لكل من يبحث عن مرجع سأساعده

[hano.jimi]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة عبد الله مرشد حسن

رجاء إن أمكن ساعدوني:
أختي الكريمة أسأل هل يمكنني الحصول على رسالة ما جستير بعنوان نظرية التعسف في استعمال الحق عند الإمام الشاطبي معناها مبناها كتاب مطبوع أصله رسالة ماجستير لبدر الدين احمد عماري من كلية الحقوق والدراسات الإسلامية جامعة وهران
إل ذلك هنالك بعض أعداد المجلة الجزائرية للعلوم القانونية والاقتصادية والسياسية وهي العدد 4 للعام 1992 والعدد 4 للعام 2009 والعددين 2+4 للعام 2012م كل هذه فيها مقالات عن التعسف أنهكني البحث لتحميلها مع ان بقية الأعداد متاحة ولا حول ولا قوة إلا بالله
أخوك من اليمن ويحتاج هذه الأبحاث من الجزائر وهو معد رسالة ماجستير عن التعسف في استعمال الحق
شكر الله سعيكم

في معايير التعسف في استعمال الحق

بتتبُّع المسائل الخاصة بالتعسُّف في استعمال الحق في الفقه الإسلامي، التي تعرَّض لها الفقهاء أثناء علاجهم لجزئيات الفقه المُختلفة، أمكن وضع معايير خمسة يتوصَّل عن طريقها إلى الكشف عن وجود التعسُّف ومعرفته؛ بحيث يمكن أن تَستوعِب هذه المعايير جميع حالات وصور التعسُّف في استعمال الحق.

وهذه المعايير هي[1]:
1- تمحُّض قصد الإضرار بالغير.

2- عدم التناسب بين مصلحة صاحب الحق والضرر الذي يُصيب الغير.

3- استعمال الحق في غير ما شُرع من أجله.

4- استعمال الحق على وجه غير مُعتاد أو مع عدم مُراعاة الحيطة والحذر.

5- ترتُّب الضرر الفاحش.

ونتكلم فيما يلي عن كل مِعيار من هذه المعايير، مع ذكر أمثلة لحالات وصور التعسُّف التي يمكن أن يشملها كل منها.

المعيار الأول - تمحُّض قصد الإضرار:
وقد نصَّ على هذا المعيار صراحة فقهاء الحنابلة؛ حيث قالوا عند شرح حديث: ((لا ضرر ولا ضرار)): وإنما المراد إلحاق الضرر بغير حق، وهذا على نوعين؛ أحدهما: ألا يكون في ذلك غرض سوى الضرر بذلك الغير، فهذا لا ريب في قبحِه وتحريمه.

وعلى ذلك، فالشخص يكون مُسيئًا في استعمال حقه: إذا لم يكن له من غرض عند استعماله لحقه سوى الإضرار بالغير، حتى لو ترتَّب على هذا الاستعمال بعض المنافع والمصالح غير المقصودة، فلا عبرة بها طالما لم تكن مقصودة ابتداءً.

ومن هذا يتبيَّن أنه يُشترَط لتحقُّق هذا المِعيار شرطان:
أحدهما: أن يكون قصد صاحب الحق عند استعماله لحقِّه هو إلحاق الضرر بالغير.

والثاني: ألا يكون له قصد آخَر من وراء هذا الاستعمال؛ بحيث إذا صاحب قصد الإضرار قصد تحصيل منفعة ما ولو كانت تافهة، فإن الفعل حينئذ لا يكون محكومًا بهذا المعيار، وإن كان التصرُّف في ذاته يُعتبر إساءة في استعمال الحق، وإنما يحكمه معيار آخر، وهو عدم التناسب بين مصلحة صاحب الحق والضرر الذي يُصيب الغير[2].

ومن المتَّفق عليه بين الفقهاء جميعًا أن قصد الإضرار بالغير محرَّم؛ حيث نهى عنه الشارع في أكثر من مناسبة، فقد ورَد في القرآن النهي عن المضارة في الوصية والرجعة والرضاع وغيرها، وقد ذَكرنا النصوص الدالة على ذلك منذ قليل عند تعرُّضنا لبيان أدلة نظرية التعسُّف من الكتاب، كذلك فقد ورَدت أحاديث عن الرسول - صلى الله عليه وآله وسلم - تنهى عن الضرر.

وبشأن هذا الحديث الجامع: ((لا ضرر ولا ضرار)) الذي أوجَب نفي الضرر في جميع الأفعال والتصرُّفات، يقول الإمام الشاطبي[3]: "لا إشكال في منع قصد الإضرار من حيث هو إضرار؛ لثبوت الدليل على ألا ضرار في الإسلام"[4].

ويقول أبو يوسف في الخراج[5]: "لا يحل لمسلم أن يتعمَّد الإضرار لجاره، ولا القصد لتغريق أرضه، ولا لتحريق زرعه بشيء يُحدثه في أرضِ نفسه"[6].

ولما كان قصد الإضرار من الأمور الخفية التي يَصعب تبيُّنها أو إثباتها، فيمكن الاستدلال عليه بالقرائن، ومن ذلك خلو الفعل من المصلحة؛ حيث يُعتبر قرينة على تمحُّض قصد الإضرار بالغير؛ إذ الأصل أن أفعال العقلاء لا تخلو عن مصلحة، فإذا جاء الفعل خاليًا عن ذلك، كان هذا قرينة في القضاء على قصد الإضرار بالغَير.

ومن تطبيقات هذا المِعيار عند الفقهاء:
(أ) رجل أراد أن يَحرق حصائد أرضه، فأوقد النار في حصائده، فذهبَت النار إلى أرض جاره، فأحرق زرعه، لا يَضمن، إلا أن يَعلَمَ أنه لو أحرق حصائده تتعدى النار إلى زرع جاره؛ لأنه إذا علم، كان قاصدًا إحراق زرع الغير، وكذلك رجل له قطن في أرضه، وأرض جاره لاصقة بأرضه، فأوقد النار من طرف أرضه إلى جانب القطن، فأحرقَت ذلك القطن، كان ضمان القطن على الذي أوقد النار؛ لأنه إذا علم أن ناره تتعدى إلى القطن كان قاصدًا إحراق القطن[7].

(ب) قال ابن عتاب[8]: الذي أقول به وأنقله من مذهب مالك أن جميع الضرر يَجب قطعه، إلا ما كان من رفع بناء من هبوب الريح وضوء الشمس، وما كان في معناهما، إلا أن يَثبت أن مُحدِث ذلك أراد الضرر بجاره"[9].

(ج) وجاء في تبصرة الحكَّام أيضًا: "لو ادَّعى الصعاليك على أهل الفضل دعاوَى باطلة، وليس لهم من قصد إلا التشهير بهم وإيقافهم أمام القضاء إيلامًا وامتهانًا، لا تُسمع الدعوى، ويؤدَّب المدَّعي"[10].

ومن هذه الأمثلة يتبيَّن لنا: أن صاحب الحق يُعتبر مسيئًا في استعمال حقه، إذا كان قصده من الاستعمال هو الإضرار بالغير، وفي هذه الحال يجب منعه من استعمال حقه مع إلزامه بتعويض الغير عما أصابه من ضرر نتيجة هذا الاستعمال، ويجوز للحاكم أن يؤدِّبه أيضًا إذا كان الحق المستعمل هو دعوى، وكان قصده من استعمالها التشهير بذوي الفضل والصلاح، وإلحاق المعرَّة بهم؛ وذلك ردعًا له وزجرًا لأمثاله من الصعاليك والأراذل.

المعيار الثاني: عدم التناسب بين مصلحة صاحب الحق والضرر الذي يُصيب الغير:
وفي هذا المعيار يكون لصاحب الحق مصلحة عند استعماله لحقه، وفي نفس الوقت يترتب على هذا الاستعمال ضرر بالغير، يفوق في ضخامته المصلحة التي يَجنيها صاحب الحق، ونظرًا لهذا التفاوت بين مصلحة صاحب الحق والضرر الذي يُصيب الغير، اقتضى منطق العدل ومبدأ عدم جواز إلحاق الضرر بالغير الذي هو قاعدة من قواعد الإسلام، اقتضى ذلك منع صاحب الحق من استعماله لحقه، إذا لم يكن هناك تناسب بين مصلحته والضرر الذي يحلُّ بالغير.

بعض التطبيقات لهذا المِعيار:
(أ) قضاء الرسول - صلى الله عليه وآله وسلم - على سَمُرة بن جندب بقلع نخلِه كما ذكرنا القصة من قبل؛ دفعًا لضرره عن الأنصاري حينما أصرَّ سمرةُ على الدخول إلى نخله إضرارًا بالأنصاري، ورفَض البيع والمُناقَلة والهِبة؛ وذلك لأن سمرة - وإن كان صاحب حق ومصلحة في دخوله إلى نخله - إلا أن الضرر الذي يُصيب الأنصاري وأهله بسبب هذا الدخول يَفوق بكثير المصلحة التي يَجنيها سمرة من ذلك، ومن هنا قضى الرسول - عليه السلام - بقَلعِ نخل سَمُرة وإن كان في ذلك ضرر به؛ وذلك دفعًا للضرر الأشد بالضرر الأخفِّ.

وفي هذا يقول ابن القيم مُعلِّقًا على قضاء الرسول - صلى الله عليه وآله وسلم -: "وإن كان عليه - أي صاحب الشجرة - في ذلك - أي في القضاء عليه بالقَلعِ - ضرر يَسير، فضرر صاحب الأرض ببقائها - أي الشجرة في بستانه - أعظم؛ فإن الشارع الحكيم يَدفع أعظم الضررَين بأيسرِهما، فهذا هو الفِقه والقياس والمصلحة، وإنْ أباه مَن أباه"[11].

(ب) ما نصَّ عليه الفقهاء من جواز التسعير عند مُغالاة التجار وأصحاب السِّلَع في أثمان بضائعهم وسِلَعهم، وتجاوزهم الحدود المألوفة في الربح، فهذا التسعير وإن كان فيه ضرر بالتجار وأصحاب السلع، إلا أن الضرر الذي يُحدِثه أقلُّ بكثير، ومن المقرَّر شرعًا: أن الضرر الخاصَّ يُتحمَّل من أجل دفع الضرر العام[12].

ومما يَرتبِط بجواز التسعير ما نصَّ عليه الفقهاء أيضًا من منع الاحتكار وبَيع السِّلَع على المُحتكرين حسب السعر القائم جبرًا عليهم؛ وذلك دفعًا للضرر العام بالضرر الخاص[13].

وفي ذلك يقول ابن القيم: "وقال أصحاب أبي حنيفة: لا يَنبغي للسُّلطان أن يسعِّر على الناس إلا إذا تعلَّق به حق ضرر العامَّة، فإذا رفع القاضي أمر المُحتكِر ببيع ما فضل من قوته وقوت أهله، على اعتِبار السعر في ذلك، ونهاه عن الاحتِكار، فإن أبى حبسَه وعزَّره على مقتضى رأيه زجرًا له ودفعًا للضرر عن الناس، فإن تعدى أرباب الطعام وتجاوَزوا القيمة تعديًا فاحشًا، وعجز القاضي عن صيانة حقوق المسلمين إلا بالتسعير، سعَّره حينئذ بمشورة أهل الرأي والبصيرة"[14].

(ج) ومن تطبيقات هذا المعيار أيضًا ما نصَّ عليه ابن نجيم[15] في الأشباه والنظائر[16]؛ حيث يقول: "طلب صاحب الأكثر القِسمة وشريكه يتضرَّر، فإن صاحب الكثير يُجاب على أحد الأقوال؛ لأن ضرره في عدم القِسمة أعظم من ضرر شريكه بها"؛ حيث يُعتبَر صاحب الأقل مُتعسفًا في استعمال حقه عند امتناعِه عن إجابة صاحب الأكثر نتيجة عدم القِسمة أكثرَ من ضرر شريكِه الآخَر صاحب الأقل بسببها، ينبغي إجابة صاحب الأكثر في طلبه القِسمة دفعًا للضرر الأشد بالضرر الأخفِّ.

المعيار الثالث: استعمال الحق في غير ما شُرع من أجله:
الحقوق في الإسلام شُرعت لتحقيق مصالح جليلة وغايات سامية، ولم تُشرَع لمجرَّد التلهي، أو العبَث، أو لاستغلالها فيما لا يُفيد، وعلى ذلك فإذا استعمل الإنسان حقه في غير الغرض الذي شُرع له، والغاية التي مُنح من أجلِها، كان مناقضًا لقصد الشارع، ومسيئًا في استعمال حقه.

وهذا المبدأ لا يُنازِع في صحَّته أحد من الفقهاء، وإنما هو محل اتِّفاق بينهم جميعًا، وإذا كان هناك خلاف في بعض مسائله، فإنما هو خلاف في التطبيق، وليس خلافًا في نفس المبدأ[17].

بعض التطبيقات لهذا المعيار:
(أ) جاء في المدوَّنة: "أرأيت إن زوَّج الصغيرةَ أبوها بأقل من مهرِ مِثلها، أيجوز ذلك عليها في قول مالك؟ قال: سمعتُ مالكًا يقول: يجوز عليها نِكاح الأب، فأرى إن زوَّجها الأب بأقل من مهر مثلها أو بأكثر، فإن ذلك جائز إذا كان إنما زوَّجها على وجه النظر لها، قال: ولقد سألتْ مالكًا امرأة ولها ابنة في حجرها وقد طلَّق الأمَّ زوجُها عن ابنة له منها، فأراد أبوها أن يُزوِّجها من ابن أخ له معدمًا لا شيء له، أفَتَرى لي أن أتكلَّم؟ قال: نعم، أرى لكِ في ذلك مُتكلَّمًا، قال ابن القاسم: فأرى أن إنكاح الأب إياها جائز، إلا أن يأتي من ذلك ضرر، فيُمنَع من ذلك"[18].

وواضح من هذا النص: أن حق الولاية على النفس مُقيَّد بمصلحة الصغير؛ حيث يرى الإمام مالك أن حق الأب في تزويج ابنته الصغيرة التي هي في ولايته يجب أن يُمارَس على وجه النظر والمصلحة لها، فإذا رأى أن مصلحتها تتحقَّق في تَزويجها من شخص معيَّن جاز له أن يُزوِّجها منه ولو بأقل من مهر مثلها، طالما كان في ذلك مصلحة لها، أما إذا انعدمَ وجه المصلحة في تصرُّف الأب بأن زوَّجها من شخص غير أمين عليها أو يُسيء عشرتها ومعاملتها، فإن الأب حينئذ يكون مسيئًا في استعمال حق الولاية الذي منَحه الشارع إياه، ويكون لمن تَعنيه مصلحة الصغيرة ويهمه أمرها أن يُخاصم الأب في ذلك، ويمنعه من إتمام هذا الزواج.

ويتَّفق الأحناف مع الإمام مالك فيما ذهب إليه من أن حق ولاية الأب في تزويج الصغيرة مُقيَّد بمصلحتها، فلا يجوز للأب أو الجد أن يُزوِّجا الصغيرة بأقل من مَهرِ مثلها؛ لأن ذلك ليس من مصلحتها[19].

(ب) شرَع الله - تعالى - البَيع وسيلة للحصول على المال الطيب الحلال وحرَّم الربا؛ لأنه وسيلة للمال الخبيث الحرام، فقال - تعالى -: ﴿ وَأَحَلَّ اللَّهُ الْبَيْعَ وَحَرَّمَ الرِّبَا ﴾ [البقرة: 275]، ومن ذلك يتبيَّن أن البيع مَشروع لمصالح جليلة وغايات نبيلة، وأن الربا حرَّمه الله - تعالى - نظرًا لما يؤدِّي إليه من المكاسِب الخبيثة، وما يترتَّب عليه من المضارِّ التي تَعصِف بالفرد والجماعة، وما يورثه من العداوة والبَغضاء بين أفراد الأمة، ومن هنا ذهب الإمام مالك والإمام أحمد إلى تحريم بيع (العِينة)[20]؛ لأنه وإن كان في ظاهره بيع إلا أنه وسيلة إلى الربا، وتحايُل عليه، والأشياء لا تُشرَع لذاتها، وإنما تُشرَع نظرًا لما ترتَّب عليها من مصلحة، فإذا كان ما يترتَّب عليها ليس على وجه المَشروعات كانت الوسائل المؤدية إليه غير مشروعة أيضًا، وإن كان ظاهرها يبدو موافقًا لمقاصد الشارع، وهذا ما قرَّره الإمام الشاطبي في أكثرَ من مناسبة؛ حيث يقول: "لما ثبَت أن الأحكام شُرعت لمَصالِح العِباد كانت الأعمال مُعتبَرة بذلك؛ لأن مقصود الشارع فيها كما تبيَّن، فإذا كان الأمر في ظاهره وباطنه على أصل المَشروعية فلا إشكال، وإن كان الظاهر مُوافقًا والمصلَحة مُخالفة، فالفعل غير صحيح وغير مشروع؛ لأن الأعمال الشرعية ليست مقصودة لأنفسها، وإنما قُصد بها أمور أخرى هي معانيها، وهي المصالح التي شُرعت لأجلها، فالذي عمل من ذلك على غير هذا الوضع، فليس على وضع المشروعات"[21].

المعيار الرابع: استعمال الحق على وجه غير مُعتاد، أو مع عدم مراعاة الحيطة والحذر:
يتحقَّق التعسُّف في استعمال الحق وفقًا لهذا المِعيار: إذا استعمل الإنسان حقه بأسلوب غير معتاد، وغير مُتعارَف عليه بين الناس أو دون مُراعاة لما يقتضيه واجب الاستعمال العادي من مراعاة للحيطة والحذَر، فإذا ترتَّب على استعمال الإنسان لحقِّه بهذه الصورة ضرر بالغير كان متعديًا وعليه ضمان هذا الضرر باتِّفاق الفُقهاء.

وقد نصَّ على هذا المِعيار ابن رجب حيث يقول: "فأما التصرُّف في ملكِه بما يتعدى ضرره إلى غيره: فإن كان على غير الوجه المعتاد مثل أن يؤجِّج في أرضه نارًا في يوم عاصف فيَحترِق ما يليه، فإنه مُتعدٍّ بذلك وعليه الضمان"[22]؛ وذلك لأن هبوب الريح في مثل هذا اليوم العاصف يَقتضي من الإنسان العادي الامتِناع عن تأجيج النار في أرضه؛ لأن مِن شأن الريح أن تنقل النار إلى ما جاوَرَها من أشياء قابلة للاحتراق، فمَن أوقَدَ النار في أرضه في مثل هذا اليوم، فترتَّب على ذلك مضار لَحِقَت بجاره ضَمِنَ؛ وذلك باتِّفاق الفقهاء، نظرًا لاستعماله لحقه استعمالاً غير مشروع؛ حيث استعمله على وجه غير معتاد، ولم يراعِ الحيطة والحذر عند استِعماله.

بعض التطبيقات لهذا المعيار:
(أ) رجل أحرَقَ شوكًا أو تِبنًا في أرضه، فذهبَت الريح بالشرارات إلى أرض جاره وأحرَقَت زرعه، إن كان ببُعدٍ من أرض الجار على وجه لا يَصِل إليه شررُ النار في العادة، فلا ضمان عليه؛ لأنه حصَل بفعل النار، وأنه جُبَار، ولو كان بقُربٍ من أرضه على وجه يصل شرر النار غالبًا، فإنه يضمَن؛ لأن له الإيقادَ في مِلْكِ نفسه، لكن بشرط السلامة[23].

(ب) وجاء في مجمع الضمانات: "إذا سقى أرض نفسه فتعدى إلى أرض جاره فأفسَدَها، إن كان السقي غير مُعتاد ضَمِن، وإن كان مُعتادًا لا يَضمن"[24].

وواضح من المثالين السابقين أن الإنسان مُقيَّد عند استِعماله لحقه باستعماله على الوجه المُعتاد المتعارَف عليه بين الناس، فإذا ما استعمله على خلاف ذلك كان مسيئًا في استعمال حقه، فإذا ترتَّب على هذا الاستعمال ضرر بالغير كان ضامنًا له، أما إذا استعمله على الوجه المُعتاد فترتب على ذلك ضرر بالغير، فلا ضمان عليه؛ حيث لم يكن متعديًا أو مسيئًا في استعمال حقه.

