"القوة الثبوتية لعقود القاضي الشرعي""de la force probante des actes de cadi"

[الأســــــتاذ: ج. ســــواعـــدي]

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"DE LA FORCE PROBANTE DES ACTES DE CADI"

DE LA FORCE PROBANTE DES ACTES DE CADI

EN LEGISLATION ALGERIENNE

L’étude de la législation algérienne est pleine de surprises. C’en est une pour nous d’avoirà signaler une erreur, à notre sens, commise par notre ami A.Pfender, bâtonnier du barreau de Bougie, dans son travail très étudié de « la théorie des preuves du droit musulman et de son application dans la législation algérienne indigène ». Nous n’aurions pas songé à soumettre aux lecteurs de la revue les quelque observations qui suivent, si nous n’avions entendu maintes fois soutenir la même erreur à notre prétoire. Notre ami Pfender ne nous en voudra pas des critiques que nous aurons à lui adresser dans les lignes qui suivent.
1.- indiquons tout de suite le corps du délit. Me Pfender écrit à la page 77 de son étude: « Les cadis, dont l’institution a été conservée et modifiée par la législation algérienne , ont été investis d’une autorité particulière, et les actes qu’ils rédigent ont dés lors acquis une force probante absolue qui les rapproche de nos actes notarié. » page 165: « Depuis l’institution régulière des cadis, les musulmans ont la faculté de se réserver une preuve qui a toute l’autorité de notre preuve authentique.»Et, page87 Me Pfender développe son idée : «IL résulte de cette législation particulière que les cadis ont, désormais, acquis le caractère d’officier public; les actes qu’ils rédigent, avec les conditions requises, présentent tous les caractères des actes authentiques et font foi de leurs énonciations jusqu’à inscription de faux; la jurisprudence la plus récente ne laisse point de doute à cet égard. (Alger, 23 décembre 1892, Rev. Alg.1893.2.33).Par suite, les fausses déclarations dans un acte rédigé par le ministère d’un cadi, constituent le crime de faux en écriture publique, ainsi que l’a décidé un arrêté de la cour de cassation en date du 18 avril 1878 (Bull. jud.de l’Alg. 1878, 227) »
Les actes de cadi sont donc des actes authentiques, ayant, quant aux énonciations qu’ils renferment, une force probante absolue que, seule, la procédure d’inscription de faux peut faire tomber. Telle est bien l’opinion émise par notre ami, opinion qu’il base sur les textes et la jurisprudence, opinion qui parait être celle de beaucoup de maitres du barreau et qui est celle de Me TILLOY, le savant auteur du Répertoire alphabétique de jurisprudence et de législation algérienne

