
مط 2: إنقاص التزامات الطرف المغبون
خاتمة: مناقشة

[hadia369]

منهجية التعليق على نص إداري




*تعريف التعليق:
لغة:هو عملية تفكيك الشيئ الى عناصر
اصطلاحا:هوالدراسة الموضوعية والتركيبية للنص ولا يمكن القيام بعملية التعليق الا ادا سبقتها مرحلة التحليل
1-الهدف من استخدام هده المنهجية في العلوم القانونية:
ــ تدرب الطالب على استخدام المعلومات النظرية التي تلقاها وتطبيقها على المسائل القانونية التي تعترض دراسته الاكاديمية وتخرجه
ــ يستهدف استخدام تعميق معارف الطالب لنصل الى تحديد هده المنهجية (التحليل والتعليق) على النصوص القانونية، الفقهية في مادة القانون الاداري

2-مرحلة التعليق:
المرحلة الاولى: تحديد طبيعة النص:
في هده المرحلة يدكر الطالب ما ادا كان النص محل التعليق(فقهي أو قانوني)

المرحلة التانية: تحديد موقع النص
بالنسبة لتحديد موقع النص يتضمن ما يلي
*تحديد تاريخ صدور النص
*تحديد الظروف المحيطة بالنص
*اعطاء بعض المعلومات النتعلقة بصاحب النص والتي تسمح بتحديد اتجاهاته العلمية والإيديولوجية
*مصدر النص

المرحلة التالتة: التحليل الشكلي للنص
يتضمن العناصر التالية
*البناء المطبعي للنص: والدي يقصد به
1- تقسيم النص الى فقرات، يمكن للطالب التقسيم كالآتي ادا كانت كل فقرة تتضمن فكرة فالتقسيم سهل (تبتدأ الفكرة من بداية الفقرة الى نهايتها). لكن قد تكون كل فقرات النص تتضمن نفي الفكرة في هده الحالة فان الطالب يبدأ بتقسيم النص الى فقرات حيث تتضمن نفس الفكرة لكن بمفهوم آخر
2-يتعرض الطالب الى الحكم على النص بالقصر أو الطول
*البناء اللغوي للنص: يتضمن ما يلي
1- شرح المصطلحات القانونية الصعبة
2- الربط بين الافكار والأسلوب المستخدم فالطالب يتوصل فيما ادا كانت هذه الأفكار المطروحة وفق الكاتب في الاسلوب المناسب لها
*البناء المنطقي لنص: نقصد به تحديد الاسلوب الفلسفي للنص و التذكير ادا كان الكاتب قد رتب أفكار النص ترتيبا منطقيا


المرحلة الرابعة: التحليل الموضوعي للنص: يتضمن ما يلي:
*تحديد الافكار الرئيسية للنص: هي التي يؤكد عليها الكاتب أو يقوم بتكرارها أو يقوم باعطاء أمثلة لشرحها
*تلخيص النص: يقوم الطالب بربط تلك الافكار الاساسية فيصل الى تلخيص النص وتحريره
*المعنى الاجمــــالي:الفكرة العامة للنص يستخرجها الطالب بتلخيص أفكار النص في جملة أو جملتين.
*طرح الاشكالية: تخص الشكالية منهجية اتلتعليق على نص لأن هناك فرق بين الاشكالية والمشكل القانوني لأن هدا الاخير يخص التعليق على قرار قضائي
وهي مجموعة من الأسئلة المتعلقة بموضو قانوني معين ويتعين فيها ابداء الرأي.

المرحلة الخامسة:الخطة هي الزامية بالنسبة لأي عمل علمي*تسمح للطالب بترتيب أفكاره ترتيبا منطقيا
*تسمح له بالتقيد بالوقت الممنوح له ويلتزم الطالب في بناء خطته بالافكار الرئيسية وبالتـالي خارج الاشكالية فهي خاطئة أي خارج عن الموضوع
*وتتضمن مقدمة وموضوع وخــــــــاتمة

[hadia369]

ارجو ان تدعو لي بالنجاح في هذا الشهر الفضيل