(ج) وكتأجيج نار في يوم عاصف - أي شديد الريح - فأحرَقت شيئًا، فيضمَن المال في ماله والدية على عاقلته، إلا أن يكون في مكان بعيد لا يظنُّ فيه الوصول إلى المحروق عادة فلا ضمان[25].

(د) جاء في المهذَّب للشيرازي[26]: "إذا أجَّج على سطحِه نارًا فطارت شرارة إلى دار الجار فأحرقتها أو سقى أرضه فنزل الماء إلى أرض جاره فغرقها، فإن كان الذي فعله ما جرت به العادة لم يَضمن؛ لأنه غير مُتعدٍّ، وإن فعل ما لم تَجرِ به العادة بأن أجَّج من النار ما لا يقف على حدِّ داره أو سقى أرضه من الماء ما لا تَحتمِلُه ضَمِن؛ لأنه مُتعدٍّ"[27].

(هـ) جاء في كشاف القناع عن متن الإقناع: "وإن أجج نارًا في موات أو في ملكه أو سقى أرضه فتعدى ما ذكر من النار والماء إلى ملك غيره فأتلفَه لم يضمَن الفاعل؛ لأن ذلك ليس من فعله ولا تعدِّيه ولا تفريطه، إذا كان التأجيج أو السقي مما جرَت به العادة بلا إفراط ولا تَفريط، فإن فرَّط بأن ترك النار مؤجَّجة والماء مفتوحًا ونام، فحصل التلَف بذلك وهو نائم، ضَمِن لتفريطه، كذلك إن أجَّج نارًا تسري في العادة لكَثرتِها، أو أجَّجها في ريح شديدة تَحملها إلى مِلك غيره، ضمن لتعدِّيه"[28].

وواضِح من هذه النصوص أن صاحب الحق يضمَن إذا استعمل حقه على وجه لم تَجرِ العادة عليه، أو لم يُراع عند الاستعمال الحَيطة والحذر مما ترتَّب على ذلك لُحوق الضرر بالغير؛ حيث يعتبر مُتعديًا نتيجة إساءته في استعمال حقه، أما إذا استعمَله على وجه مُعتاد فترتَّب على ذلك ضرر بالغير، فلا ضمان عليه لعدم تعدِّيه.

المعيار الخامس: ترتب الضرر الفاحش:
يُعتبَر الإنسان مسيئًا في استعمال حقه إذا استعمله بطريقة يترتَّب عليها ضرر فاحش بالغَير، مهما كانت قيمة المصلَحة أو الفائدة التي يَحصُل عليها صاحب الحق نتيجة لهذا الاستعمال، وحينئذ يمنع صاحب الحق من استعماله لحقِّه بهذه الصورة؛ لأنه من المقرَّر شرعًا أن درء المفاسد مقدَّم على جلب المصالح[29]، أما الاستِعمال الذي يترتَّب عليه ضرر عادي ومألوف، فليس من التعسُّف، ولا يُعتبر صاحبه مسيئًا فيه، وبناءً عليه فلا يُمنع صاحب الحق منه، وإلا لأدَّى ذلك إلى تعطيل الانتفاع بالحقوق؛ حيث لا يخلو استعمالها من بعض المضارِّ التي يمكن تحمُّلها عادة[30]، مثل: رائحة الدخان التي تأتي من بيت الجار نتيجة طبخه أو خَبزه على العادة، وكصوت المِذياع الذي يُمكِن تحمُّله عادة، ونحو ذلك.

وقد حدَّد بعض الفقهاء الضرر الفاحش بأنه: ما يكون سبب الهدم، وما يوهِن البناء، أو يَخرُج عن الانتفاع بالكلية وما يَمنع الحوائج الأصلية؛ كسدِّ الضوء بالكُلية[31].

والواقع أن تحديد الضرر الفاحش من الأمور التي تَختلِف باختلاف الأشخاص والأماكن والأزمان، فما يُعتبَر ضررًا فاحشًا بالنسبة لشخص مُعيَّن أو في بعض الأمكنة والأزمنة، قد لا يُعتبَر كذلك بالنسبة لشخص آخَر، أو في أمكنة وأزمنة أخرى؛ فالأصوات التي تنتج عن الآلات والمصانع تعتبر ضررًا فاحشًا بالنسبة لأشخاص تقتضي طبيعة عملهم الهدوء وعدم الضوضاء، ولا تعتبر كذلك بالنسبة لأشخاص آخَرين لا تقتضي طبيعة عملهم مثل ذلك، كذلك فإن مثل هذه الأصوات تعتبر ضررًا فاحشًا بالنسبة لمنطقة مخصَّصة للسكن أو في الأوقات المتأخرة من الليل، ولا تعتبر كذلك بالنسبة لمنطقة صناعية أو في وقت النهار[32].

وعلى ذلك يَنبغي أن يُترك تحديد مفهوم الضرر الفاحش إلى العرف السائد في جميع الأمكنة والأزمة، فما يَعتبِره هذا العرف ضررًا فاحشًا يَنبغي أن يؤخذ به، وبالتالي يمنع أصحاب الحقوق من استعمال حقوقهم إذا استعمَلوها على وجه يترتَّب عليه مثل هذا النوع من الضرر، وأما الضرر الذي لا يَعتبِره العرف فاحشًا فلا يُمنع أصحاب الحقوق منه؛ لأنهم غير مُسيئين في استعمال حقوقهم، بناءً على هذا المِعيار، ومع ذلك فيُمكِن اعتبارهم مسيئين بناءً على بعض المعايير السابقة التي تحدَّثنا عنها من قبل.

بعض التطبيقات لهذا المعيار:
(أ) جاء في تبيين الحقائق للزيلعي[33]: "للإنسان أن يتصرَّف في ملكه ما شاء من التصرُّفات، ما لم يضر بغيره ضررًا ظاهرًا، ولو أراد بناء تنُّور في داره للخبز الدائم، كما يكون في الدكاكين، أو رحًا للطحن، أو مدقات للقصارين لم يَجزْ؛ لأن ذلك يضر بالجيران ضررًا ظاهرًا، لا يمكن التحرُّزُ عنه، والقياس أنه يجوز؛ لأنه تصرُّف في ملكه، وترك ذلك استِحسانًا لأجل المصلحة"[34].

وواضح مما قرَّره الزيلعي: أن صاحب الحق يتقيد عند استعماله لحقه بعدم الإضرار بالغير ضررًا فاحشًا، فإن استعمل حقه على وجه ترتَّب عليه لحوق ضرر بالغَير، وكان هذا الضرر فاحشًا، منع من هذا الاستعمال لتعسُّفه فيه، مع إلزامه بتعويض من أصابه الضرر نتيجة لذلك.

(ب) جاء في المدوَّنة: "أرأيتَ إن كانت لي عرصة إلى جانب دُور قوم، فأردت أن أُحدِث في تلك العرصة حمامًا أو فرنًا أو موضعًا لرحًا فأبى عليَّ الجيران ذلك، أيكون لهم أن يمنعوني في قول مالك؟ قال: إن كان ما يحدث ضررًا على الجيران من الدخان وما أشبهه، فلهم أن يَمنعوك من ذلك؛ لأن مالكًا قال: يمنع مِن ضرر جاره، فإذا كان هذا ضررًا مُنع من ذلك، قلت: وكذلك إن كان حدادًا فاتَّخذ فيها كيرًا أو اتَّخذ فيها أفرانًا يَسيل فيها يسيل فيها الذهبُ والفضة، أو اتخذ فيها أرحية تضر بجدران الجيران، أو حفَر فيها آبارًا، أو اتخذ فيها كنيفًا قرب جدران جيرانه منعته من ذلك؟ قال: نعم، كذلك قال مالك في غير واحد من هذا في الدخان وغيره، قلت لابن القاسم: أرأيتَ إن كانت دار الرجل إلى جنب دار قوم ففتَح في غرفة كوى أو أبوابًا يُشرِف منها على دور جيرانه، أيمنعه مالكٌ مِن ذلك أم لا؟ قال: قال مالك: يُمنَع من ذلك"[35].

(ج) جاء في تبصرة الحكام لابن فرحون[36]: "يُمنع الرجل من إحداث إسطبل للدوابِّ عند باب جاره، بسبب بَولها وزبلها وحركتها ليلاً ونهارًا، ومنعها الناس من النوم، وكذلك الطاحون وكير الحداد وشبهه، وليس للرجل منع جاره من حفر بئر في داره إذا كانت الأرض صلبة لا تضرُّ ببئره، وإن كانت رخوة وخشي أن ينشف ماء بئره منع"[37].

وواضِح من هذَين النصين: أن أصحاب الحقوق يَلتزِمون عند استعمال حقوقهم بعدم الإضرار بالغير، فإن استعمل أحدهم حقَّه على وجه ترتَّب عليه إضرار بالغَير، سواء كان هذا الإضرار ماديًّا، أو أدبيًّا كالإشراف على مقرِّ النساء، منع من ذلك، مع إلزامه بتعويض الشخص المَضرور عما أصابه من ضرر نتيجة لهذا الاستِعمال المتعسَّف فيه، وسواء كان هذا الضرر مباشرًا أم بطريق التسبب[38].

(د) جاء في المغني لابن قدامة[39]: "....وليس للجار التصرُّف في ملكه تصرُّفًا يضرُّ بجاره، نحو أن يَبني فيه حمامًا بين الدور، أو يفتح خبازًا بين العَطارين، أو يجعله دكان قصارة يهزُّ الحيطان ويخربها، أو يحفر بئرًا إلى جنب بئر جارِه يَجتذِب ماءها"[40].

(هـ) جاء في مطالب أولي النُّهى في شرح غاية المُنتهى: "وحرم على المالك أن يُحدِث بملكه ما يضر بجاره؛ لخَبر: ((لا ضرر ولا ضِرار))، احتج به أحمد، كحمام يتأذى جاره بدخانه، أو ينضر حائطه بمائه، ومثله مطبَخ سكر، وكنيف ملاصق لحائط جاره يتأذى بريحِه، أو يصل إلى بئره، ورحًا يهتزُّ بها حيطانه، وتنُّور يتعدى دخانه إليه، وعمل دكان قصارة أو حدادة يتأذى بكثرة دقه، ويهز الحيطان؛ للخَبَرِ، ويحرم غرس شجر نحو تِين كجميز تسري عروقه فتشق مصنع جاره، وحفر بئر ينقطع بها ماء بئر جاره، وسقي وإشعال نار يتعديان إلى جاره، ونحو ذلك من كل ما يؤذيه.

ويضمَن مَن أحدث بملكه ما يضرُّ بجاره ما تلف بسبب ذلك لتعدِّيه، ولجارِه مَنعُه من ذلك، بخلاف طبخه وخبزه في مِلكه، فلا يُمنَع منه؛ لدعاء الحاجة إليه، وليُسرِ ضررِه لا سيما بالقرى"[41].

(و) وجاء في مطالب أولي النُّهى أيضًا: "ويلزم الأعلى من الجارَين بِناء سُترة تمنع مُشارَفة الأسفل؛ لأن الإشراف على الجار إضرار به؛ لأنه يكشفه ويطلع على حرمه، فمنع منه، وكذا لو كانت السترة قديمة فانهدَمت، فإنه يجب إعادتها، فإن استَويا في العلو اشترَكا في بنائها؛ إذ ليس أحدهما أولى من الآخَر بالسُّترة فلزمتها، ويجبر ممتنع منهما على البناء مع الحاجة؛ لأنه حق عليه، لتضرُّر جاره بمُجاورته له من غير سُترة، فأجبر عليه كسائر الحقوق، وإن كان سطح أحدهما أعلى من الآخَر، فليس له الصعود على سطحه على وجه يُشرِف على بيت جاره، إلا مع السترة كما تقدَّم"[42].

وواضِح من هذه النصوص أن المالك يتقيَّد عند تصرُّفه في ملكه بعدم إلحاق ضرر فاحش بجاره، فإن أتى تصرُّفًا ترتَّب عليه مثل هذا النوع من الضرر مُنع من ذلك، سواء كان الضرر ماديًّا أو أدبيًّا، مع تضمينه قيمة ما تلف بسبب هذا التصرُّف؛ لتعدِّيه، وإلزامه بإقامة سترة تحول دون اطِّلاعه على عورات جاره، كفًّا لمضارِّه عنه.

[1] انظر في تعداد معايير التعسُّف في استعمال الحق وعرضها: الشيخ عيسوي أحمد عيسوي: المرجع السابق (ص: 91)، وفضيلة الدكتور أحمد فهمي أبو سنَّة: النظريات العامة للمعاملات في الشريعة الإسلامية، (ص: 105) وما بعدها، والدكتور فتحي الدريني: الحق ومدى سلطان الدولة في تقييده ونظرية التعسف في استعمال الحق (ص: 468) وما بعدها، والدكتور سعيد أمجد الزهاوي: التعسُّف في استعمال حق الملكية (ص: 180) وما بعدها.
[2] الشيخ عيسوي أحمد عيسوي، المرجع السابق، (ص: 92).
[3] هو إبراهيم بن موسى بن محمد، أبو إسحاق اللخمي الغرناطي الشهير بالشاطبي، وكنيته التي عُرف بها أبو إسحاق، ولد بغرناطة ونشأ وترعرَع بها، ولم يُعلم أنه غادرَها، توفي سنة 790 هجرية، مِن مؤلفاته: الاعتصام، وكتاب الموافقات في أصول الفقه، وهو غير الشاطبيِّ أبي محمد القاسم بن فيُرَّه الأندلسي ناظم "الشاطبية" القارئ؛ (موقع ويكيبيديا، الموسوعة الحرة).
[4] الموافقات (2: 256).
[5] هو يعقوب بن إبراهيم بن حبيب الكوفي البغدادي، أبو يوسف، صاحب أبي حنيفة وتلميذه، وأول من نشر مذهبه، ولد بالكوفة سنة 113 هـ، ولي القضاء ببغداد في العصر العباسي زمن المهدي والهادي والرشيد، ومات في خلافة الرشيد ببغداد سنة 182هـ، له العديد من المصنفات، منها كتابه: (الخراج)، وهو أول من ولي منصب قاضي القضاة؛ "الأعلام" للزركلي (9: 252).
[6] الخراج (ص: 113).
[7] مجمع الضمانات (ص: 161).
[8] هو عبدالرحمن بن عتاب بن محسن، الأندلسي، القرطبي، أبو محمد، عالم بالقراءات والتفسير واللغة والتصوف، من آثاره: (شفاء الصدور في الزهد والرقائق)، توفي سنة 520 هـ؛ انظر الأعلام (4: 103)، ومعجم المؤلفين لعمر رضا كحالة (5: 184).
[9] تبصرة الحكام لابن فرحون على هامش فتح العلي المالك (2: 362) بتصرُّف.
[10] تبصرة الحكام، المرجع السابق.
[11] الطرق الحكمية؛ لابن القيم (ص: 310).
[12] الأشباه والنظائر لابن نجيم: (ص: 87)، وانظر - أيضًا - (ص: 183، 184) من هذا المؤلَّف.
[13] المرجع السابق، نفس الموضع.
[14] الطرق الحكمية لابن القيم (ص: 308).
[15] هو زين الدين بن إبراهيم بن محمد الشهير بابن نجيم: فقيه حنفي، من العلماء، مصري، له عدة تصانيف منها: (الأشباه والنظائر) و(البحر الرائق في شرح كنز الدقائق) فقه، و(الرسائل الزينية) في مسائل فقهية 41 رسالة، و(الفتاوى الزينية) وغيرها، توفي سنة 970 هـ؛ الأعلام (3: 104).
[17] الشيخ عيسوي أحمد عيسوي: المرجع السابق، (ص: 99).
[18] المدونة: (4: 155)، وقريب من ذلك ما جاء في نفس المرجع (ص: 159).
[19] كتاب الهداية شرح بداية المبتدئ، مطبوع مع فتح القدير: (2: 425 - 426).
[20] سبق الحديث عن بيع (العِينة) والتعريف به وبيان صورته، وذلك في الباب الأول عند حديثنا عن مشروعية الحق في الفصل الثالث من الباب المذكور.
[21] الموافقات (2: 283 - 284).
[22] جامع العلوم والحكم: (ص: 290).
[23] جامع الفصولين: (2: 89).
[24] مجمع الضمانات: (ص: 163).
[25] الشرح الكبير للدردير على هامش حاشية الدسوقي: (4: 355 - 356).
[26] هو إبراهيم بن علي بن يوسف الفيروز آبادي الشيرازي أبو إسحاق: العلامة، المُناظر، ولد في فيروز آباد (فارس)، وانتقل إلى شيراز فقرأ على علمائها، وانصرف إلى البصرة، ومنها إلى بغداد سنة 415 هـ، فأتمَّ ما بدأ به من الدرس والبحث، واشتهر بقوة الحجة في الجدل والمناظرة، له تصانيف كثيرة، منها: (التنبيه) و(المهذب) في الفقه و(التبصرة) في أصول الشافعية، و(طبقات الفقهاء) وغيرها، توفي في بغداد سنة 476 هـ، وصلى عليه المقتدي العباسي؛ وفَيَات الأعيان: (1: 9 - 12) والإعلام: (1: 44 - 45).
[27] المهذب: (1: 375).
[28] كشاف القناع: (4: 101 - 102) بتصرف.
[29] الأشباه والنظائر لابن نجيم: (ص: 90)، والأشباه والنظائر للسيوطي: (97).
[30] كشاف القناع: (3: 340)، والشيخ عيسوي - المرجع السابق - (ص: 105).
[31] الطحاوي في حاشيته على الدر المختار: (3: 215)، وانظر أيضًا: فتح القدير: (5: 503)، والمادة: 1199 من مجلة الأحكام العَدلية.
[32] الشيخ عيسوي أحمد عيسوي - المرجع السابق - (ص: 105 - 106).
[33] هو عثمان بن علي بن محجن، فخر الدين الزيلعي: فقيه حنفي، قدم القاهرة سنة 705 هـ، فأفتى ودرس، وتوفِّي فيها، من مصنفاته: (تبيين الحقائق في شرح كنز الدقائق) فقه، و(بركة الكلام على أحاديث الأحكام)، و(شرح الجامع الكبير) فقه، وغيرها، وتوفي سنة 743 هـ؛ الإعلام (4: 373).
[34] تبيين الحقائق للزيلعي (4: 196)، وانظر نفس المعنى - أيضًا - في حاشية الطحاوي على الدر المختار (3: 215).
[35] المدونة (14: 529).
[36] هو إبراهيم بن علي بن محمد بن فرحون، برهان الدِّين اليعمري: عالم بحَّاث، ولد ونشأ في المدينة، وهو مغربي الأصل، رحل إلى مصر والقدس والشام سنة 792 هـ، وتولى القضاء بالمدينة سنة 793 هـ، وهو من شيوخ المالكية، من تصانيفه: (الديباج المذهب) في تراجم أعيان المالكية، و(تبصرة الحكام في أصول الأقضية ومناهج الأحكام) و(تسهيل المهمات) في شرح جامع الأمهات؛ لابن الحاجب (فقه)، وغيرها، وتوفي سنة 799 هـ؛ الأعلام (1: 47).
[37] تبصرة الحكام لابن فرحون على هامش فتح العلي المالك للشيخ محمد عليش (2: 363).
[38] المنتقى شرح الموطأ (6: 40 - 43).
[39] هو عبدالله بن أحمد بن محمد بن قدامة المقدسي الحنبلي، من فقهاء المذهب الحنبلي، له تصانيف كثيرة، منها: المغني في الفقه، وروضة الناظر في أصول الفقه، والبرهان في مسائل القرآن، وغير ذلك، وُلِد في جَمَّاعيلَ من قرى نابلس بفلسطين سنة 541 هـ، وتعلم بدمشق، ثم رحَل لبغداد سنة 561هـ، فأقام بها نحو أربعة سنين، ثم عاد إلى دمشق فأقام بها إلى أن توفي سنة 620 هـ؛ الأعلام لخير الدِّين الزِّرِكْلي (4: 191).
[40] المغني (4: 158).
[41] مطالب أولي النهى (3: 357)، وانظر نفس المعنى - أيضًا - في كشاف القناع (3: 339 - 340).
[42] نفس المرجع السابق (ص: 358)، وانظر نفس المعنى - أيضًا - في كشاف القناع، المرجع السابق (ص: 344).