2.- nous allons essayer de remettre les choses au point. Le droit musulman ignore l’acte authentique. l’acte écrit, quel qu’il soit, de quelque personne qu’il émane. Ne vaut que comme sous seing privé, et ne fait foi qu’autant qu’il est certifié par deux témoins au moins dont l’honorabilité est parfaite. Il ne vaut que par les témoignages qui le soutiennent et le confirmant.
3.- en maintenant la juridiction des cadis, en leur laissant le soin d’appliquer la loi musulmane. l’arrêté au 22 octobre 1830 ne modifia certainement pas la valeur que le droit musulman et l’indigène attachaient aux actes de cadi. L’arrête du 21 juin 1831 qui soumit les actes rédigés par les cadis à la formalité de l’enregistrement n’eut pas pour effet de leur donner le caractère d’actes authentiques. On ne soutiendrait pas certainement qu’un acte sous seing privé pût acquérir cette marque par la seule formalité de l’enregistrement. Tout au plus peut-on dire que ces actes acquièrent ainsi date certaine.
4.- mais l’ordonnance du 26 septembre 1842,en son article 43,n’a-t-elle pas modifié cet etat de choses ? et n’a-t-elle pas fait passer les actes de cadi dans la catégorie des actes authentiques ?« Les cadis continueront également de constater et rédiger en la forme authentique les conventions dans lesquelles des musulmans sont seuls intéressés ». Tel est le texte, cause initiale de l’erreur. On a cru le législateur avait, dans cette ordonnance, consacré authentiques les actes de cadi, et on a conclu que. Les textes qui suivent, corroborent cette manière de voir, par la série de mesures de garantie qu’ils édictent.
5.- pour se convaincre de l’erreur, manifeste à nos yeux, il suffit de lire attentivement le texte de l’article 43 de l’ordonnance précitée. «les cadis continueront également de constater…. En la forme authentique…. » Nous voyons bien l’expression en la forme authentique, mais nous relevons aussi le mot continueront. Or nous savons que la loi musulmane ignore l’acte authentique, que les cadis n’ont avant la conquête, et jusqu’en 1842, pu rédiger des actes authentiques, ne pouvaient continuer de les rédiger en cette forme. Ils continueront de les rédiger comme par le passé, telle nous parait être la pensée du législateur. La construction grammaticale de l’article 43 confirme notre manière de voir. Les mots « en la forme authentique » ne sont pas isolés entre deux virgules. S’il en était ainsi, nous n’hésiterions pas, quoique avec quelque regret, à nous ranger à l’avis de la jurisprudence et de MMͤ Tilloy et pfender. On pourrait très sérieusement soutenir que les conventions dans lesquelles les musulmans sont seuls intéressés continueront à être rédigés par les cadis, mais sous une forme nouvelle, la forme authentique. Il n’en est pas ainsi, fort heureusement. Et Mͤ paender parait quelque peu de notre avis quand il écrit : « Cependant à cette époque, et sous l’empire de cette ordonnance(1842), l’authenticité n’était pas garantie d’une façon absolue, car les cadis n’étaient pas encore astreints à transcrire leurs actes sur des registres spéciaux, et la loi musulmane n’exigeait pas à peine de nullité, l’existence des minutes des actes émanant des cadis » . Mais c’est là la ruine de l’opinion soutenue. Si l’authenticité n’est pas garantie de façon absolue, il est possible de prouver outre et contre le contenu de l’acte. Mais alors il n’y a pas acte authentique.
6.- Le législateur, dit-on, a pris par la suite toute une série de mesures tendant à donner cette garantie absolue aux actes de cadi. On cite les articles 51,54,55,60 à 63 du 31/12/1854 en ses articles 44 et suivants. On indique encore le décret du 17/04/1889, article 58. Me Tilloy est moins précis, ou, si l’on veut, plus énergique. « Depuis » l’arrêté du 9 septembre 1830….jusqu’au récent décret du 17 avril 1889 les actes de cadi sont authentiques.