حفظ بصيغة PDF نسخة ملائمة للطباعة أرسل إلى صديق تعليقات الزوارأضف تعليقكمتابعة التعليقات

مقالات ذات صلة
نظرية التعسف في استعمال الحق في الفقه الإسلامي
في استعمال الحق على وجه مشروع
في النهي عن استعمال الحق على وجه غير مشروع أو التعسف في استعماله

مختارات من الشبكة
معايير الحق والتحذير ممَّن دعا إلى ضدها(مقالة - موقع الشيخ عبدالله بن صالح القصيِّر)
معايير الحق والتحذير من البدع(مقالة - موقع الشيخ عبدالله بن صالح القصيِّر)
ألمانيا: وزارة الداخلية تنتقد توحيد معايير حق اللجوء لبلدان الاتحاد الأوروبي(مقالة - المسلمون في العالم)
هولندا: مناقشة معايير التذكية مراعاة لمتطلبات نشطاء حقوق الحيوان(مقالة - المسلمون في العالم)
معايير اختيار الزوجين عامل رئيس في بناء الأسرة، وانعدامها قد يؤدي للطلاق(مقالة - آفاق الشريعة)
معايير التفكير الناقد(مقالة - ثقافة ومعرفة)
كتب معايير التخطئة والتصويب في اللغة العربية(مقالة - موقع أ. أيمن بن أحمد ذوالغنى)
معايير تقويم مناهج الإصلاح المعاصرة(مقالة - موقع أ. د. عبدالله بن إبراهيم بن علي الطريقي)
معايير نجاح البحث العلمي(مقالة - ثقافة ومعرفة)
مقدونيا: الحكومة تخصص ميزانية للشركات التي تطبق معايير الحلال(مقالة - المسلمون في العالم)




رابط الموضوع: https://www.alukah.net/culture/0/60939/#ixzz3RqUd5reR

[hano.jimi]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة عبد الله مرشد حسن

رجاء إن أمكن ساعدوني:
أختي الكريمة أسأل هل يمكنني الحصول على رسالة ما جستير بعنوان نظرية التعسف في استعمال الحق عند الإمام الشاطبي معناها مبناها كتاب مطبوع أصله رسالة ماجستير لبدر الدين احمد عماري من كلية الحقوق والدراسات الإسلامية جامعة وهران
إل ذلك هنالك بعض أعداد المجلة الجزائرية للعلوم القانونية والاقتصادية والسياسية وهي العدد 4 للعام 1992 والعدد 4 للعام 2009 والعددين 2+4 للعام 2012م كل هذه فيها مقالات عن التعسف أنهكني البحث لتحميلها مع ان بقية الأعداد متاحة ولا حول ولا قوة إلا بالله
أخوك من اليمن ويحتاج هذه الأبحاث من الجزائر وهو معد رسالة ماجستير عن التعسف في استعمال الحق
شكر الله سعيكم

نظرية التعسف في استعمال الحق
تفضّل : https://www.alukah.net/Sharia/1051/2551/

وهناك كتاب مشهور للدكتور فتحي الدريني
وهذه بياناته :
https://www.neelwafurat.com/itempage....6&search=books

وهنا : https://www.al-maqasid.net/ar/news.php?id=139

كما أن هناك رسالة ماجستير نوقشت في الجزائر بعنوان : نظرية التعسف في استعمال الحق عند الإمام الشاطبي " مبناها ومعناها " ؛ في معهد الحضارة الإسلامية بجامعة وهران بالجزائر ، وهران ؛ من إعداد الطالب المجد بدر الدين أحمد عماري .
__________________
موقع الملتقى الفقهي ضمن مواقع رسالة الإسلام بإشراف الشيخ الدكتور عبد العزيز الفوزان

منتدى الفقهاء
https://www.ahlalhdeeth.com/vb/showthread.php?t=234088

[hano.jimi]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة عبد الله مرشد حسن

رجاء إن أمكن ساعدوني:
أختي الكريمة أسأل هل يمكنني الحصول على رسالة ما جستير بعنوان نظرية التعسف في استعمال الحق عند الإمام الشاطبي معناها مبناها كتاب مطبوع أصله رسالة ماجستير لبدر الدين احمد عماري من كلية الحقوق والدراسات الإسلامية جامعة وهران
إل ذلك هنالك بعض أعداد المجلة الجزائرية للعلوم القانونية والاقتصادية والسياسية وهي العدد 4 للعام 1992 والعدد 4 للعام 2009 والعددين 2+4 للعام 2012م كل هذه فيها مقالات عن التعسف أنهكني البحث لتحميلها مع ان بقية الأعداد متاحة ولا حول ولا قوة إلا بالله
أخوك من اليمن ويحتاج هذه الأبحاث من الجزائر وهو معد رسالة ماجستير عن التعسف في استعمال الحق
شكر الله سعيكم

نظرية التعسف في استعمال الحق في الفقه الإسلامي
أحمد فهمي أبو سنة

مقالات متعلقة

تاريخ الإضافة: 16/5/2008 ميلادي - 11/5/1429 هجري
زيارة: 34649

حفظ بصيغة PDF نسخة ملائمة للطباعة أرسل إلى صديق تعليقات الزوارأضف تعليقكمتابعة التعليقات

النص الكامل تكبير الخط الحجم الأصلي تصغير الخط
Share on favoritesShare on ********Share on twitterShare on hotmailShare on gmailShare on bloggerShare on myspaceShare on diggشارك وانشر
نظرية التعسف في استعمال الحق في الفقه الإسلامي
أحمد الله تبارك وتعالى وأشكره.
ربَّنا آتنا من لدنك رحمة وهيئ لنا من أمرنا رشدًا.
وأصلِّي وأسلِّمُ على سيدنا مُحمَّد سيِّد الفقهاء وإمام المجتهدين وعلى آله وصحبه وسلم.

أما بعدُ؛ فإن الجامع الأزهر قد اشتد حرصه على الاشتراك في أسبوع الفقه الإسلامي لما يحمله من التبعة العظيمة نحو الإسلام، وفقه الإسلام، ولما يرجوه من وضعه في المكان اللائق به واستمداد العدالة منه على يد القضاة والمفتين في البلاد الإسلامية.
وقد تفضل المسؤولون فرغبوا إليَّ أن أشترك في هذا الأسبوع مندوبًا عن الأزهر، وأن ألقي بحثًا فيه، فشكرت لهم هذه الثقة.
وعلى رغم الموانع وضيق الوقت، أوجبت على نفسي الإسهام في هذا الأسبوع، واخترت من بين الموضوعات المقترحة موضوع: "التعسف في استعمال الحق"؛ لأنها نظريَّة يدعى على الفقه القصور فيها.

وقد بذلت جهدي في أبواب الفقه المختلفة متتبعًا آراء الفقهاء، فكانت هذه الثمرة الصغيرة، والله المسؤول أن يوفق العاملين للفقه إلى إنهاضه، وتجلية محاسنه لينتفع المسلمون بما فيه من حق وعدل وإحسان.

السيد الرئيس، أيُّها السادة:
إنَّ الأزهر الذي وقف في قلب البلاد الإسلاميَّة عبر القرون ينشر نور الإسلام، ويصون أصوله وأحكامه، ويذود عنه شُبَه المبطلين، وضلالات المغرضين، ليحييكم تحية من عند الله مباركة طيبة، ويكبر في القائمين بهذا الأسبوع الهمَّة العالية في العرفان بفضل الفقه على الناس منذ القدم في تنظيم الحياة الرَّاقية، وتحقيق العدل بين الناس.

ويعتبر هذا الأسبوع عيده العلمي الأكبر؛ لأنه مؤازرة عظيمة لدعوته، وإظهار للباحثين على محاسن هذا الفقه، وما فيه من موازين الحق وأسباب الرَّحمة، ويرجو مخلصًا أن يكون هذا الأسبوع فاتحة ترحيب من الأمم الإسلاميَّة بهذا الفقه؛ ليتخذوه قانون القضاء وقانون الحياة، فهو شرع الله، وهو رمز الاستقلال الصحيح، وهو المفخرة الكبرى للقوميَّة العربيَّة والإسلاميَّة.

نظريَّة التَّعسف في استعمال الحق في الفقه الإسلامي
تقدمة:
الفقه الإسلامي أظلت رايته بلاد المسلمين في أكبر بقعة عرفها التاريخ على وجه الأرض ثمانين سنة وثلاثمائة وألفًا - صان فيها حقوق الناس، وحفظ مصالحهم فنعموا بعدالة التشريع وعدالة القضاء: ذلك العدل الذي من أجله أرسل الله الرسل، وأنزل الكتب: {لَقَدْ أَرْسَلْنَا رُسُلَنَا بِالْبَيِّنَاتِ وَأَنْزَلْنَا مَعَهُمُ الْكِتَابَ وَالْمِيزَانَ لِيَقُومَ النَّاسُ بِالْقِسْطِ} [الحديد: 25].

جهد القضاء والمفتون من الفقهاء في استنباط الأحكام من مصادر الشريعة كلما نزلت بهم قضية أو حزبهم أمر، فكانوا يحدثون للناس أقضية بقدر ما أحدثوا، ويصونون فيهم المصلحة التي أرادها الله من هذا الدين؛ كما يقول تعالى: {وَمَا أَرْسَلْنَاكَ إِلَّا رَحْمَةً لِلْعَالَمِينَ} [الأنبياء: 107]، فقامت بذلك الحجة البالغة على كمال هذا الدين، وعلى أنه شريعة الناس كافة إلى أن يرث الله الأرض ومن عليها، وقامت بذلك الآية البينة على أن الفقه كائن حي ينمو ويؤتي أكله بإذن الله لتلبية حاجات الحياة ومطالبها على اختلاف ألوان المجتمعات في كل عصر ومصر، ونظرة واحدة إلى تطور الكتب الفقهية من زمن كبار الأئمة المجتهدين ترينا مبلغ الرقي المتزايد والنمو المُطَّرد الذي وصل إليه طالما كان يجلس مع القضاة على كراسي القضاء، ويقعد مع المفتين في المجامع والمساجد.

النظرية:
ونظرية التعسف في استعمال الحق تسميتها بهذا الاسم منقولة عن رجال الحقوق الغربيين؛ ولكنَّ هذه النَّظرية عرفها الإسلام منذ أرسل الله رسوله وأنزل عليه قرآنه واعتنقه الناس دينًا، وطبَّقوه في قضاياهم، وسائر علاقاتهم شريعة محكمة، بيَّن الحق كما بيَّن مصادره وأنواعَ التعدي عليه مباشرة وتسببًا وعمدًا وخطأً، وعن طريق التَّحايل والذَّريعة، فلم يترك قانونه قضية من غير حكم.

ولكن الذين يقرؤون لرجال القانون من الغرب، ولا يقرؤون الفقه الإسلامي دأبوا على أن يُعْجَبوا بكل ما نقلوه عن الغرب على حين يتَّهِمُون الفِقْهَ بقِصَرِ نظرياته، وجُمود أحكامه.

معنى التعسُّف في استعمال الحق:
قسم علماء الشريعة الحقوق إلى ما هو حق العامَّة، وضابطه ما يتعلق به النفع العام للمجتمع من غير اختصاص بأحد؛ كالانتفاع بالطريق العام، والأنهار العامة، والمساجد، وهذا يثبت للناس جميعًا حق الانتفاع به والدفاع عنه، الثاني: الحق الخاص، وهو ما تتعلَّق به مصلحة خاصَّة للفرد؛ كحقِّه في ملكه، أو في ولايته على ولده، وميَّزوا بين الحقَّين: بأنَّ الأول: لا يمكن تمليكه ولا إسقاطُه، والثاني: يمكن تمليكه وإسقاطه.

وما دام التَّعسُّف في استعمال الحق شاملاً للقسمين يمكن إدماجهما في تعريف واحد نستخلصه من الاستعمالات المختلفة للفقهاء، وهو ما يثبت للإنسان استيفاؤه؛ سواء أكان عامَّا أو خاصَّا، وسواء أكان حقَّا متعلقًا بالمال؛ كحق الملك في الأعيان، وحق الانتفاع بالعين المستأجرة أو المستعارة، وحق الحبس في المرهون، أم كان حقًّا غير مالي؛ كحق الولاية للشخص على أولاده، وحق الزَّوجية ومنه حق الطَّاعة لولي الأمر، وحق الشُّورى للأفراد الذين يتأهلون لذلك وغيرهما من الحقوق السياسية.

ولا يأبى الفقه الإسلامي تقسيم فقهاء القانون له إلى شخصي وعيني، فالأول: دين أو عمل أو امتناع عن عمل لشخص على آخر؛ كالثمن المؤجل، ومنفعة الأجير، والامتناع عن الانتفاع بالمرهون أو الوديعة، والحق العيني هو علاقة اختصاص لشخص على شيء في مواجهة الناس جميعًا؛ كحقِّ الملك، وحقِّ التَّصرُّف في المَملوك، وحقِّ الارتفاق بالشرب، والطريق، ووضع الجذوع على حائِطِ الجار.

وأسباب اكتساب هذه الحقوق إمَّا اختياريَّة، وإمَّا جَبْرِيَّة، فالأولى: العقد، والعلم النافع؛ كالفضالة، ومنها ما إذا أنفق على اللقيط بغَيْرِ إذْنِ القاضي عند المالكيَّة، والعمل الضَّار؛ كارتكاب الجرائم، والامتناع الضار.
والسَّبب الجَبْرِي أمران: الأوَّل: أوامر الشارع؛ كالإنفاق على الأولاد، والضرائب من العشر، والخراج، والزكاة، والثاني: هو الإرث.

معنى التَّعسف:
التَّعسُّف في استعمال الحقِّ تعبيرٌ واردٌ إلينا عن الحقوقِيِّين الغربيين، فيجمل بنا أن نعرفه بما أرادوا منه، ثم نتكلَّم عمَّا يقابله في الفقه الإسلامي.
فالتَّعسف في استعمال الحق عندهم هو: استعمال الحق على وجه غير مشروع، فالمفروض أن الحق أمر مشروع ومباح الاستخدام؛ ولكن الذي استعمله نحا في ذلك نحوًا غير مشروع؛ كما سيتبين هذا فيما بعد.

وفرق بين التَّعسف وبين الفعل الضار أو الامتناع الضار؛ لأن الأخيرين أمر غير مشروع، أي ممنوع ومحرم من أول الأمر.
أما التعسف فهو استعمال الحق المشروع على وجه غير مشروع.

أحوال التعسف في القوانين الحديثة:
ذكرت التَّقنينات الحديثة ثلاثة أحوال للتَّعسف في استعمال الحق هي:
الأول: أن يأتي الإنسان بعمل مشروع، ويقصد به الإضرار بالغير من غير أن تكون له مصلحة فيه.
الثاني: أن يأتي بعمل مشروع للحصول على مصلحة ضئيلة له، لا تتناسب مع الضرر العظيم الذي لحق الغير من جراء هذا العمل.
الثالث أن يأتي بعمل مشروع يقصد به تحقيق مصلحة غير مشروعة، وقد نص على هذا القانون المصري في المادة 4، 5؛ والقانون السوري 5، 6.

النظرية والفقه الإسلامي:
هذه النَّظرية مسطورة في صميم الفقه الإسلامي وبارزة في آيات الكتاب وأحاديث السنة بأوسع من معناها في القانون، وهي من المبادئ الكبرى التي حفظت بها الحقوق منذ كان الإسلام.

الأدلة عليها إجمالاً:
الأدلة عليها من القرآن والسنة:
الدليل الأول: قول الله تعالى: {وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَلَا تُمْسِكُوهُنَّ ضِرَارًا لِتَعْتَدُوا} [البقرة: 231].
سبب نزول هذه الآية كما أخرج ابن جرير وابن المنذر، أنَّ رجلاً من الأنصار يدعى ثابت بن يسار طلَّق زوجته حتَّى انْقَضَتْ عِدَّتُها إلا يومين أو ثلاثًا راجَعَها ثُمَّ طلَّقها، فعل ذلك بِها حتَّى مَضَتْ لَها تسعةُ أشْهُرٍ يُضارُّها، فأنزل الله تعالى الآية.

يعني - والله أعلم - إذا طلَّقْتُمُ النِّساء فقارَبْنَ انْقِضاءَ عِدَّتِهن فأمسكوهن بالرجعة؛ بما هو متعارف في الشرع من حسن العشرة، أوِ اتْرُكوهُنَّ حتَّى تنقضي عدتهن، ولا تُراجِعُوهُنَّ مُضارِّين لَهُنَّ بِهذه الرجعة، فيتحقق بذلك عدوانكم عليهن.
وجه دلالة الآية أن الإمساك حق للزوج، وقد ندب الله تعالى إلى استعماله على نحو مشروع وهو الإمساك مع المعاشرة الحسنة، ونهى عن استعماله على نحو غير مشروع، وهو استعماله على وجه المضارة على النَّحو الذي فعله ثابت بن يسار، وهذا بعينه هو إساءة استعمال الحق؛ لأنَّهُ اسْتِعمالُ حقِّ الإمساك: على وجْهٍ غَيْرِ مَشروع.

الدليل الثاني: قال الله تعالى بعد بيان نصيب الإخوة لأم من الميراث: {مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصَى بِهَا أَوْ دَيْنٍ غَيْرَ مُضَارٍّ وَصِيَّةً مِنَ اللَّهِ} [النساء: 12].
يعني - والله أعلم - لكل من الإخوة لأم نصيبه بعد أداء دين المورث، وإخراج وصيته، على أن يكون المورث قد أقر بالدين، وأوصى من غير ضرار بورثته، بأن يكون الدين صحيحًا، والوصيَّة لا ضرار فيها.

وجه الدلالة أنَّ الوصية حق للمورث، وله استعماله على وجه مشروع بأن يكون فيه بر بالورثة، ولا يجوز استعماله على وجه غير مشروع بأن يكون إضرارًا بالورثة؛ كأن يوصي بأكثر من الثلث، أو يوصي لأحد الورثة، فالوصية مع الإضرار هي بعينها إساءة استعمال الحق.
الدليل الثالث: ما أخرج أحمد بسنده إلى عبدالله بن مسعود عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: ((لعن الله المحلِّل والمحلَّل له))، وما رُوِيَ عن الأوزاعي عنه - صلى الله عليه وسلم - ((يأتي على النَّاس زمان يستحلون الربا بالبيع)).

وما أخرج البخاري عن النُّعمان بن بشير أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: ((مثل القائم في حدود الله والواقع فيها؛ كمثل قومٍ استهموا على سفينة، فصار بعضهم أعلاها وبعضهم أسفلها، وكان الذين في أسفلها إذا استقوا من الماء مروا على من فوقهم، فقالوا: لو أنا خرقنا في نصيبنا خرقًا، ولم نؤذ من فوقنا، فإن تركوهم وما أرادوا هلكوا جميعًا، وإن أخذوا على أيديهم نجوا ونجوا جميعًا)).

وجه الدلالة من هذه الأحاديث: أنَّ الزواج والبيع عمل مشروع والزواج لأجل التَّحليل والبيع لأجل الربا عمل غير مشروع، فلما قصد بالمشروع غير المشروع نهى عنه الشارع، وحكم بفساده؛ لأنه تعاون على الإثم، وقد قال تعالى: {وَلَا تَعَاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ وَالْعُدْوَانِ} [المائدة: 2]، ووجه الدلالة من الحديث الثالث أن الذين في أسفل السفينة يستعملون نصيبهم وحقهم؛ لكن لما أرادوا أن يستعملوه على وجه غير مشروع؛ لأنه يضر الجماعة ضررًا عظيمًا لا يتكافأ مع مصلحة شربهم، وترك إيذاء الفريق الأعلى، اعتبره الشارع منكرًا يجب أن يمنعوا عنه، إلى غير ذلك من أدلة يأتي بعضها إن شاء الله.

اشتراكية الحق في الإسلام:
الحقوق الشخصية والعينية ليست مختصة بأصحابها في الإسلام اختصاصًا مطلقًا، وليسوا مستبدِّين في التَّمتُّع بِمزاياها استِبْدادًا عمَّا قد يتبادَرُ من وصْفِها بِالحُقوق الخاصَّة.
بل الواقع أنَّ للجماعة حقًّا عامًّا مشتركًا بينهم، وذلك من ناحيَتَيْنِ:

الأولى: أنَّ تصرُّف الشَّخص فيها مشروعٌ بشَرْط سلامة الجَماعة من ضررٍ يَنْشَأُ عن استعمال هذا الحق؛ كما يشير إلى ذلك حديث الواقع في حدود الله؛ ولهذا أذن للجماعة في منعه عنِ اسْتِعماله للحقِّ استِعْمالاً ضارًّا بِهم، فصاحِبُ الحقِّ يَجِبُ أن ينظُرَ إلى النَّتائِجِ النَّاجِمَة عنِ اسْتِعْمالِه إنْ قَصَدَ الضَّرَرَ، أو ترك الاحتراس، أو أراد تحقيق مصلحة لا تتكافأ مع ضرر الغير أو مصلحة غير مشروعة.

الناحية الثانية: أن الحق كما جعل الله فيه مصلحة فردية لصاحبه، جعل فيه مصلحة اجتماعيَّة لصالح الجماعة؛ لأنه من ثروة الأمَّة التي تعتمد عليها، ولهذا نهى الشخصَ عن إتلاف ماله؛ لأنه إن لم يصبه هو بالخسارة أصاب الجماعة، ولأن الله جعل فيه نصيبًا معلومًا للجماعة كما في الزكاة والعشر والخراج، ويدل على هذا النَّهْي عن الاحتكار والنهي عن رفع الأسعار وحق الجماعة في بيع المال المحتاج إليه على صاحبه عند الغلاء الشديد أو المجاعة.
ويشير إلى هذا الأصل العظيم قول الله تعالى: {وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللَّهُ لَكُمْ قِيَامًا} [النساء: 5]، وبهذا تبيَّن أنَّ الحقَّ الخاصَّ فيه جهة عموم نظرًا للوظيفة الاجتماعية التي رتَّبها الشَّارع من النَّاحيَتَيْنِ السَّابقَتَيْنِ.
ولهذا المبدأ ارتباطٌ وثيقٌ بنظريَّة التَّعسُّف في استعمال الحقِّ، من جِهَةِ أنَّ صاحبَهُ يجب أن يشعر بأن لغيره فيه نصيبًا لا يصح الاعتداء عليه.

تفصيل الكلام على التعسف في استعمال الحق في الفقه الإسلامي:
تعريفه:
تبين من دراساتنا لأحكام التَّصرُّفات، وما يعتبر منها مُخالفة، وما لا يعتبر أنَّه يُمكن تعريفه بِما يأتي: هو تصرُّف الإنسان في حقِّه تصرُّفًا غيرَ مُعتاد شرعًا.
ولشرح هذا نقول: الأصل الفقهي العام في المسؤولية إذا تصرَّف الإنسان في حقه.
قرَّر الفقهاء كما في الفقه الحنفي وغيره، أن للإنسان أن يتصرف في ملكه تصرفًا معتادًا ولا يسأل عما يترتب عليه من ضررٍ حينئذٍ، وإنما يسأل عن الضرر إذا كان التَّصرف في ملكه غير معتاد.

ويقصدون بالملك ها هنا الحقَّ؛ بدليل أنَّهم ذكروا من فروع هذا الأصل ما لو سقى أرضه من الأنهار العظام التي ليست مملوكة للأفراد؛ كالنيل، والفرات، أو ساق منها نهيرًا إلى أرضه، قالوا: يجوز ذلك إلاَّ إذا أضرَّ بالعامَّة.

تفريع:
وفرَّعُوا على هذا الأصل أُمُورًا منها ما إذا سقى زرعه فنزت أرض جاره، وتلف بذلك زرع أو بناء إن سقاها سقيًا معتادًا بأن سقاها قدر ما تحتمله عادة لم يضمن وإن سقاها قدرًا لا تحتمله ضمن.

ومنها ما إذا أحرق حصائِدَهُ في أرضٍ مَملوكة أو مستأجرة، فاحترق بذلك شيء لجاره لم يضمن لأنه تصرف في حقه تصرفًا معتادًا، وإن كانت الرياح مضطربة عند الإحراق فأحرقت شيئًا لغيره ضمن، لأنَّه يَعْلَمُ أنَّ النَّار لا تستقرُّ فكان مستعملاً لِحقِّه استعمالاً غير معتاد؛ أي فكان متعديًا.
ومن هذا يتبيَّن حُكْمُ الفِقْهِ فيما لو حَفَرَ بئرًا في مِلْكِه فغاض الماءُ من بئر جاره، أو أدار آلةً إدارةً مُعتادة فتأذَّى السُّكَّان بضوضائها، وهو أنه لا يضمن الضرر؛ لأنه تصرف معتاد.

وحُكْمُ هذا الأصلِ يسري على مَنْ قامَ بِعَمَلٍ لغيره بناءً على عقد أو إذن كالطبيب والقاضي ومنفذ الأحكام؛ إذا سلك الطريق المعتاد في عمله فتخلف عن ذلك ضرر: لا يضمن وإن جاوزه ضمِن، ولهذا قالوا: إن الختان والفصاد إذا هلك الغلام والمريض بجرحهما المعتاد لا يضمنان[1]، وإن جاوزاه ضمنًا، وكذلك القاضي إذا ظهر أنه حكم بغير الحق، والمنفذ للعقوبة كالسجان والجلاد إذا تخلَّف عن قيامه بعمله المعتاد ضرر، ويشير إلى هذا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: ((إنما أنا بشر مثلكم، وإنكم تختصمون إلي، ولعل أحدكم أن يكون ألحن بحجته من بعض؛ فأقضي له على نحو مما أسمع، فمن قضيت له بشيء من حق أخيه فلا يأخذه)) الحديث، حيث لم يعتبر خطأ القاضي تعدِّيًا بعد ما تحرى في عمله وجه الصواب.
وتصرف الإنسان في حقه تصرفًا غير معتاد هو جماع مسائل التعسف في استعمال الحق.

أصول مسائل الإساءة في استعمال الحق
ويمكن حصر أصول مسائل التعسف في استعمال الحق بالاستقراء في أربعة:
الأصل الأول:
ما إذا استعمل حقَّهُ لا يقصد من ذلك إلا الإضرار بغيره، وليست له مصلحة فيه، وذلك كمن يدعي على آخر جريمة أو عملاً غير لائق، لا يقصد بذلك إلا الإضرار به، هذه الدعوى لا تسمع، ويعزر المدعي إذا ثبت ذلك بالقرائن، وفي فقه المالكية - كما في "التبصرة" - لو ادعى الصعاليك على أهل الفضل دعاوى باطلة، وليس غرضهم من هذا إلا أن يشهروا بهم ويوقفوهم أمام القضاء للإيلام والامتهان لا تسمع الدعوى ويؤدَّب المدعي.
ومن ذلك ما إذا أراد الزوج أن يسافر بزوجه إلى بلد بعيد، وهو غير مأمون عليها، لا يريد بذلك إلا الإضرار بها وإيذاءها أو سلب مالها، فيقضى بمنعه من السفر بها للإضرار، وقد قال تعالى: {وَلَا تُضَارُّوهُنَّ لِتُضَيِّقُوا عَلَيْهِنَّ} يعنِي: لا تضاروا المعتدَّات في السكنى؛ فالزوجات أولى ألا تضاروهن، والأصل في مسائل هذا الباب تحريم إمساك المعتدة بقصد الإضرار بها، وتحريم وصية الضرار وبطلانها، وتحريم طلاق المريض ليفر به من ميراث زوجته؛ فتقاس سائر مسائله عليهما لاتحاد العلة، وهي قصد الإضرار.

الأصل الثاني:
أن يستعمل الإنسان حقًّا يقصد به تحقيق مصلحة له فتترتب عليه مفاسد وأضرار لاحقة بالغير، وهي أعظم من هذه المصلحة أو مساوية[2] لها، وذلك كاحتكار ما يحتاج إليه الناس في أوقات الغلاء أو القحط يقصد به البيع بثمن مرتفع، فإن المحتكر يريد من ذلك مصلحة الربح الكبير؛ لكن يترتب على هذا ضرر عظيم يلحق الجماعة، ولهذا قال - صلى الله عليه وسلم -: ((الجالب مرزوق والمحتكر ملعون))، ومن هنا يمنع من الاحتكار ويباع عليه ما احتكره بثمن المثل إن امتنع من البيع.

ومن ذلك إغلاء التجار السعر على الناس بحيث يصل إلى ضعف قيمة السلع، فإن تقدير البائع لثمن مبيعه حق له، ولكن استعماله على هذا النحو، وإن حقق مصلحة له، فقد نشأت عنه مفاسد عظيمة بالجماعة، ولذلك قال الحنفية والمالكية: إذا عجز ولي الأمر عن رد التجار إلى الأسعار العادية بكُلِّ الوسائل أزال هذا الضرر بالتسعير بمشورة أهل الخبرة، وقد ثبت هذا بالمصلحة المرسلة لدفع الضرر عن الجماعة، وقال الشافعية وبعض الحنابلة بمنع التسعير واستدلوا بما روي أنه قيل للنبي - صلى الله عليه وسلم -: ألا تسعر لنا؟ فقال: ((إن الله هو المسعر القابض الباسط))، وأجاب القائلون بالتَّسعير بأن الحديث كان فتوى في واقعة خاصة بسبب خاص، فلا تدل على عموم الحكم، فإن امتنع التاجر من البيع بالسعر المحدد بيع عليه كما يباع المال على المدين وفاء للدين.

ومنه تلقي التاجر للوافدين إلى السوق من أهل الريف والبادية، وشراء ما جلبوه بالثمن الرخيص لبيعه لأهل المدينة غاليًا؛ حيث يضر ذلك بأهل المدينة وبالوافدين، وقد نهى عنه النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ((ولا تلقوا الركبان للبيع)).
ومنه بيع السلاح في أيام الفتنة، أو لقطاع الطريق، وبيع العصير ممن يتخذه خمرًا، وبيع الحاضر للبادي، حيث قال الإمام أحمد ببطلان هذه العقود لرجحان المفسدة.
والمسائل المنصوص على حكمها مِمَّا قدمنا أصل في هذا النوع، فيثبت الحكم لنظائرها بالقياس، وإن شئت أثبته بالمصلحة إن تعذر القياس.

الأصل الثالث:
أن يستعمل حقه المشروع عقدًا أو غيره يقصد به تحقيق غرض غير مشروع مغاير للغرض الذي وضعه له الشارع.
وهذا كالبيع الذي يقصد به الربا، ومن هنا نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع وسلف؛ لأنه يؤدي إلى الربا كأن يبيع سوارًا يساوي أربعمائة بخمسمائة على أن يقرضه البائع أربعمائة، فإن هذا العقد يؤول إلى ربا النسيئة، وهو أخذ تسعمائة ليردها ألفًا.

وكبيع العينة لأنه يؤدي إلى الربا أيضًا، وهو شراء ما باع بثمن أقل من الثمن الذي باع به قبل قبض الثمن، حيث تكون زيادة الثمن المؤجل ربا.
ومنه زواج التحليل فإن الزواج موضوع للعشرة الدائمة وتكوين الأسرة، وقصد به عمل مؤقت مذموم عند الله، وقد تقدم تحريمه بالحديث الكريم.
ومنه البيع الذي قصد به إسقاط الشفعة، وهبة المال التي قصد بها الواهب إسقاط فريضة الزكاة أو الحج، فما ثبت بالنَّصِّ في هذا الباب يعتبر أصلاً وغيره يقاس عليه[3].

هذه الأنواع الثلاثة مبنيَّة على قاعدة سدِّ الذَّرائع، وزيادة على ما تقدم من الأدلة نذكر أنَّ الأنواع السابقة للتعسف في استعمال الحق مبنية على أصل عظيم من أصول الشريعة، وهو سد ذرائع الفساد.
وضابطُها أنَّ الشَّارع إذا حرم شيئًا حرَّم وسائِلَهُ المُفْضِية إليه، وهذا يتحقَّق فيما إذا أفضَت الوسيلة إلى ضرَرٍ مَقصودٍ أو إلى مَصلَحةٍ معها مفسدةٌ تُساوِيها، أو تترجَّحُ عليْها، أو إلى غرض حرَّمه الشارع كالربا والزنا، وبالجملة: إذا أفضت إلى إسقاط الواجبات وإحلال المحرمات.

وهذا الأصل تثبته أدلة كثير في الشريعة؛ منها قوله تعالى: {وَلَا تَسُبُّوا الَّذِينَ يَدْعُونَ مِنْ دُونِ اللَّهِ فَيَسُبُّوا اللَّهَ عَدْوًا بِغَيْرِ عِلْمٍ} [الأنعام: 108]، فإنَّ مفسدةَ سبِّهم للإله الحقِّ أعظم من مصلحة سبِّ الأصنام المباح، فمنع السب المباح لذلك، ومنها قوله تعالى: {وَلَا يَضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ لِيُعْلَمَ مَا يُخْفِينَ مِنْ زِينَتِهِنَّ} [النور: 31]، حيثُ حرَّم الضرب المباح لما فيه من إثارة الميول الخسيسة، ومنها تَحريم البيع عند نداء الجمعة؛ لأنَّ مفسدة الانشغال عن الصلاة أعظم من مصلحة البيع، ومنها تَحريم الجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها؛ لأن مفسدة قطيعة الرحم أعظم من مصلحة الزواج، ومنها امتناعُه - صلى الله عليه وسلم - من قتل المنافقين حيث علل ذلك بقوله: ((لا يتحدث الناس أنَّ مُحمَّدًا يقتل أصحابه))؛ لأن مفسدة تنفير الناس من الإسلام ونبي الإسلام أعظم من مصلحة القتل.

وقد أطلنا بعض الشيء في ذكر الأدلة؛ ليظهر ظهور النهار أنَّ ما يخاله الناس قواعد قانونية مبتكرة لأهل الغرب هو من ضروريات الشريعة المحكمة.
وهذه الأنواع كذلك مبنيَّة على أصل آخر وهو أن الحيل التي تؤدي إلى إسقاط واجب؛ أو إحلال محرم تقع باطلة.
تدل عليه كثرة من الأدلَّة منها قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: ((لعن الله اليهود: إن الله لما حرم عليهم شحوم الميتة جملوها - أي أذابوها - فباعوها وأكلوا ثمنها))[4].

الأصل الرابع:
أن يستعمل الإنسان حقه لكن دون احتراس وتثبت فيما يمكن فيه الاحتراس، فيفضي هذا إلى الإضرار بالغير.
وذلك كما إذا أراد أن يصيد طيرًا فطاش سهمه وأصاب إنسانًا أو حيوانًا بضرر، فإن الصيد حق مباح، ولكنه لم يحترس في استعماله له، ولم يتثبت فأدى إلى ضرر الغير، وهو المعروف بالخطأ في الفعل، وكما إذا ضرب دابة غيره يظن أنها دابته فأعطبها، أو قطف ثمر غيره يظن أنها ثمره، وهو المعروف بالخطأ في القصد، وهذا تعسف في استعمال الحق لانطباق تعريفه عليه.

وحكمه ضمان هذا الضرر إنسانًا أو حيوانًا؛ لأن القرآن يدل على تضمين المخطئ كما في قوله تعالى: {وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ} [النساء: 92].
ومن ذلك سائق السيارة إذا صدمت إنسانًا فقتلته أو مالاً فأتلفته؛ لأنه استعمل حقه في قيادتها لكنه لم يحترس، ومن ذلك ما لو استعمل في الدفاع الشرعي سلاحًا لا تدعو إليه ضرورة الدفاع فأدَّى إلى ضَرَرٍ فإنَّه يضمنه، وفي "الدر" لابن عابدين[5]: المرأة إذا أريدت بسوء، والزوج إذا وجد رجلا مع امرأته، وأمكن الدفع بالصياح أو بالضرب بما دون السلاح فاستعمل السلاح ضمن الضرر المترتب عليه.

لكن محل ضمان الضرر في هذا الأصل إذا أمكن الاحتراس عنه عادة، أما إذا لم يمكن فلا ضمان كالطبيب إذا أجرى جراحة على النحو المعتاد بين الأطباء فتلف بها إنسان، وذلك لاختلاف طبائع الناس واحتمالهم للجراحات.
أما إذا أمكن الاحتراس فإنه يكون مقصرًا؛ كالحمال إذا زلقت رجله فأتلف ما يحمله، والكواء إذا أحرق الثوب الذي يكويه[6].

وقاعدة الحنفية في هذه المسألة أن الإنسان إذا أتى بمباح فترتب عليه ضرر بالغير ضمن؛ لأن استعمال المباح مشروط بالسلامة، والضرر دليل عدم الاحتراس، وذلك كالمرور في الطريق وضرب الزوجة لترك الطاعة، وإن فعل واجبًا عليه فترتب عليه ضرر لا يضمن كمنفذ الأحكام والفصاد الذي يعمل بالأجرة؛ لأنه مسلط على ذلك إلا إذا تجاوز ما أمر به أو أمكن الاحتراس عن الضرر فحينئذ يضمن، وقال الشافعي: يضمن في تنفيذ الأحكام ومن الزيلعي (جـ 3 ص 211) وابن عابدين في الإجارة.

وقد يبدو غريبًا ذكر الأصل الرابع في أنواع التعسف، ولكننا رأينا هذا لأنه ينطبق عليه تعريفه، وإلا فالكل في نظر الفقه من باب التعدي على سبيل التسبب.

التعسف في استعمال السلطة:
رجال السلطة التنفيذية يتصرفون بالوكالة عن ولي الأمر في حدود الأحكام المشروعة، لذلك لا يجوز لهم أن يفعلوا ما يخالف الشريعة، ولا أن يفعلوا ما لم يفوضوا فيه، فإن فعلوا شيئًا من هذين اعتبر ذلك إساءة في استعمال حُقوقِهِم، وترتَّب عليه إزالة ما لزمه من الضرر فإذا اغتصبوا مال الأفراد وضمُّوه إلى ملك الدولة أو حصَّلُوا ضرائب ظالمة لبيت المال ردت إلى أصحابها وإذا عاقبوا أحدًا بغَيْرِ جريمةٍ أدبوا، ما لم يكن ترتب الضرر عن اجتهاد كاجتهاد القاضي، وفي ذلك يقول عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -: "إذا رأيتم في اعوجاجًا فقوموني"، وكان - رضي الله عنه - يرسل المفتشين إلى الولايات لمراقبة عماله، وصح عنه أنه عزل سعد بن أبي وقاص لما شكاه أهل الكوفة؛ ومن أجل ذلك أنشئتْ مَحاكم المظالم في خلافة عبدالملك بن مروان لإنصاف أفراد الشعب من ظلم الحاكمين[7].

ولهذا نرى أن تقنين العقوبات في البلاد الإسلامية هو احتياط لدرء مفاسد التعسف في استعمال الحق الذي قد يقع من القضاة؛ لأن العقوبات على الجرائم فيما عدا الحدود والقصاص كلها راجعة إلى التعزير، والعقوبات التعزيرية متفاوتة كما أن الجرائم متفاوتة، فالقاضي ما لم يكن خبيرًا بأحوال الناس وما يصلحهم، متشبِّعًا بالعدالة، بعيدًا عن الأغراض والغايات، كثيرًا ما يقع منه الشطط في تقدير الجريمة وتحديد العقوبة، فكان التقنين هو الضمان الصحيح للعدل بين الناس، وقد اتخذت الوسائل قديمًا للمنع من التَّعسُّف كالحجر على الطبيب الجاهل والمفتي الذي يفتي الناس بالحيل الباطلة وكالحجر على المديان[8].

التَّكييف الفِقْهِي للتَّعَسُّف في استعمال الحق:
عرفنا أن أنواع التعسف أربعة، وأن الثلاثة الأولى منها مبنية على قاعدة سد الذرائع التي تقول: إن المشروع إذا أدى إلى محظور كان محظورًا، أو المباح إذا أدى إلى حرام كان حرامًا.
والرابع كذلك استعمال محظور لما جاوره من عدم الاحتراس.