7.- IL est très vrai que les cadis sont aujourd’hui soumis à certaines exigences qu’ignorait la loi musulmane. Les actes qu’ils reçoivent sont inscrits sur des registres spéciaux, signés par eux-mêmes et par deux adouls, ou par eux, un adel et deux témoins instrumentaires. Ces registres tenus suivant certaines règles édictées, et soumis au contrôle de l’autorité judiciaire supérieure. Les expéditions des actes sont signées par le cadi et par l’un des adouls, et doivent être en outre revêtues du cachet du cadi. Les copies sont soumises aux mêmes formalités. Expédition et actes sont soumis à la formalité de l’enregistrement. Mais dans tous ces textes nous ne voyons pas la volonté formelle du législateur de vouloir donner aux actes de cadi le caractère d’actes authentiques. Nous n’y voyons seulement que le souci de de leur donner une autorité plus grande qu’aux sous seings privés ordinaires. Et le décret du 1er octobre 1854, art 51, nous semble bien donner raison à l’opinion que nous soutenons. IL est dit d’une manière très catégorique que « les actes publics entre musulmans continuent à être reçus par les cadis dans les formes prescritepar la loi musulmane » .
La décret de 1889 qui précise et complète les attributions des cadis en tant que rédacteurs officiels des actes intervenus entre musulmans s’exprime ainsi : « Les acres publics entre musulmans sont reçus, suivant le choix des parties, par les cadis ou les notaires. » La formule « en la forme authentique » a disparu ; on dit même que les actes seront passes dans les forme prescrites par la loi musulmane. N’est-ce pas la ruine du système que nous combattons §
8.- Ainsi donc l’étude des textes de la législation algérienne nous conduit à affermer que les actes de cadi ne sont pas des actes authentique .
9.- On a dit qu’ils avaient cependant tous les caractères de l’acte authentique. « l’acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics ayant le droit d’instrumenter dans le lieu ou l’acte a été rédigé et avec les solennités requises » (art. 1937 c. civ. ). A s’en tenir à cette seule définition on pourrait très tenir le raisonnement suivant :
-Le cadi qui a reçu de la loi le droit de recevoir, dans sa circonscription, certains actes, sous certaines formalités, a, à coté de ses fonctions judiciaires, des fonctions extrajudiciaires qui sont celles d’un officier public, et particulièrement d’un notaire, -Les textes d’ailleurs rapprochent fort souvent les mots cadis et notaires, et il est même en législation algérienne une institution très originale, celle du cadi-notaire. Certains auteurs même appellent les cadis des notaires indigènes, sans cependant tirer de cette désignation les conséquences de la thèse que nous essayons de réfuter et qui aboutit à cette conclusion : Les actes que les cadis reçoivent sont authentiques ; comme tels ils font pleine foi de la convention qu’ils renferment et ne peuvent être attaqués que par la procédure (très périlleuse) de l’inscription de faux.
10.- A ce raisonnement et aux considération qui l’accompagnent nous répondrons qu’ils pèchent par la base. –Il est vrai que les cadis sont des magistrats, voir même des officiers publics, à la nomination du gouvernement français, réunissant les condition d’aptitude et d’honorabilité exigées pour de telles fonctions. Ils suivent, pour dresser les actes qu’ils reçoivent, des règles que leur ont tracées des textes spéciaux … Ils sont de plus soumis au contrôle du parquet. Dira-t-on cependant que toutes ces mesures équivalent à celles qui régissent le notariat ? Soutiendra-t-on que l’acte passé devant le cadi vaut l’acte passé devant le notaire ?.
On sait avec quels soins méticuleux le législateur de la métropole a organisé et réglé le notariat. Il n’entre pas dans notre étude de signaler ces règles. Mais nous observons quel’institution des cadis est loin d’offrir les mêmes garanties que celles des notaires. Il est de plus un point qu’il ne faut pas perdre de vue. Si le législateur algérien, maintenant les cadis, leur a donné le droit de recevoir certains actes, sous certaines formalités, et sous le contrôle de l’autorité judiciaire, il a cependant fait connaitre que ces actes seraient reçus dans les formes prescrites par la loi musulmane. C’est dire que la valeur des actes est celle que leur donne la loi musulmane.