وبناء عليه يكون المتعسف في استعمال الحق قد تسبَّبَ في أمر مَحظورٍ، فيُعْتَبَرُ مُتَعَدِّيًا بطريق التسبب؛ لتقصيره عند استعمال حقه، بقصد الضرر أو بالسعي في حصول مفاسد غالبة أو في تحقيق أغراض غير مشروعة أو لعدم الاحتراس، فيكون مسئولاً عن هذا التقصير وترتب عليه حكم مرتكب المحظور، وهو في كل شيء بحسبه كما يأتي، فلا فرق في حكم الشريعة بين من يأتي بما هو محظور من أول الأمر؛ كالضرب والغصب، ومن يأتي بمشروع أدى إلى محظور نتيجة التقصير، كل تتعلق به مسئولية المخالفة.
وبِهذا يتبيَّن أنَّ التَّعسُّفَ في استعمال الحقِّ في حكم الفِقْهِ هو من الفعل الضارِّ أو الامتناع الضَّارِّ أو العقد المحرم[9].


الأحكام المترتبة على التعسف:
وحكم التعسف إما التعويض إذا أدى إلى إتلاف مال أو نفس كمن حفر في ملكه بجوار حائط جاره فانهدمت، وإما الإبطال إذا كان في التعاقد كوصية الضرار وبيع العينة، وإما رفع الضرر؛ كبناء المالك ملاصقًا لجاره فسدَّ عليه نوافذ الضوء والهواء، وكجباية ضرائب ظالمة ومنع المحتكر، وإما التعزير؛ كما في دعاوى التشهير، وإما المنع من ممارسة الحق المتعسف في استعماله؛ كما في منع الزوج من السفر بزوجه إذا قصد به إيذاءها، والحجر على المديان، والمفتي المحتال على المحرمات، والطبيب الجاهل.

وفاء النظرية في الفقه الإسلامي ووضوحها:
لعلنا تبيَّنا من العرض السابق أن هذه النظرية غدت مستوعبة لجميع حالات التعسف، واضحة المعالم لبنائها على أصول مضبوطة لا اضطراب فيها، فإن مبنى الأصل الأول وهو قصد الضرر، وإن كان أمرًا شخصيًّا لكن يمكن كشفه بالقرائن الظاهرة، والأصل الثاني مبني على مقياس مادي، وهو الموازنة بين المصلحة والمفسدة، والأصل الثالث معياره معرفة النظم الإسلامية والاجتماعية والاقتصادية والسياسية، فكل عمل مأذون فيه يراد به تحقيق غرض يخالف هذه الأنظمة يعتبر من التعسف كمن أهدى ويريد الرشوة أو اشترى ويريد الربا أو تطوع للجندية ويريد التجسس على أنظمة الجيش، والأصل الرابع مبني على عدم الاحتراس من الضرر وهو واضح يكاد يدل على نفسه.

أما القوانين الأجنبية التي يقال عنها: إنها تقدمية وافية، فإنها لم تعرف هذه النظرية إلا في هذا العصر، ومع هذا فهي فيها ناقصة وغامضة، فالقانون السويسري يبنيها على سوء النية وكفى، والقانون الروسي يبنيها على مخالفة الأغراض الاجتماعية والاقتصادية لا غير.
ولهذا أحسن واضعو القانونين: المصري، والسوري في استمدادها من الفقه الإسلامي[10] لأنهم وجدوها فيه تَجمع بين الوضوح والوفاء بخلاف القانون اللبناني؛ فإن جسران الفرنسي - واضع هذا القانون - استمدَّها من القوانين الغربية[11]؛ ولهذا جاءت فيه ناقصة.

ملاحظة:
لكن يلاحظ على القانونين المصري والسوري أنهما قصرا أحوال التعسف على الثلاثة الأولى، وتركا حالة التعسف بسبب عدم الاحتراس مع أنَّ معنى التعسف فيها أوضح.

إثبات التعسف في استعمال الحق أمام القضاء:
يثبت التعسف أمام القضاء بجميع الطرق المثبتة للحق غير أن تكييفه يتوقف إلى حد كبير على الظروف المحيطة بالقضية، وعلى عرف الجماعات؛ فقد يكون استعمال الحق تعسفًا في بيئة دون أخرى، وضررًا في حال دون حال، وذلك كرفع صوت المذياع إذا كان في السوق العامة أو في الأحياء الآهلة بالسكان وبين سكان البادية أو الحاضرة.

ولما كان سوء النية والتحايل لتحصيل المفاسد والأضرار هما أكثر أسباب التعسف وجب على القاضي أن تكون له خبرة واسعة بقرائن الأحوال وفقه نافذ بأحوال الناس الاجتماعية؛ ليجمع منها أدلة قصد الإضرار ويكتشف التحايل باستعمال المباحات على الوصول إلى المحرمات والأغراض غير المشروعة، نعم، هناك حالات نصب الشارع عليها علامات ظاهرة؛ كالطلاق في مرض الموت لأجل الفرار من ميراث الزوجة ووصية الضرار.

بعض تطبيقات لمبدأ الإساءة في استعمال الحق:
1 – حق الوكيل في عزل نفسه:
الوكالة من العقود غير اللازمة؛ فلكل من الوكيل والموكل حق العزل.
وبناء على هذا قد يستعمل الوكيل حقه، فيفاجئ الموكل بعزل نفسه في وقت يعجز عن القيام بما وكل فيه أو عن التوكيل به؛ كالمرافعة في قضية قرب موعد نظرها، وهي محتاجة إلى دراسة واسعة وكالقيام بعمل ضروري عاجل والموكل غائب.

وهذا في نظر الفقه تعسف في استعمال الحق؛ لأنه إضرار عظيم بالموكل بقصد أو بغير قصد، وقد رأينا أبا حنيفة يشترط في عزل أحد الطرفين علم الطرف الآخر منعًا من الإضرار لجواز أن يكون الوكيل تصرف لصالح الموكل تصرفات فيها تبعات مالية ولجواز أن ن تكون هناك أعمال في تركها تغرير بالموكل وإضرار به.
وبناء على هذا فقواعد مذهبه تقضي ببقاء الوكالة وإلزام الوكيل بإنجاز ما وكل فيه دفعًا للضرر وتأديبه إن فرط، وعلى أن الوكيل بالأجر ليس له أن يعزل نفسه قبل إنهاء ما وكل به[12] عما في السمسار فإنَّه وكيل يعمل بالأجر[13].

2 – حق الخطيب في فسخ الخطبة:
الخطبة وعد بالزواج وإخلاف الوعد بعذر مشروع، وعلى هذا ففسخ الخطبة بسبب جائز؛ كالمرض المعدي أو المانع له من المعاشرة الزوجية، وعجز الزوج عن دفع المهر، والخلاف المستحكم بين الخطيبين أو أسرتيهما، وإن كان الفسخ من غير سبب كان إخلافًا للوعد من غير عذر بل كان إخلافًا ضارًّا؛ لأن الناس عادة يعلمون بالخطبة ويركنون إليها فينصرف عن الخطبة من يفكر في الزواج منها، فإذا فَسَخَ الخطيب من غير سبب فقد فوَّت عليها فُرَصَ الزَّواج التي كانت سانحة، ونشر حولها الشائعات في أسباب الرفض، الأمر الذي تثور له النفوس وترتكب بسببه الجرائم، ولاسيما في هذا الزمن الذي فسدت فيه الأخلاق وكثرت الظنون السيئة فتتعطل بذلك مصلحتها الأساسية التي أعدها الله لها.
وإخلاف الوعد إذا ترتب عليه أمثال هذه المفاسد كان منكرًا يجب تغييره ومعصية يستحق فاعلها التعزير عليها.

تكييف الفسخ بلا سبب:
وعليه فللقاضي أن يعاقب الفاسخ لا على مبدأ تعويض الضرر، بل على مبدأ التعزير على الإتيان بهذا المنكر وهو إخلاف الوعد المستتبع للمفاسد، والتلاعب بمصالح الناس وأعراضهم لأن التعزير ثابت على كل فعل أو قول فيه إيذاء للمسلم بغير حق زجرًا للناس عن ارتكاب المفاسد والمضار واستصلاحًا لهم لقوله - صلى الله عليه وسلم -: ((مَن رأى منكم منكرًا فليغيره بيده))، وهو خطاب لأولياء الأمر، وهذا المبدأ إذا عمل به حمل الذين يريدون الخطبة على الإمعان في التروي قبل الإقدام عليها، وعلى أن يفرقوا بين العدول عن شراء سلعة تم الوعد بشرائها، وفسخ خطبة فتاة كريمة على نفسها وعلى قومها.

3 – حق الطلاق:
الطلاق أبغض الحلال إلى الله، لكنه مشروع عند الحاجة كعدم عفة الزوجة، بل قال بعض الفقهاء بوجوبه حينئذ، خشية أن تفسد فراشه وتدخل عليه من ليس من أولاده، ولئلا يقع تحت طائلة اللعنة الواردة في الديوث الذي لا يغار على حريمه.
ومن واضع الحاجة سوء خلقها في معاملة الزوج أو معاملة الناس، وتضرر الزوج بها في الحياة الزوجية العاطفية لمرض بها أو لعدم انسجام في الطباع، وتفريطها في حقوق الله، وهي لا تطيعه في أدائها حتى لا يعاشر امرأة عاصية، ومن الأسباب عقمها إذا لم يستطع أن يتزوج بأكثر من واحدة.

فإذا وقع الطلاق لغير حاجة كان مبغضًا إلى الله، ولا سيما إذا كانت الزوجة ذات أولاد منه أو كانت فقيرة، وقد رتَّبتْ حياتَها على العيش معه.
وعند هذا لا ننكر أن الزوج قد يسيء استعمال حقه فيه لما يترتب عليه من الإضرار بالزوجة.
هل يجوز المَنْع من إيقاعه إلاَّ بِإذن القاضي؟
وبعض الناس يريد أن يتَّخذ من مبدأ التعسف في استعمال الحق سبيلاً إلى المَنْع من إيقاعه إلا بإذن القاضي.

وعندنا أنَّ هذا خطأ؛ لأنَّ إثبات التَّعسف في الطلاق هو إثبات أنَّ الزوج أوقعه من غير حاجة مشروعة تدعو إلى إيقاعه، والقضاء لا يستطيع إثباته بطُرُقه المعروفة ومعاييره الصَّحيحة؛ لأنَّ الكثير من أسباب الرخصة في الطَّلاق التي شرحنا بعضها: خفي لا يستطيع المسلم ذكره لأنَّ الله تعالى يحب الستْر على عباده، وفتح هذا الباب قد يؤدي إلى المُصارحَة بأشياء هي من السرية والخطورة بحيث يضر الزَّوجة إعلانها؛ بل قد يضطر الزَّوج الذي لا خلاق له إلى انتحال أسباب كاذبة ضارَّة بالمرأة، ولا يستطيع القضاء الوقوف عليها، وماذا يفعل القاضي إذا قال الزوج: إني أكرهها، وإن أمسكتُها أمسكتها على بغض ومضارَّة.

الحقُّ أنَّ عقدة الزَّواج عاطفية بناها الله على المودَّة والألفة فمن الطَّبعي في الغالب ألا يترك الزَّوج زوجته التي أحبها وسكن إليها وأنفق في سبيلها، إلا لداع قد يستتبع المقام معه من المضار ما لا يعلمه إلا الله، ويشعر الزَّوج حأحعندئذٍ أنَّ بيتها جحيم لا يُطاق، والمعروف في الشريعة أن المرأة إذا كرهت زوجها كان لها أن تفتدي منه بمالها ليفارقها؛ كما قالت جميلة امرأة ثابت بن يسار لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ((إني أخاف الكفر في الإسلام لشدة بغضي إياه))، فماذا يكون الحال إذا اشتد بغضه لها، ومنعه القاضي من تطليقها؛ لأنه لم تقم لديه مبررات للطَّلاق؟ ولئن كان البُغض من المبررات عند القاضي فلكل واحد من الأزواج أن يدَّعيه.

وعليه فأقل حالات الطَّلاق عندئذٍ أن يكون ارتكابًا لأخف الضَّررين، والأحوال القليلة التي قد يفسد فيه تقدير الزَّوج، المجتمع مضطر إلى تحملها إذ لا سبيل إلا هذا.
والذي ينبغي لتلافيها هو إصلاح المجتمع، وإشاعة مبادئ الإسلام الصحيحة بين أهله بجميع الطُّرق الممكنة.

4 – حق تعدُّد الزَّوجات:
تعدد الزَّوجات مشروع قطعًا إلاَّ عند خوف الزَّوج أن يظلم من في عصمته، فعندئذ لا يكون حقًّا له، والظلم المانع هو الظلم في الإنفاق، أو في الإقامة عند الزَّوجة، أمَّا المحبة وميل القلوب فأمره إلى الله، وقد بيَّن سبحانه وتعالى أنَّه خارج عن استطاعة البشر، قال تعالى: {وَلَنْ تَسْتَطِيعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَيْنَ النِّسَاءِ وَلَوْ حَرَصْتُمْ} [النساء: 129]، والدَّليل على أنَّ العدل المشروط في الآية ليس هو المحبَّة التي أخبر الله عنها أنها غير مستطاعة قول النَّبي - صلى الله عليه وسلم -: ((اللهم إنَّ هذا قسمي فيما أملك فلا تؤاخذني فيما تملك ولا أملك))، يعني ميل القلب.

والتَّعدد مشروع لحاجات اجتماعيَّة وعاطفيَّة لا يستطيع بنو الإنسان الاستغناء عنها، والذين منعوا التَّعدد بالقانون والقضاء وقعوا فيه من طريق السر والجريمة، وليس هنا بسط أسباب التَّعدد؛ وإنما إجمال ما نريد أن نقوله هنا أن الله العليم بأحوال عباده، وما يصلحهم شرعه لمصالح اجتماعية سامية، وأقلها عند المحافظة على العدل الواجب أنه ارتكاب لأخف الضَّررين، وهو المتعة من طريق حلال.

لهذا لا يمكن أن يثبت من طريق القضاء في حق التَّعدد تعسف في استعماله متى تحقَّق العدل الواجب.
نعم؛ قد يتعدَّى الناس فيفعلون ما ليس مشروعًا، وهو التَّزوج مع العجز عن تحقيق العدل، فإذا شاع ذلك بين الناس، ولم تكن لهم من ضمائرهم رقابة على أنفسهم في تنفيذ أوامر الدين، ساغ للقضاء أن يتدخَّل فيمنع من التَّعدد كل من يثبت بالأدلَّة أن حالته المالية لا يستطيع معها أن يَمون نساءه، أو يعدل بينهن.

[1] الزيلعي جـ 6 ص 43 – الزيلعي جـ 5 ص 137 – ابن عابدين جـ 5 ص 58.
[2] وفي الضرر المساوي استثناءات كالضمان عند التعدي، والضرر المضطر إليه.
[3] انظر في هذا الأصل: "المغني" لابن قدامه في البيع، و"نيل الأوطار" في البيع، و"الدر"، وابن عابدين في "الشفعة".
[4] انظر في هذا البحث "الموافقات" جـ 1 في بحث الجيل، وجـ 4 في سد الذرائع، و"تنقيح الفصول" للقرافي في آخر الكتاب - "إعلام الموقعين" في بحث سد الذرائع جـ 3 منيرية.
[5] جـ 3 ص 248 التعزير.
[6] انظر في هذا الأصل: "شرح الزيلعي"، وحاشية ابن عابدين في كتاب الجنايات، و"مغني المحتاج" في كتاب الجراح، و"الدر" وابن عابدين في باب ضمان الأجير.
[7] انظر: "الأحكام السلطانية" لابن أبي يعلى ص 59.
[8] انظر في هذا البحث: "فتح القدير" وابن عابدين في بابي التعزير والقضاء، و"رسالة العرف" للباحث، و"تاريخ الكامل" لابن الأثير في تاريخ عمر.
[9] مثال الامتناع الضار: امتناع المحتكر عن بيع ما احتكره، والناس بحاجة إليه؛ حيث يجير على البيع ويعزر، وامتناع التاجر عن البيع بالثمن المسعر؛ حيث يجبر عليه ويعزر، وامتناع العمال الذين تتوقف عليهم إدارة المصانع الضرورية للدولة كمصانع الأسلحة ومواد البناء والأطعمة؛ حيث يجبرون على العمل بأجر المثل، وامتناع الطبيب الذي تعين لعلاج مرض معين.
[10] المذكرة الإيضاحية للقانون المدني في م 5، 6.
[11] محاضرة الأستاذ زهدي يكن؛ ألقاها في مؤتمر المحامين في بغداد سنة 1958.
[12] "لباب اللباب" لابن رشد المالكي.
[13] فتح القدير جـ 7 ص 78.




رابط الموضوع: https://www.alukah.net/sharia/0/2551/#ixzz3RqbFUcaY

[hano.jimi]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة عبد الله مرشد حسن

رجاء إن أمكن ساعدوني:
أختي الكريمة أسأل هل يمكنني الحصول على رسالة ما جستير بعنوان نظرية التعسف في استعمال الحق عند الإمام الشاطبي معناها مبناها كتاب مطبوع أصله رسالة ماجستير لبدر الدين احمد عماري من كلية الحقوق والدراسات الإسلامية جامعة وهران
إل ذلك هنالك بعض أعداد المجلة الجزائرية للعلوم القانونية والاقتصادية والسياسية وهي العدد 4 للعام 1992 والعدد 4 للعام 2009 والعددين 2+4 للعام 2012م كل هذه فيها مقالات عن التعسف أنهكني البحث لتحميلها مع ان بقية الأعداد متاحة ولا حول ولا قوة إلا بالله
أخوك من اليمن ويحتاج هذه الأبحاث من الجزائر وهو معد رسالة ماجستير عن التعسف في استعمال الحق
شكر الله سعيكم

نظرية التعسف في استعمال الحق في الفقه الإسلامي
أحمد فهمي أبو سنة

مقالات متعلقة

تاريخ الإضافة: 16/5/2008 ميلادي - 11/5/1429 هجري
زيارة: 34649

حفظ بصيغة PDF نسخة ملائمة للطباعة أرسل إلى صديق تعليقات الزوارأضف تعليقكمتابعة التعليقات

النص الكامل تكبير الخط الحجم الأصلي تصغير الخط
Share on favoritesShare on ********Share on twitterShare on hotmailShare on gmailShare on bloggerShare on myspaceShare on diggشارك وانشر
نظرية التعسف في استعمال الحق في الفقه الإسلامي
أحمد الله تبارك وتعالى وأشكره.
ربَّنا آتنا من لدنك رحمة وهيئ لنا من أمرنا رشدًا.
وأصلِّي وأسلِّمُ على سيدنا مُحمَّد سيِّد الفقهاء وإمام المجتهدين وعلى آله وصحبه وسلم.

أما بعدُ؛ فإن الجامع الأزهر قد اشتد حرصه على الاشتراك في أسبوع الفقه الإسلامي لما يحمله من التبعة العظيمة نحو الإسلام، وفقه الإسلام، ولما يرجوه من وضعه في المكان اللائق به واستمداد العدالة منه على يد القضاة والمفتين في البلاد الإسلامية.
وقد تفضل المسؤولون فرغبوا إليَّ أن أشترك في هذا الأسبوع مندوبًا عن الأزهر، وأن ألقي بحثًا فيه، فشكرت لهم هذه الثقة.
وعلى رغم الموانع وضيق الوقت، أوجبت على نفسي الإسهام في هذا الأسبوع، واخترت من بين الموضوعات المقترحة موضوع: "التعسف في استعمال الحق"؛ لأنها نظريَّة يدعى على الفقه القصور فيها.

وقد بذلت جهدي في أبواب الفقه المختلفة متتبعًا آراء الفقهاء، فكانت هذه الثمرة الصغيرة، والله المسؤول أن يوفق العاملين للفقه إلى إنهاضه، وتجلية محاسنه لينتفع المسلمون بما فيه من حق وعدل وإحسان.

السيد الرئيس، أيُّها السادة:
إنَّ الأزهر الذي وقف في قلب البلاد الإسلاميَّة عبر القرون ينشر نور الإسلام، ويصون أصوله وأحكامه، ويذود عنه شُبَه المبطلين، وضلالات المغرضين، ليحييكم تحية من عند الله مباركة طيبة، ويكبر في القائمين بهذا الأسبوع الهمَّة العالية في العرفان بفضل الفقه على الناس منذ القدم في تنظيم الحياة الرَّاقية، وتحقيق العدل بين الناس.

ويعتبر هذا الأسبوع عيده العلمي الأكبر؛ لأنه مؤازرة عظيمة لدعوته، وإظهار للباحثين على محاسن هذا الفقه، وما فيه من موازين الحق وأسباب الرَّحمة، ويرجو مخلصًا أن يكون هذا الأسبوع فاتحة ترحيب من الأمم الإسلاميَّة بهذا الفقه؛ ليتخذوه قانون القضاء وقانون الحياة، فهو شرع الله، وهو رمز الاستقلال الصحيح، وهو المفخرة الكبرى للقوميَّة العربيَّة والإسلاميَّة.

نظريَّة التَّعسف في استعمال الحق في الفقه الإسلامي
تقدمة:
الفقه الإسلامي أظلت رايته بلاد المسلمين في أكبر بقعة عرفها التاريخ على وجه الأرض ثمانين سنة وثلاثمائة وألفًا - صان فيها حقوق الناس، وحفظ مصالحهم فنعموا بعدالة التشريع وعدالة القضاء: ذلك العدل الذي من أجله أرسل الله الرسل، وأنزل الكتب: {لَقَدْ أَرْسَلْنَا رُسُلَنَا بِالْبَيِّنَاتِ وَأَنْزَلْنَا مَعَهُمُ الْكِتَابَ وَالْمِيزَانَ لِيَقُومَ النَّاسُ بِالْقِسْطِ} [الحديد: 25].

جهد القضاء والمفتون من الفقهاء في استنباط الأحكام من مصادر الشريعة كلما نزلت بهم قضية أو حزبهم أمر، فكانوا يحدثون للناس أقضية بقدر ما أحدثوا، ويصونون فيهم المصلحة التي أرادها الله من هذا الدين؛ كما يقول تعالى: {وَمَا أَرْسَلْنَاكَ إِلَّا رَحْمَةً لِلْعَالَمِينَ} [الأنبياء: 107]، فقامت بذلك الحجة البالغة على كمال هذا الدين، وعلى أنه شريعة الناس كافة إلى أن يرث الله الأرض ومن عليها، وقامت بذلك الآية البينة على أن الفقه كائن حي ينمو ويؤتي أكله بإذن الله لتلبية حاجات الحياة ومطالبها على اختلاف ألوان المجتمعات في كل عصر ومصر، ونظرة واحدة إلى تطور الكتب الفقهية من زمن كبار الأئمة المجتهدين ترينا مبلغ الرقي المتزايد والنمو المُطَّرد الذي وصل إليه طالما كان يجلس مع القضاة على كراسي القضاء، ويقعد مع المفتين في المجامع والمساجد.

النظرية:
ونظرية التعسف في استعمال الحق تسميتها بهذا الاسم منقولة عن رجال الحقوق الغربيين؛ ولكنَّ هذه النَّظرية عرفها الإسلام منذ أرسل الله رسوله وأنزل عليه قرآنه واعتنقه الناس دينًا، وطبَّقوه في قضاياهم، وسائر علاقاتهم شريعة محكمة، بيَّن الحق كما بيَّن مصادره وأنواعَ التعدي عليه مباشرة وتسببًا وعمدًا وخطأً، وعن طريق التَّحايل والذَّريعة، فلم يترك قانونه قضية من غير حكم.

ولكن الذين يقرؤون لرجال القانون من الغرب، ولا يقرؤون الفقه الإسلامي دأبوا على أن يُعْجَبوا بكل ما نقلوه عن الغرب على حين يتَّهِمُون الفِقْهَ بقِصَرِ نظرياته، وجُمود أحكامه.

معنى التعسُّف في استعمال الحق:
قسم علماء الشريعة الحقوق إلى ما هو حق العامَّة، وضابطه ما يتعلق به النفع العام للمجتمع من غير اختصاص بأحد؛ كالانتفاع بالطريق العام، والأنهار العامة، والمساجد، وهذا يثبت للناس جميعًا حق الانتفاع به والدفاع عنه، الثاني: الحق الخاص، وهو ما تتعلَّق به مصلحة خاصَّة للفرد؛ كحقِّه في ملكه، أو في ولايته على ولده، وميَّزوا بين الحقَّين: بأنَّ الأول: لا يمكن تمليكه ولا إسقاطُه، والثاني: يمكن تمليكه وإسقاطه.

وما دام التَّعسُّف في استعمال الحق شاملاً للقسمين يمكن إدماجهما في تعريف واحد نستخلصه من الاستعمالات المختلفة للفقهاء، وهو ما يثبت للإنسان استيفاؤه؛ سواء أكان عامَّا أو خاصَّا، وسواء أكان حقَّا متعلقًا بالمال؛ كحق الملك في الأعيان، وحق الانتفاع بالعين المستأجرة أو المستعارة، وحق الحبس في المرهون، أم كان حقًّا غير مالي؛ كحق الولاية للشخص على أولاده، وحق الزَّوجية ومنه حق الطَّاعة لولي الأمر، وحق الشُّورى للأفراد الذين يتأهلون لذلك وغيرهما من الحقوق السياسية.

ولا يأبى الفقه الإسلامي تقسيم فقهاء القانون له إلى شخصي وعيني، فالأول: دين أو عمل أو امتناع عن عمل لشخص على آخر؛ كالثمن المؤجل، ومنفعة الأجير، والامتناع عن الانتفاع بالمرهون أو الوديعة، والحق العيني هو علاقة اختصاص لشخص على شيء في مواجهة الناس جميعًا؛ كحقِّ الملك، وحقِّ التَّصرُّف في المَملوك، وحقِّ الارتفاق بالشرب، والطريق، ووضع الجذوع على حائِطِ الجار.

وأسباب اكتساب هذه الحقوق إمَّا اختياريَّة، وإمَّا جَبْرِيَّة، فالأولى: العقد، والعلم النافع؛ كالفضالة، ومنها ما إذا أنفق على اللقيط بغَيْرِ إذْنِ القاضي عند المالكيَّة، والعمل الضَّار؛ كارتكاب الجرائم، والامتناع الضار.
والسَّبب الجَبْرِي أمران: الأوَّل: أوامر الشارع؛ كالإنفاق على الأولاد، والضرائب من العشر، والخراج، والزكاة، والثاني: هو الإرث.

معنى التَّعسف:
التَّعسُّف في استعمال الحقِّ تعبيرٌ واردٌ إلينا عن الحقوقِيِّين الغربيين، فيجمل بنا أن نعرفه بما أرادوا منه، ثم نتكلَّم عمَّا يقابله في الفقه الإسلامي.
فالتَّعسف في استعمال الحق عندهم هو: استعمال الحق على وجه غير مشروع، فالمفروض أن الحق أمر مشروع ومباح الاستخدام؛ ولكن الذي استعمله نحا في ذلك نحوًا غير مشروع؛ كما سيتبين هذا فيما بعد.

وفرق بين التَّعسف وبين الفعل الضار أو الامتناع الضار؛ لأن الأخيرين أمر غير مشروع، أي ممنوع ومحرم من أول الأمر.
أما التعسف فهو استعمال الحق المشروع على وجه غير مشروع.

أحوال التعسف في القوانين الحديثة:
ذكرت التَّقنينات الحديثة ثلاثة أحوال للتَّعسف في استعمال الحق هي:
الأول: أن يأتي الإنسان بعمل مشروع، ويقصد به الإضرار بالغير من غير أن تكون له مصلحة فيه.
الثاني: أن يأتي بعمل مشروع للحصول على مصلحة ضئيلة له، لا تتناسب مع الضرر العظيم الذي لحق الغير من جراء هذا العمل.
الثالث أن يأتي بعمل مشروع يقصد به تحقيق مصلحة غير مشروعة، وقد نص على هذا القانون المصري في المادة 4، 5؛ والقانون السوري 5، 6.

النظرية والفقه الإسلامي:
هذه النَّظرية مسطورة في صميم الفقه الإسلامي وبارزة في آيات الكتاب وأحاديث السنة بأوسع من معناها في القانون، وهي من المبادئ الكبرى التي حفظت بها الحقوق منذ كان الإسلام.

الأدلة عليها إجمالاً:
الأدلة عليها من القرآن والسنة:
الدليل الأول: قول الله تعالى: {وَإِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ سَرِّحُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَلَا تُمْسِكُوهُنَّ ضِرَارًا لِتَعْتَدُوا} [البقرة: 231].
سبب نزول هذه الآية كما أخرج ابن جرير وابن المنذر، أنَّ رجلاً من الأنصار يدعى ثابت بن يسار طلَّق زوجته حتَّى انْقَضَتْ عِدَّتُها إلا يومين أو ثلاثًا راجَعَها ثُمَّ طلَّقها، فعل ذلك بِها حتَّى مَضَتْ لَها تسعةُ أشْهُرٍ يُضارُّها، فأنزل الله تعالى الآية.

يعني - والله أعلم - إذا طلَّقْتُمُ النِّساء فقارَبْنَ انْقِضاءَ عِدَّتِهن فأمسكوهن بالرجعة؛ بما هو متعارف في الشرع من حسن العشرة، أوِ اتْرُكوهُنَّ حتَّى تنقضي عدتهن، ولا تُراجِعُوهُنَّ مُضارِّين لَهُنَّ بِهذه الرجعة، فيتحقق بذلك عدوانكم عليهن.
وجه دلالة الآية أن الإمساك حق للزوج، وقد ندب الله تعالى إلى استعماله على نحو مشروع وهو الإمساك مع المعاشرة الحسنة، ونهى عن استعماله على نحو غير مشروع، وهو استعماله على وجه المضارة على النَّحو الذي فعله ثابت بن يسار، وهذا بعينه هو إساءة استعمال الحق؛ لأنَّهُ اسْتِعمالُ حقِّ الإمساك: على وجْهٍ غَيْرِ مَشروع.

الدليل الثاني: قال الله تعالى بعد بيان نصيب الإخوة لأم من الميراث: {مِنْ بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصَى بِهَا أَوْ دَيْنٍ غَيْرَ مُضَارٍّ وَصِيَّةً مِنَ اللَّهِ} [النساء: 12].
يعني - والله أعلم - لكل من الإخوة لأم نصيبه بعد أداء دين المورث، وإخراج وصيته، على أن يكون المورث قد أقر بالدين، وأوصى من غير ضرار بورثته، بأن يكون الدين صحيحًا، والوصيَّة لا ضرار فيها.

وجه الدلالة أنَّ الوصية حق للمورث، وله استعماله على وجه مشروع بأن يكون فيه بر بالورثة، ولا يجوز استعماله على وجه غير مشروع بأن يكون إضرارًا بالورثة؛ كأن يوصي بأكثر من الثلث، أو يوصي لأحد الورثة، فالوصية مع الإضرار هي بعينها إساءة استعمال الحق.
الدليل الثالث: ما أخرج أحمد بسنده إلى عبدالله بن مسعود عن النبي - صلى الله عليه وسلم -: ((لعن الله المحلِّل والمحلَّل له))، وما رُوِيَ عن الأوزاعي عنه - صلى الله عليه وسلم - ((يأتي على النَّاس زمان يستحلون الربا بالبيع)).

وما أخرج البخاري عن النُّعمان بن بشير أنه - صلى الله عليه وسلم - قال: ((مثل القائم في حدود الله والواقع فيها؛ كمثل قومٍ استهموا على سفينة، فصار بعضهم أعلاها وبعضهم أسفلها، وكان الذين في أسفلها إذا استقوا من الماء مروا على من فوقهم، فقالوا: لو أنا خرقنا في نصيبنا خرقًا، ولم نؤذ من فوقنا، فإن تركوهم وما أرادوا هلكوا جميعًا، وإن أخذوا على أيديهم نجوا ونجوا جميعًا)).

وجه الدلالة من هذه الأحاديث: أنَّ الزواج والبيع عمل مشروع والزواج لأجل التَّحليل والبيع لأجل الربا عمل غير مشروع، فلما قصد بالمشروع غير المشروع نهى عنه الشارع، وحكم بفساده؛ لأنه تعاون على الإثم، وقد قال تعالى: {وَلَا تَعَاوَنُوا عَلَى الْإِثْمِ وَالْعُدْوَانِ} [المائدة: 2]، ووجه الدلالة من الحديث الثالث أن الذين في أسفل السفينة يستعملون نصيبهم وحقهم؛ لكن لما أرادوا أن يستعملوه على وجه غير مشروع؛ لأنه يضر الجماعة ضررًا عظيمًا لا يتكافأ مع مصلحة شربهم، وترك إيذاء الفريق الأعلى، اعتبره الشارع منكرًا يجب أن يمنعوا عنه، إلى غير ذلك من أدلة يأتي بعضها إن شاء الله.

اشتراكية الحق في الإسلام:
الحقوق الشخصية والعينية ليست مختصة بأصحابها في الإسلام اختصاصًا مطلقًا، وليسوا مستبدِّين في التَّمتُّع بِمزاياها استِبْدادًا عمَّا قد يتبادَرُ من وصْفِها بِالحُقوق الخاصَّة.
بل الواقع أنَّ للجماعة حقًّا عامًّا مشتركًا بينهم، وذلك من ناحيَتَيْنِ:

الأولى: أنَّ تصرُّف الشَّخص فيها مشروعٌ بشَرْط سلامة الجَماعة من ضررٍ يَنْشَأُ عن استعمال هذا الحق؛ كما يشير إلى ذلك حديث الواقع في حدود الله؛ ولهذا أذن للجماعة في منعه عنِ اسْتِعماله للحقِّ استِعْمالاً ضارًّا بِهم، فصاحِبُ الحقِّ يَجِبُ أن ينظُرَ إلى النَّتائِجِ النَّاجِمَة عنِ اسْتِعْمالِه إنْ قَصَدَ الضَّرَرَ، أو ترك الاحتراس، أو أراد تحقيق مصلحة لا تتكافأ مع ضرر الغير أو مصلحة غير مشروعة.

الناحية الثانية: أن الحق كما جعل الله فيه مصلحة فردية لصاحبه، جعل فيه مصلحة اجتماعيَّة لصالح الجماعة؛ لأنه من ثروة الأمَّة التي تعتمد عليها، ولهذا نهى الشخصَ عن إتلاف ماله؛ لأنه إن لم يصبه هو بالخسارة أصاب الجماعة، ولأن الله جعل فيه نصيبًا معلومًا للجماعة كما في الزكاة والعشر والخراج، ويدل على هذا النَّهْي عن الاحتكار والنهي عن رفع الأسعار وحق الجماعة في بيع المال المحتاج إليه على صاحبه عند الغلاء الشديد أو المجاعة.
ويشير إلى هذا الأصل العظيم قول الله تعالى: {وَلَا تُؤْتُوا السُّفَهَاءَ أَمْوَالَكُمُ الَّتِي جَعَلَ اللَّهُ لَكُمْ قِيَامًا} [النساء: 5]، وبهذا تبيَّن أنَّ الحقَّ الخاصَّ فيه جهة عموم نظرًا للوظيفة الاجتماعية التي رتَّبها الشَّارع من النَّاحيَتَيْنِ السَّابقَتَيْنِ.
ولهذا المبدأ ارتباطٌ وثيقٌ بنظريَّة التَّعسُّف في استعمال الحقِّ، من جِهَةِ أنَّ صاحبَهُ يجب أن يشعر بأن لغيره فيه نصيبًا لا يصح الاعتداء عليه.

تفصيل الكلام على التعسف في استعمال الحق في الفقه الإسلامي:
تعريفه:
تبين من دراساتنا لأحكام التَّصرُّفات، وما يعتبر منها مُخالفة، وما لا يعتبر أنَّه يُمكن تعريفه بِما يأتي: هو تصرُّف الإنسان في حقِّه تصرُّفًا غيرَ مُعتاد شرعًا.
ولشرح هذا نقول: الأصل الفقهي العام في المسؤولية إذا تصرَّف الإنسان في حقه.
قرَّر الفقهاء كما في الفقه الحنفي وغيره، أن للإنسان أن يتصرف في ملكه تصرفًا معتادًا ولا يسأل عما يترتب عليه من ضررٍ حينئذٍ، وإنما يسأل عن الضرر إذا كان التَّصرف في ملكه غير معتاد.

ويقصدون بالملك ها هنا الحقَّ؛ بدليل أنَّهم ذكروا من فروع هذا الأصل ما لو سقى أرضه من الأنهار العظام التي ليست مملوكة للأفراد؛ كالنيل، والفرات، أو ساق منها نهيرًا إلى أرضه، قالوا: يجوز ذلك إلاَّ إذا أضرَّ بالعامَّة.

تفريع:
وفرَّعُوا على هذا الأصل أُمُورًا منها ما إذا سقى زرعه فنزت أرض جاره، وتلف بذلك زرع أو بناء إن سقاها سقيًا معتادًا بأن سقاها قدر ما تحتمله عادة لم يضمن وإن سقاها قدرًا لا تحتمله ضمن.

ومنها ما إذا أحرق حصائِدَهُ في أرضٍ مَملوكة أو مستأجرة، فاحترق بذلك شيء لجاره لم يضمن لأنه تصرف في حقه تصرفًا معتادًا، وإن كانت الرياح مضطربة عند الإحراق فأحرقت شيئًا لغيره ضمن، لأنَّه يَعْلَمُ أنَّ النَّار لا تستقرُّ فكان مستعملاً لِحقِّه استعمالاً غير معتاد؛ أي فكان متعديًا.
ومن هذا يتبيَّن حُكْمُ الفِقْهِ فيما لو حَفَرَ بئرًا في مِلْكِه فغاض الماءُ من بئر جاره، أو أدار آلةً إدارةً مُعتادة فتأذَّى السُّكَّان بضوضائها، وهو أنه لا يضمن الضرر؛ لأنه تصرف معتاد.

وحُكْمُ هذا الأصلِ يسري على مَنْ قامَ بِعَمَلٍ لغيره بناءً على عقد أو إذن كالطبيب والقاضي ومنفذ الأحكام؛ إذا سلك الطريق المعتاد في عمله فتخلف عن ذلك ضرر: لا يضمن وإن جاوزه ضمِن، ولهذا قالوا: إن الختان والفصاد إذا هلك الغلام والمريض بجرحهما المعتاد لا يضمنان[1]، وإن جاوزاه ضمنًا، وكذلك القاضي إذا ظهر أنه حكم بغير الحق، والمنفذ للعقوبة كالسجان والجلاد إذا تخلَّف عن قيامه بعمله المعتاد ضرر، ويشير إلى هذا قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: ((إنما أنا بشر مثلكم، وإنكم تختصمون إلي، ولعل أحدكم أن يكون ألحن بحجته من بعض؛ فأقضي له على نحو مما أسمع، فمن قضيت له بشيء من حق أخيه فلا يأخذه)) الحديث، حيث لم يعتبر خطأ القاضي تعدِّيًا بعد ما تحرى في عمله وجه الصواب.
وتصرف الإنسان في حقه تصرفًا غير معتاد هو جماع مسائل التعسف في استعمال الحق.

أصول مسائل الإساءة في استعمال الحق
ويمكن حصر أصول مسائل التعسف في استعمال الحق بالاستقراء في أربعة:
الأصل الأول:
ما إذا استعمل حقَّهُ لا يقصد من ذلك إلا الإضرار بغيره، وليست له مصلحة فيه، وذلك كمن يدعي على آخر جريمة أو عملاً غير لائق، لا يقصد بذلك إلا الإضرار به، هذه الدعوى لا تسمع، ويعزر المدعي إذا ثبت ذلك بالقرائن، وفي فقه المالكية - كما في "التبصرة" - لو ادعى الصعاليك على أهل الفضل دعاوى باطلة، وليس غرضهم من هذا إلا أن يشهروا بهم ويوقفوهم أمام القضاء للإيلام والامتهان لا تسمع الدعوى ويؤدَّب المدعي.
ومن ذلك ما إذا أراد الزوج أن يسافر بزوجه إلى بلد بعيد، وهو غير مأمون عليها، لا يريد بذلك إلا الإضرار بها وإيذاءها أو سلب مالها، فيقضى بمنعه من السفر بها للإضرار، وقد قال تعالى: {وَلَا تُضَارُّوهُنَّ لِتُضَيِّقُوا عَلَيْهِنَّ} يعنِي: لا تضاروا المعتدَّات في السكنى؛ فالزوجات أولى ألا تضاروهن، والأصل في مسائل هذا الباب تحريم إمساك المعتدة بقصد الإضرار بها، وتحريم وصية الضرار وبطلانها، وتحريم طلاق المريض ليفر به من ميراث زوجته؛ فتقاس سائر مسائله عليهما لاتحاد العلة، وهي قصد الإضرار.