11.-Quelle est donc cette valeur ? Les cadis ne confèrent aux titres qu’ils dressent pas plus d’autorité que n’en confèrent les particuliers aux actes qu’ils rédigent. Le témoignage vaut contre eux. Il nous serait facile d’appuyer cette affirmation sur des autorités musulmanes. Nous ne le ferons pas, Mͤ Pfender les ayant indiquées dans son étude, pages 75 et suivantes. Mais alors nous ne trouvons pas dans l’acte de cadi cette force probante absolue de l’acte authentique, de l’acte notarié ? Nous savons en effet que l’acte authentique fait pleine foi de la convention qu’il renferme, entre les parties contractantes et les héritiers ou ayants droit. Et, si l’on admet la preuve contraire, comme nous le pensons, point n’est besoin de la périlleuse procédure d’inscription de faux pour faire tomber l’acte de cadi incriminé. Dans la thèse contraire. On n’a pas osé, que nous sachions, pousser très avant les conséquences qui peuvent en découler : un européen est l’ayant cause d’un indigène qui avait contracté avec un autre indigène devant le cadi, dans les formes prescrites par la législation algérienne. L’européen pourra-t-il se voir opposer cet acte de cadi avec toute la force attachée à un acte notarié ? Dans la thèse que nous combattons il faudrait répondre par l’affirmative. Pour nous il est évident que cet acte succombera sous la preuve contraire et, ajoutons, administrée selon la loi musulmane.
12.- pourquoi donc exiger des actes de cadi toutes ces formalités que ne connaissait pas la loi musulmane, si ce n’est pour leur donner cette force probante des actes authentiques ?
A part de notables exceptions, les actes de cadi sont faits en dépit du bon sens, sans souci du vrai ni de l’exactitude. En obligeant le cadi à transcrire in extenso les actes qu’il reçoit sur registres spéciaux, en exigeant sa signature et celles de son adel et des témoins instrumentaires au bas de ces actes, en lui prescrivant tout une série de mesures relatives à la tenue et à la conservation des registres, a la confection des actes, le législateur algérien a voulu simplement remédier à l’état de choses qu’il fut appelé à constater après quelques années d’occupation. Les cadis rédacteurs étaient recrutés parmi des individus sans autorité juridique, « ne touchant aucune rémunération des souverain en sorte qu’ils étaient obligés de s’adresser aux justiciables pour vivre; aussi n’avaient-ils plus toute l’indépendance désirable pour inspirer une confiance absolue ».
Peut-on affirmer que les mesures prises ont porté tous leurs fruits ? IL est évident que les cadis ont une notion plus nette de leur responsabilité; que le contrôle peut être très efficacement exercé sur leurs opérations. D’autre part, et à un autre point de vue, l’obligation de la formalité de l’enregistrement a pour conséquence immédiate de situer le moment ou l’acte acquiert date certaine. Mieux recrutés et payés, les cadis apportent à la rédaction de leurs actes plus de soins et de science. Et cependant que d’actes sans précision ni clarté ne trouve-t-on pas, surtout en matière de transmission de propriété immobilière? C’est là le coté défectueux des actes de cadi: manque de précision, manque de clarté. Et il ya vraiment lieu de s’étonner que l’on veuille assimiler de pareils actes aux actes authentiques, aux actes notariés en particulier.
13.- L’acte de cadi vaudra-t-il du moins comme acte sous seing privé? Ici encore c’est la loi musulmane qui doit être consultée. Or « le droit musulman n’accorde pas plus d’autorité à un tel acte émanait d’un simple particulier: l’écrit rédigé par le cadi ne fera foi qu’autant qu’il sera certifié par deux témoins au moins , dont l’honorabilité ne pourra être suspectée ».IL n’aurait donc de force de probante qu’appuyé sur deux témoignages au moins. D’autre part l’acte de cadi ne remplit aucune des conditions requises par les articles 1322 et suivants du code civil, Et c’est pourquoi nous lui refusons le caractère d’acte sous seing prive et les effets qui découlent de ce caractère. Si cependant l’acte de cadi remplissait les conditions requises, il ne faudrait pas hésiter à le considérer comme acte sous seing privé.
14.- Quelle est donc la force probante des actes de cadi? Elle réside tout entière dans la conviction qu’ils produisent dans l’esprit du juge, conviction supérieure généralement à celle qui résulte de la preuve testimoniale. Il n’est pas inutile de noter que le juge jouit d’un large pouvoir pour apprécier l’acte de cadi et les témoignages produits à son encontre, et que selon le degré de confiance que lui inspirera le cadi, il admettra ou rejettera la preuve offerte suivant la pertinence, la vraisemblance des faits allégués ou les circonstances particulières de la cause.
G. RECTENWALD

Docteur en droit
. Juge de paix suppléant à Aumale
REVUE ALGERIENNE ET TUNISIENNE DE DROIT ET DE JURISP.-1910-