الأصل الثاني:
أن يستعمل الإنسان حقًّا يقصد به تحقيق مصلحة له فتترتب عليه مفاسد وأضرار لاحقة بالغير، وهي أعظم من هذه المصلحة أو مساوية[2] لها، وذلك كاحتكار ما يحتاج إليه الناس في أوقات الغلاء أو القحط يقصد به البيع بثمن مرتفع، فإن المحتكر يريد من ذلك مصلحة الربح الكبير؛ لكن يترتب على هذا ضرر عظيم يلحق الجماعة، ولهذا قال - صلى الله عليه وسلم -: ((الجالب مرزوق والمحتكر ملعون))، ومن هنا يمنع من الاحتكار ويباع عليه ما احتكره بثمن المثل إن امتنع من البيع.

ومن ذلك إغلاء التجار السعر على الناس بحيث يصل إلى ضعف قيمة السلع، فإن تقدير البائع لثمن مبيعه حق له، ولكن استعماله على هذا النحو، وإن حقق مصلحة له، فقد نشأت عنه مفاسد عظيمة بالجماعة، ولذلك قال الحنفية والمالكية: إذا عجز ولي الأمر عن رد التجار إلى الأسعار العادية بكُلِّ الوسائل أزال هذا الضرر بالتسعير بمشورة أهل الخبرة، وقد ثبت هذا بالمصلحة المرسلة لدفع الضرر عن الجماعة، وقال الشافعية وبعض الحنابلة بمنع التسعير واستدلوا بما روي أنه قيل للنبي - صلى الله عليه وسلم -: ألا تسعر لنا؟ فقال: ((إن الله هو المسعر القابض الباسط))، وأجاب القائلون بالتَّسعير بأن الحديث كان فتوى في واقعة خاصة بسبب خاص، فلا تدل على عموم الحكم، فإن امتنع التاجر من البيع بالسعر المحدد بيع عليه كما يباع المال على المدين وفاء للدين.

ومنه تلقي التاجر للوافدين إلى السوق من أهل الريف والبادية، وشراء ما جلبوه بالثمن الرخيص لبيعه لأهل المدينة غاليًا؛ حيث يضر ذلك بأهل المدينة وبالوافدين، وقد نهى عنه النبي - صلى الله عليه وسلم - قال: ((ولا تلقوا الركبان للبيع)).
ومنه بيع السلاح في أيام الفتنة، أو لقطاع الطريق، وبيع العصير ممن يتخذه خمرًا، وبيع الحاضر للبادي، حيث قال الإمام أحمد ببطلان هذه العقود لرجحان المفسدة.
والمسائل المنصوص على حكمها مِمَّا قدمنا أصل في هذا النوع، فيثبت الحكم لنظائرها بالقياس، وإن شئت أثبته بالمصلحة إن تعذر القياس.

الأصل الثالث:
أن يستعمل حقه المشروع عقدًا أو غيره يقصد به تحقيق غرض غير مشروع مغاير للغرض الذي وضعه له الشارع.
وهذا كالبيع الذي يقصد به الربا، ومن هنا نهى النبي - صلى الله عليه وسلم - عن بيع وسلف؛ لأنه يؤدي إلى الربا كأن يبيع سوارًا يساوي أربعمائة بخمسمائة على أن يقرضه البائع أربعمائة، فإن هذا العقد يؤول إلى ربا النسيئة، وهو أخذ تسعمائة ليردها ألفًا.

وكبيع العينة لأنه يؤدي إلى الربا أيضًا، وهو شراء ما باع بثمن أقل من الثمن الذي باع به قبل قبض الثمن، حيث تكون زيادة الثمن المؤجل ربا.
ومنه زواج التحليل فإن الزواج موضوع للعشرة الدائمة وتكوين الأسرة، وقصد به عمل مؤقت مذموم عند الله، وقد تقدم تحريمه بالحديث الكريم.
ومنه البيع الذي قصد به إسقاط الشفعة، وهبة المال التي قصد بها الواهب إسقاط فريضة الزكاة أو الحج، فما ثبت بالنَّصِّ في هذا الباب يعتبر أصلاً وغيره يقاس عليه[3].

هذه الأنواع الثلاثة مبنيَّة على قاعدة سدِّ الذَّرائع، وزيادة على ما تقدم من الأدلة نذكر أنَّ الأنواع السابقة للتعسف في استعمال الحق مبنية على أصل عظيم من أصول الشريعة، وهو سد ذرائع الفساد.
وضابطُها أنَّ الشَّارع إذا حرم شيئًا حرَّم وسائِلَهُ المُفْضِية إليه، وهذا يتحقَّق فيما إذا أفضَت الوسيلة إلى ضرَرٍ مَقصودٍ أو إلى مَصلَحةٍ معها مفسدةٌ تُساوِيها، أو تترجَّحُ عليْها، أو إلى غرض حرَّمه الشارع كالربا والزنا، وبالجملة: إذا أفضت إلى إسقاط الواجبات وإحلال المحرمات.

وهذا الأصل تثبته أدلة كثير في الشريعة؛ منها قوله تعالى: {وَلَا تَسُبُّوا الَّذِينَ يَدْعُونَ مِنْ دُونِ اللَّهِ فَيَسُبُّوا اللَّهَ عَدْوًا بِغَيْرِ عِلْمٍ} [الأنعام: 108]، فإنَّ مفسدةَ سبِّهم للإله الحقِّ أعظم من مصلحة سبِّ الأصنام المباح، فمنع السب المباح لذلك، ومنها قوله تعالى: {وَلَا يَضْرِبْنَ بِأَرْجُلِهِنَّ لِيُعْلَمَ مَا يُخْفِينَ مِنْ زِينَتِهِنَّ} [النور: 31]، حيثُ حرَّم الضرب المباح لما فيه من إثارة الميول الخسيسة، ومنها تَحريم البيع عند نداء الجمعة؛ لأنَّ مفسدة الانشغال عن الصلاة أعظم من مصلحة البيع، ومنها تَحريم الجمع بين المرأة وعمتها أو خالتها؛ لأن مفسدة قطيعة الرحم أعظم من مصلحة الزواج، ومنها امتناعُه - صلى الله عليه وسلم - من قتل المنافقين حيث علل ذلك بقوله: ((لا يتحدث الناس أنَّ مُحمَّدًا يقتل أصحابه))؛ لأن مفسدة تنفير الناس من الإسلام ونبي الإسلام أعظم من مصلحة القتل.

وقد أطلنا بعض الشيء في ذكر الأدلة؛ ليظهر ظهور النهار أنَّ ما يخاله الناس قواعد قانونية مبتكرة لأهل الغرب هو من ضروريات الشريعة المحكمة.
وهذه الأنواع كذلك مبنيَّة على أصل آخر وهو أن الحيل التي تؤدي إلى إسقاط واجب؛ أو إحلال محرم تقع باطلة.
تدل عليه كثرة من الأدلَّة منها قول النبي - صلى الله عليه وسلم -: ((لعن الله اليهود: إن الله لما حرم عليهم شحوم الميتة جملوها - أي أذابوها - فباعوها وأكلوا ثمنها))[4].

الأصل الرابع:
أن يستعمل الإنسان حقه لكن دون احتراس وتثبت فيما يمكن فيه الاحتراس، فيفضي هذا إلى الإضرار بالغير.
وذلك كما إذا أراد أن يصيد طيرًا فطاش سهمه وأصاب إنسانًا أو حيوانًا بضرر، فإن الصيد حق مباح، ولكنه لم يحترس في استعماله له، ولم يتثبت فأدى إلى ضرر الغير، وهو المعروف بالخطأ في الفعل، وكما إذا ضرب دابة غيره يظن أنها دابته فأعطبها، أو قطف ثمر غيره يظن أنها ثمره، وهو المعروف بالخطأ في القصد، وهذا تعسف في استعمال الحق لانطباق تعريفه عليه.

وحكمه ضمان هذا الضرر إنسانًا أو حيوانًا؛ لأن القرآن يدل على تضمين المخطئ كما في قوله تعالى: {وَمَنْ قَتَلَ مُؤْمِنًا خَطَأً فَتَحْرِيرُ رَقَبَةٍ مُؤْمِنَةٍ وَدِيَةٌ مُسَلَّمَةٌ إِلَى أَهْلِهِ} [النساء: 92].
ومن ذلك سائق السيارة إذا صدمت إنسانًا فقتلته أو مالاً فأتلفته؛ لأنه استعمل حقه في قيادتها لكنه لم يحترس، ومن ذلك ما لو استعمل في الدفاع الشرعي سلاحًا لا تدعو إليه ضرورة الدفاع فأدَّى إلى ضَرَرٍ فإنَّه يضمنه، وفي "الدر" لابن عابدين[5]: المرأة إذا أريدت بسوء، والزوج إذا وجد رجلا مع امرأته، وأمكن الدفع بالصياح أو بالضرب بما دون السلاح فاستعمل السلاح ضمن الضرر المترتب عليه.

لكن محل ضمان الضرر في هذا الأصل إذا أمكن الاحتراس عنه عادة، أما إذا لم يمكن فلا ضمان كالطبيب إذا أجرى جراحة على النحو المعتاد بين الأطباء فتلف بها إنسان، وذلك لاختلاف طبائع الناس واحتمالهم للجراحات.
أما إذا أمكن الاحتراس فإنه يكون مقصرًا؛ كالحمال إذا زلقت رجله فأتلف ما يحمله، والكواء إذا أحرق الثوب الذي يكويه[6].

وقاعدة الحنفية في هذه المسألة أن الإنسان إذا أتى بمباح فترتب عليه ضرر بالغير ضمن؛ لأن استعمال المباح مشروط بالسلامة، والضرر دليل عدم الاحتراس، وذلك كالمرور في الطريق وضرب الزوجة لترك الطاعة، وإن فعل واجبًا عليه فترتب عليه ضرر لا يضمن كمنفذ الأحكام والفصاد الذي يعمل بالأجرة؛ لأنه مسلط على ذلك إلا إذا تجاوز ما أمر به أو أمكن الاحتراس عن الضرر فحينئذ يضمن، وقال الشافعي: يضمن في تنفيذ الأحكام ومن الزيلعي (جـ 3 ص 211) وابن عابدين في الإجارة.

وقد يبدو غريبًا ذكر الأصل الرابع في أنواع التعسف، ولكننا رأينا هذا لأنه ينطبق عليه تعريفه، وإلا فالكل في نظر الفقه من باب التعدي على سبيل التسبب.

التعسف في استعمال السلطة:
رجال السلطة التنفيذية يتصرفون بالوكالة عن ولي الأمر في حدود الأحكام المشروعة، لذلك لا يجوز لهم أن يفعلوا ما يخالف الشريعة، ولا أن يفعلوا ما لم يفوضوا فيه، فإن فعلوا شيئًا من هذين اعتبر ذلك إساءة في استعمال حُقوقِهِم، وترتَّب عليه إزالة ما لزمه من الضرر فإذا اغتصبوا مال الأفراد وضمُّوه إلى ملك الدولة أو حصَّلُوا ضرائب ظالمة لبيت المال ردت إلى أصحابها وإذا عاقبوا أحدًا بغَيْرِ جريمةٍ أدبوا، ما لم يكن ترتب الضرر عن اجتهاد كاجتهاد القاضي، وفي ذلك يقول عمر بن الخطاب - رضي الله عنه -: "إذا رأيتم في اعوجاجًا فقوموني"، وكان - رضي الله عنه - يرسل المفتشين إلى الولايات لمراقبة عماله، وصح عنه أنه عزل سعد بن أبي وقاص لما شكاه أهل الكوفة؛ ومن أجل ذلك أنشئتْ مَحاكم المظالم في خلافة عبدالملك بن مروان لإنصاف أفراد الشعب من ظلم الحاكمين[7].

ولهذا نرى أن تقنين العقوبات في البلاد الإسلامية هو احتياط لدرء مفاسد التعسف في استعمال الحق الذي قد يقع من القضاة؛ لأن العقوبات على الجرائم فيما عدا الحدود والقصاص كلها راجعة إلى التعزير، والعقوبات التعزيرية متفاوتة كما أن الجرائم متفاوتة، فالقاضي ما لم يكن خبيرًا بأحوال الناس وما يصلحهم، متشبِّعًا بالعدالة، بعيدًا عن الأغراض والغايات، كثيرًا ما يقع منه الشطط في تقدير الجريمة وتحديد العقوبة، فكان التقنين هو الضمان الصحيح للعدل بين الناس، وقد اتخذت الوسائل قديمًا للمنع من التَّعسُّف كالحجر على الطبيب الجاهل والمفتي الذي يفتي الناس بالحيل الباطلة وكالحجر على المديان[8].

التَّكييف الفِقْهِي للتَّعَسُّف في استعمال الحق:
عرفنا أن أنواع التعسف أربعة، وأن الثلاثة الأولى منها مبنية على قاعدة سد الذرائع التي تقول: إن المشروع إذا أدى إلى محظور كان محظورًا، أو المباح إذا أدى إلى حرام كان حرامًا.
والرابع كذلك استعمال محظور لما جاوره من عدم الاحتراس.

وبناء عليه يكون المتعسف في استعمال الحق قد تسبَّبَ في أمر مَحظورٍ، فيُعْتَبَرُ مُتَعَدِّيًا بطريق التسبب؛ لتقصيره عند استعمال حقه، بقصد الضرر أو بالسعي في حصول مفاسد غالبة أو في تحقيق أغراض غير مشروعة أو لعدم الاحتراس، فيكون مسئولاً عن هذا التقصير وترتب عليه حكم مرتكب المحظور، وهو في كل شيء بحسبه كما يأتي، فلا فرق في حكم الشريعة بين من يأتي بما هو محظور من أول الأمر؛ كالضرب والغصب، ومن يأتي بمشروع أدى إلى محظور نتيجة التقصير، كل تتعلق به مسئولية المخالفة.
وبِهذا يتبيَّن أنَّ التَّعسُّفَ في استعمال الحقِّ في حكم الفِقْهِ هو من الفعل الضارِّ أو الامتناع الضَّارِّ أو العقد المحرم[9].


الأحكام المترتبة على التعسف:
وحكم التعسف إما التعويض إذا أدى إلى إتلاف مال أو نفس كمن حفر في ملكه بجوار حائط جاره فانهدمت، وإما الإبطال إذا كان في التعاقد كوصية الضرار وبيع العينة، وإما رفع الضرر؛ كبناء المالك ملاصقًا لجاره فسدَّ عليه نوافذ الضوء والهواء، وكجباية ضرائب ظالمة ومنع المحتكر، وإما التعزير؛ كما في دعاوى التشهير، وإما المنع من ممارسة الحق المتعسف في استعماله؛ كما في منع الزوج من السفر بزوجه إذا قصد به إيذاءها، والحجر على المديان، والمفتي المحتال على المحرمات، والطبيب الجاهل.

وفاء النظرية في الفقه الإسلامي ووضوحها:
لعلنا تبيَّنا من العرض السابق أن هذه النظرية غدت مستوعبة لجميع حالات التعسف، واضحة المعالم لبنائها على أصول مضبوطة لا اضطراب فيها، فإن مبنى الأصل الأول وهو قصد الضرر، وإن كان أمرًا شخصيًّا لكن يمكن كشفه بالقرائن الظاهرة، والأصل الثاني مبني على مقياس مادي، وهو الموازنة بين المصلحة والمفسدة، والأصل الثالث معياره معرفة النظم الإسلامية والاجتماعية والاقتصادية والسياسية، فكل عمل مأذون فيه يراد به تحقيق غرض يخالف هذه الأنظمة يعتبر من التعسف كمن أهدى ويريد الرشوة أو اشترى ويريد الربا أو تطوع للجندية ويريد التجسس على أنظمة الجيش، والأصل الرابع مبني على عدم الاحتراس من الضرر وهو واضح يكاد يدل على نفسه.

أما القوانين الأجنبية التي يقال عنها: إنها تقدمية وافية، فإنها لم تعرف هذه النظرية إلا في هذا العصر، ومع هذا فهي فيها ناقصة وغامضة، فالقانون السويسري يبنيها على سوء النية وكفى، والقانون الروسي يبنيها على مخالفة الأغراض الاجتماعية والاقتصادية لا غير.
ولهذا أحسن واضعو القانونين: المصري، والسوري في استمدادها من الفقه الإسلامي[10] لأنهم وجدوها فيه تَجمع بين الوضوح والوفاء بخلاف القانون اللبناني؛ فإن جسران الفرنسي - واضع هذا القانون - استمدَّها من القوانين الغربية[11]؛ ولهذا جاءت فيه ناقصة.

ملاحظة:
لكن يلاحظ على القانونين المصري والسوري أنهما قصرا أحوال التعسف على الثلاثة الأولى، وتركا حالة التعسف بسبب عدم الاحتراس مع أنَّ معنى التعسف فيها أوضح.

إثبات التعسف في استعمال الحق أمام القضاء:
يثبت التعسف أمام القضاء بجميع الطرق المثبتة للحق غير أن تكييفه يتوقف إلى حد كبير على الظروف المحيطة بالقضية، وعلى عرف الجماعات؛ فقد يكون استعمال الحق تعسفًا في بيئة دون أخرى، وضررًا في حال دون حال، وذلك كرفع صوت المذياع إذا كان في السوق العامة أو في الأحياء الآهلة بالسكان وبين سكان البادية أو الحاضرة.

ولما كان سوء النية والتحايل لتحصيل المفاسد والأضرار هما أكثر أسباب التعسف وجب على القاضي أن تكون له خبرة واسعة بقرائن الأحوال وفقه نافذ بأحوال الناس الاجتماعية؛ ليجمع منها أدلة قصد الإضرار ويكتشف التحايل باستعمال المباحات على الوصول إلى المحرمات والأغراض غير المشروعة، نعم، هناك حالات نصب الشارع عليها علامات ظاهرة؛ كالطلاق في مرض الموت لأجل الفرار من ميراث الزوجة ووصية الضرار.

بعض تطبيقات لمبدأ الإساءة في استعمال الحق:
1 – حق الوكيل في عزل نفسه:
الوكالة من العقود غير اللازمة؛ فلكل من الوكيل والموكل حق العزل.
وبناء على هذا قد يستعمل الوكيل حقه، فيفاجئ الموكل بعزل نفسه في وقت يعجز عن القيام بما وكل فيه أو عن التوكيل به؛ كالمرافعة في قضية قرب موعد نظرها، وهي محتاجة إلى دراسة واسعة وكالقيام بعمل ضروري عاجل والموكل غائب.

وهذا في نظر الفقه تعسف في استعمال الحق؛ لأنه إضرار عظيم بالموكل بقصد أو بغير قصد، وقد رأينا أبا حنيفة يشترط في عزل أحد الطرفين علم الطرف الآخر منعًا من الإضرار لجواز أن يكون الوكيل تصرف لصالح الموكل تصرفات فيها تبعات مالية ولجواز أن ن تكون هناك أعمال في تركها تغرير بالموكل وإضرار به.
وبناء على هذا فقواعد مذهبه تقضي ببقاء الوكالة وإلزام الوكيل بإنجاز ما وكل فيه دفعًا للضرر وتأديبه إن فرط، وعلى أن الوكيل بالأجر ليس له أن يعزل نفسه قبل إنهاء ما وكل به[12] عما في السمسار فإنَّه وكيل يعمل بالأجر[13].

2 – حق الخطيب في فسخ الخطبة:
الخطبة وعد بالزواج وإخلاف الوعد بعذر مشروع، وعلى هذا ففسخ الخطبة بسبب جائز؛ كالمرض المعدي أو المانع له من المعاشرة الزوجية، وعجز الزوج عن دفع المهر، والخلاف المستحكم بين الخطيبين أو أسرتيهما، وإن كان الفسخ من غير سبب كان إخلافًا للوعد من غير عذر بل كان إخلافًا ضارًّا؛ لأن الناس عادة يعلمون بالخطبة ويركنون إليها فينصرف عن الخطبة من يفكر في الزواج منها، فإذا فَسَخَ الخطيب من غير سبب فقد فوَّت عليها فُرَصَ الزَّواج التي كانت سانحة، ونشر حولها الشائعات في أسباب الرفض، الأمر الذي تثور له النفوس وترتكب بسببه الجرائم، ولاسيما في هذا الزمن الذي فسدت فيه الأخلاق وكثرت الظنون السيئة فتتعطل بذلك مصلحتها الأساسية التي أعدها الله لها.
وإخلاف الوعد إذا ترتب عليه أمثال هذه المفاسد كان منكرًا يجب تغييره ومعصية يستحق فاعلها التعزير عليها.

تكييف الفسخ بلا سبب:
وعليه فللقاضي أن يعاقب الفاسخ لا على مبدأ تعويض الضرر، بل على مبدأ التعزير على الإتيان بهذا المنكر وهو إخلاف الوعد المستتبع للمفاسد، والتلاعب بمصالح الناس وأعراضهم لأن التعزير ثابت على كل فعل أو قول فيه إيذاء للمسلم بغير حق زجرًا للناس عن ارتكاب المفاسد والمضار واستصلاحًا لهم لقوله - صلى الله عليه وسلم -: ((مَن رأى منكم منكرًا فليغيره بيده))، وهو خطاب لأولياء الأمر، وهذا المبدأ إذا عمل به حمل الذين يريدون الخطبة على الإمعان في التروي قبل الإقدام عليها، وعلى أن يفرقوا بين العدول عن شراء سلعة تم الوعد بشرائها، وفسخ خطبة فتاة كريمة على نفسها وعلى قومها.

3 – حق الطلاق:
الطلاق أبغض الحلال إلى الله، لكنه مشروع عند الحاجة كعدم عفة الزوجة، بل قال بعض الفقهاء بوجوبه حينئذ، خشية أن تفسد فراشه وتدخل عليه من ليس من أولاده، ولئلا يقع تحت طائلة اللعنة الواردة في الديوث الذي لا يغار على حريمه.
ومن واضع الحاجة سوء خلقها في معاملة الزوج أو معاملة الناس، وتضرر الزوج بها في الحياة الزوجية العاطفية لمرض بها أو لعدم انسجام في الطباع، وتفريطها في حقوق الله، وهي لا تطيعه في أدائها حتى لا يعاشر امرأة عاصية، ومن الأسباب عقمها إذا لم يستطع أن يتزوج بأكثر من واحدة.

فإذا وقع الطلاق لغير حاجة كان مبغضًا إلى الله، ولا سيما إذا كانت الزوجة ذات أولاد منه أو كانت فقيرة، وقد رتَّبتْ حياتَها على العيش معه.
وعند هذا لا ننكر أن الزوج قد يسيء استعمال حقه فيه لما يترتب عليه من الإضرار بالزوجة.
هل يجوز المَنْع من إيقاعه إلاَّ بِإذن القاضي؟
وبعض الناس يريد أن يتَّخذ من مبدأ التعسف في استعمال الحق سبيلاً إلى المَنْع من إيقاعه إلا بإذن القاضي.

وعندنا أنَّ هذا خطأ؛ لأنَّ إثبات التَّعسف في الطلاق هو إثبات أنَّ الزوج أوقعه من غير حاجة مشروعة تدعو إلى إيقاعه، والقضاء لا يستطيع إثباته بطُرُقه المعروفة ومعاييره الصَّحيحة؛ لأنَّ الكثير من أسباب الرخصة في الطَّلاق التي شرحنا بعضها: خفي لا يستطيع المسلم ذكره لأنَّ الله تعالى يحب الستْر على عباده، وفتح هذا الباب قد يؤدي إلى المُصارحَة بأشياء هي من السرية والخطورة بحيث يضر الزَّوجة إعلانها؛ بل قد يضطر الزَّوج الذي لا خلاق له إلى انتحال أسباب كاذبة ضارَّة بالمرأة، ولا يستطيع القضاء الوقوف عليها، وماذا يفعل القاضي إذا قال الزوج: إني أكرهها، وإن أمسكتُها أمسكتها على بغض ومضارَّة.

الحقُّ أنَّ عقدة الزَّواج عاطفية بناها الله على المودَّة والألفة فمن الطَّبعي في الغالب ألا يترك الزَّوج زوجته التي أحبها وسكن إليها وأنفق في سبيلها، إلا لداع قد يستتبع المقام معه من المضار ما لا يعلمه إلا الله، ويشعر الزَّوج حأحعندئذٍ أنَّ بيتها جحيم لا يُطاق، والمعروف في الشريعة أن المرأة إذا كرهت زوجها كان لها أن تفتدي منه بمالها ليفارقها؛ كما قالت جميلة امرأة ثابت بن يسار لرسول الله - صلى الله عليه وسلم -: ((إني أخاف الكفر في الإسلام لشدة بغضي إياه))، فماذا يكون الحال إذا اشتد بغضه لها، ومنعه القاضي من تطليقها؛ لأنه لم تقم لديه مبررات للطَّلاق؟ ولئن كان البُغض من المبررات عند القاضي فلكل واحد من الأزواج أن يدَّعيه.

وعليه فأقل حالات الطَّلاق عندئذٍ أن يكون ارتكابًا لأخف الضَّررين، والأحوال القليلة التي قد يفسد فيه تقدير الزَّوج، المجتمع مضطر إلى تحملها إذ لا سبيل إلا هذا.
والذي ينبغي لتلافيها هو إصلاح المجتمع، وإشاعة مبادئ الإسلام الصحيحة بين أهله بجميع الطُّرق الممكنة.

4 – حق تعدُّد الزَّوجات:
تعدد الزَّوجات مشروع قطعًا إلاَّ عند خوف الزَّوج أن يظلم من في عصمته، فعندئذ لا يكون حقًّا له، والظلم المانع هو الظلم في الإنفاق، أو في الإقامة عند الزَّوجة، أمَّا المحبة وميل القلوب فأمره إلى الله، وقد بيَّن سبحانه وتعالى أنَّه خارج عن استطاعة البشر، قال تعالى: {وَلَنْ تَسْتَطِيعُوا أَنْ تَعْدِلُوا بَيْنَ النِّسَاءِ وَلَوْ حَرَصْتُمْ} [النساء: 129]، والدَّليل على أنَّ العدل المشروط في الآية ليس هو المحبَّة التي أخبر الله عنها أنها غير مستطاعة قول النَّبي - صلى الله عليه وسلم -: ((اللهم إنَّ هذا قسمي فيما أملك فلا تؤاخذني فيما تملك ولا أملك))، يعني ميل القلب.

والتَّعدد مشروع لحاجات اجتماعيَّة وعاطفيَّة لا يستطيع بنو الإنسان الاستغناء عنها، والذين منعوا التَّعدد بالقانون والقضاء وقعوا فيه من طريق السر والجريمة، وليس هنا بسط أسباب التَّعدد؛ وإنما إجمال ما نريد أن نقوله هنا أن الله العليم بأحوال عباده، وما يصلحهم شرعه لمصالح اجتماعية سامية، وأقلها عند المحافظة على العدل الواجب أنه ارتكاب لأخف الضَّررين، وهو المتعة من طريق حلال.

لهذا لا يمكن أن يثبت من طريق القضاء في حق التَّعدد تعسف في استعماله متى تحقَّق العدل الواجب.
نعم؛ قد يتعدَّى الناس فيفعلون ما ليس مشروعًا، وهو التَّزوج مع العجز عن تحقيق العدل، فإذا شاع ذلك بين الناس، ولم تكن لهم من ضمائرهم رقابة على أنفسهم في تنفيذ أوامر الدين، ساغ للقضاء أن يتدخَّل فيمنع من التَّعدد كل من يثبت بالأدلَّة أن حالته المالية لا يستطيع معها أن يَمون نساءه، أو يعدل بينهن.

[1] الزيلعي جـ 6 ص 43 – الزيلعي جـ 5 ص 137 – ابن عابدين جـ 5 ص 58.
[2] وفي الضرر المساوي استثناءات كالضمان عند التعدي، والضرر المضطر إليه.
[3] انظر في هذا الأصل: "المغني" لابن قدامه في البيع، و"نيل الأوطار" في البيع، و"الدر"، وابن عابدين في "الشفعة".
[4] انظر في هذا البحث "الموافقات" جـ 1 في بحث الجيل، وجـ 4 في سد الذرائع، و"تنقيح الفصول" للقرافي في آخر الكتاب - "إعلام الموقعين" في بحث سد الذرائع جـ 3 منيرية.
[5] جـ 3 ص 248 التعزير.
[6] انظر في هذا الأصل: "شرح الزيلعي"، وحاشية ابن عابدين في كتاب الجنايات، و"مغني المحتاج" في كتاب الجراح، و"الدر" وابن عابدين في باب ضمان الأجير.
[7] انظر: "الأحكام السلطانية" لابن أبي يعلى ص 59.
[8] انظر في هذا البحث: "فتح القدير" وابن عابدين في بابي التعزير والقضاء، و"رسالة العرف" للباحث، و"تاريخ الكامل" لابن الأثير في تاريخ عمر.
[9] مثال الامتناع الضار: امتناع المحتكر عن بيع ما احتكره، والناس بحاجة إليه؛ حيث يجير على البيع ويعزر، وامتناع التاجر عن البيع بالثمن المسعر؛ حيث يجبر عليه ويعزر، وامتناع العمال الذين تتوقف عليهم إدارة المصانع الضرورية للدولة كمصانع الأسلحة ومواد البناء والأطعمة؛ حيث يجبرون على العمل بأجر المثل، وامتناع الطبيب الذي تعين لعلاج مرض معين.
[10] المذكرة الإيضاحية للقانون المدني في م 5، 6.
[11] محاضرة الأستاذ زهدي يكن؛ ألقاها في مؤتمر المحامين في بغداد سنة 1958.
[12] "لباب اللباب" لابن رشد المالكي.
[13] فتح القدير جـ 7 ص 78.




رابط الموضوع: https://www.alukah.net/sharia/0/2551/#ixzz3RqbFUcaY

https://www.alukah.net/sharia/0/2551/

[hano.jimi]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة عبد الله مرشد حسن

رجاء إن أمكن ساعدوني:
أختي الكريمة أسأل هل يمكنني الحصول على رسالة ما جستير بعنوان نظرية التعسف في استعمال الحق عند الإمام الشاطبي معناها مبناها كتاب مطبوع أصله رسالة ماجستير لبدر الدين احمد عماري من كلية الحقوق والدراسات الإسلامية جامعة وهران
إل ذلك هنالك بعض أعداد المجلة الجزائرية للعلوم القانونية والاقتصادية والسياسية وهي العدد 4 للعام 1992 والعدد 4 للعام 2009 والعددين 2+4 للعام 2012م كل هذه فيها مقالات عن التعسف أنهكني البحث لتحميلها مع ان بقية الأعداد متاحة ولا حول ولا قوة إلا بالله
أخوك من اليمن ويحتاج هذه الأبحاث من الجزائر وهو معد رسالة ماجستير عن التعسف في استعمال الحق
شكر الله سعيكم

التعسف في استعمال الحق

* مضمونه : لايجوز للشخص و هو يستعمل حقه أن يتعسف في استعماله

* أساسه : الفقه الإسلامي يري أن أساس مبدأ عدم التعسف في استعمال الحق أن الحق في ذاته منحة من الخالق فينبغي ان يقيد بالغاية التي منح من أجلها ، ويكون استعمال الحق غير مشروع كلما وقع خارج حدود هذه الغاية .

أما فقهاء القانون فيرون المبدأ حلقة وصل بين المذهب الفردي ( الذي يوسع من دائرة الحق ) و بين المذهب الاجتماعي ( الذي يضيق من دائرة الحق ) .

* معايير التعسف :

يعتبر صاحب الحق متعسفا في استعمال حقه كلما توافر في حقه معيارا من المعايير التالية :

1 – قصــــــــــــــــــــــد الإضـــــــــــــــــــــــــــرار :

معناه: و بموجب هذا المعيار يعتبر صاحب الحق متعسفا في استعماله كلما اتجهت نيته ( قصده ) إلى إلحاق الضرر بالغير من وراء استعمال الحق و لو كان صاحب الحق يجني مصلحة من وراء هذا الاستعمال .

و لا يشترط وقوع الضرر فعلا للقول بقيام حالة التعسف .

مثال : من يعلو بسور منزله ليس بقصد تحقيق الأمان و لكن لمجرد قصد حجب الهواء و الضوء عن ملك الجار و لو كان هذا الجار غير مقيم فعلا بالمنزل .

إثباته : يستدل علي وجود قصد الإضرار بالقرائن او الظروف التي تصاحب التصرف .

2 – رجـــــــحــــــــــان الـــضـــــــــــــــــــــــرر :

معناه : و بموجب هذا المعيار يعد الشخص متعسفا في استعمال الحق إذا كان يحقق من وراء استعمال الحق ضررا جسيما بالغير في مقابل منفعة تافهة يحققها لنفسه .


مثال : من يعلو بالمبني ليزيد من قيمته في سوق العقارات و لكن ترتب علي هذا حبس الهواء و الضوء عن ملك الجار .

3 – عدم مشروعية المصلحة :

معناه : يعد الشخص متعسفا في استمال حقه لو كان يقصد تحقيق مصلحة غير مشروعة .

مثال : كمن يستأجر شقة بغرض إدارتها للأعمال المنافية للآداب العامة .



* نطاق التعسف :

يشمل مبدأ عدم التعسف جميع أنواع الحقوق ، فهو مبدأ عام يستوجب من كل شخص أن يستعمل حقه استعمالا مشروعا .

* جزاء التعسف :

يلحق التعسف ضررا بالغير ، فيكون الجزاء الضمان ، و يشمل الضمان ما يحكم به القاضي من تعويض نقدي (مقسط أو معجل ) للمضرور أو تعويض عيني لجبر الضرر يتمثل في الأمر بإعادة الحال إلي ما كان عليه ( كهدم السور المرتفع بشكل تعسفي ) أو الأمر بأداء معين متصل بالعمل غير المشروع ( كالأمر بتغيير وضع مدخنة لتوجيه الدخان بعيدا عن الجار ) .
مرسلة بواسطة oussbou في 12:45 م
0 التعليقات:

https://qanouni.blogspot.com/2010/03/blog-post_5809.html

[hano.jimi]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة عبد الله مرشد حسن

رجاء إن أمكن ساعدوني:
أختي الكريمة أسأل هل يمكنني الحصول على رسالة ما جستير بعنوان نظرية التعسف في استعمال الحق عند الإمام الشاطبي معناها مبناها كتاب مطبوع أصله رسالة ماجستير لبدر الدين احمد عماري من كلية الحقوق والدراسات الإسلامية جامعة وهران
إل ذلك هنالك بعض أعداد المجلة الجزائرية للعلوم القانونية والاقتصادية والسياسية وهي العدد 4 للعام 1992 والعدد 4 للعام 2009 والعددين 2+4 للعام 2012م كل هذه فيها مقالات عن التعسف أنهكني البحث لتحميلها مع ان بقية الأعداد متاحة ولا حول ولا قوة إلا بالله
أخوك من اليمن ويحتاج هذه الأبحاث من الجزائر وهو معد رسالة ماجستير عن التعسف في استعمال الحق
شكر الله سعيكم

https://qanouni.blogspot.com/2010/03/blog-post_5809.html

التعسف في استعمال الحق

* مضمونه : لايجوز للشخص و هو يستعمل حقه أن يتعسف في استعماله

* أساسه : الفقه الإسلامي يري أن أساس مبدأ عدم التعسف في استعمال الحق أن الحق في ذاته منحة من الخالق فينبغي ان يقيد بالغاية التي منح من أجلها ، ويكون استعمال الحق غير مشروع كلما وقع خارج حدود هذه الغاية .

أما فقهاء القانون فيرون المبدأ حلقة وصل بين المذهب الفردي ( الذي يوسع من دائرة الحق ) و بين المذهب الاجتماعي ( الذي يضيق من دائرة الحق ) .

* معايير التعسف :

يعتبر صاحب الحق متعسفا في استعمال حقه كلما توافر في حقه معيارا من المعايير التالية :

1 – قصــــــــــــــــــــــد الإضـــــــــــــــــــــــــــرار :

معناه: و بموجب هذا المعيار يعتبر صاحب الحق متعسفا في استعماله كلما اتجهت نيته ( قصده ) إلى إلحاق الضرر بالغير من وراء استعمال الحق و لو كان صاحب الحق يجني مصلحة من وراء هذا الاستعمال .

و لا يشترط وقوع الضرر فعلا للقول بقيام حالة التعسف .

مثال : من يعلو بسور منزله ليس بقصد تحقيق الأمان و لكن لمجرد قصد حجب الهواء و الضوء عن ملك الجار و لو كان هذا الجار غير مقيم فعلا بالمنزل .

إثباته : يستدل علي وجود قصد الإضرار بالقرائن او الظروف التي تصاحب التصرف .

2 – رجـــــــحــــــــــان الـــضـــــــــــــــــــــــرر :

معناه : و بموجب هذا المعيار يعد الشخص متعسفا في استعمال الحق إذا كان يحقق من وراء استعمال الحق ضررا جسيما بالغير في مقابل منفعة تافهة يحققها لنفسه .


مثال : من يعلو بالمبني ليزيد من قيمته في سوق العقارات و لكن ترتب علي هذا حبس الهواء و الضوء عن ملك الجار .

3 – عدم مشروعية المصلحة :

معناه : يعد الشخص متعسفا في استمال حقه لو كان يقصد تحقيق مصلحة غير مشروعة .

مثال : كمن يستأجر شقة بغرض إدارتها للأعمال المنافية للآداب العامة .



* نطاق التعسف :

يشمل مبدأ عدم التعسف جميع أنواع الحقوق ، فهو مبدأ عام يستوجب من كل شخص أن يستعمل حقه استعمالا مشروعا .

* جزاء التعسف :

يلحق التعسف ضررا بالغير ، فيكون الجزاء الضمان ، و يشمل الضمان ما يحكم به القاضي من تعويض نقدي (مقسط أو معجل ) للمضرور أو تعويض عيني لجبر الضرر يتمثل في الأمر بإعادة الحال إلي ما كان عليه ( كهدم السور المرتفع بشكل تعسفي ) أو الأمر بأداء معين متصل بالعمل غير المشروع ( كالأمر بتغيير وضع مدخنة لتوجيه الدخان بعيدا عن الجار ) .
مرسلة بواسطة oussbou في 12:45 م
0 التعليقات:

[hano.jimi]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة عبد الله مرشد حسن

رجاء إن أمكن ساعدوني:
أختي الكريمة أسأل هل يمكنني الحصول على رسالة ما جستير بعنوان نظرية التعسف في استعمال الحق عند الإمام الشاطبي معناها مبناها كتاب مطبوع أصله رسالة ماجستير لبدر الدين احمد عماري من كلية الحقوق والدراسات الإسلامية جامعة وهران
إل ذلك هنالك بعض أعداد المجلة الجزائرية للعلوم القانونية والاقتصادية والسياسية وهي العدد 4 للعام 1992 والعدد 4 للعام 2009 والعددين 2+4 للعام 2012م كل هذه فيها مقالات عن التعسف أنهكني البحث لتحميلها مع ان بقية الأعداد متاحة ولا حول ولا قوة إلا بالله
أخوك من اليمن ويحتاج هذه الأبحاث من الجزائر وهو معد رسالة ماجستير عن التعسف في استعمال الحق
شكر الله سعيكم

https://www.startimes.com/f.aspx?t=34515706

[hano.jimi]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة عبد الله مرشد حسن

رجاء إن أمكن ساعدوني:
أختي الكريمة أسأل هل يمكنني الحصول على رسالة ما جستير بعنوان نظرية التعسف في استعمال الحق عند الإمام الشاطبي معناها مبناها كتاب مطبوع أصله رسالة ماجستير لبدر الدين احمد عماري من كلية الحقوق والدراسات الإسلامية جامعة وهران
إل ذلك هنالك بعض أعداد المجلة الجزائرية للعلوم القانونية والاقتصادية والسياسية وهي العدد 4 للعام 1992 والعدد 4 للعام 2009 والعددين 2+4 للعام 2012م كل هذه فيها مقالات عن التعسف أنهكني البحث لتحميلها مع ان بقية الأعداد متاحة ولا حول ولا قوة إلا بالله
أخوك من اليمن ويحتاج هذه الأبحاث من الجزائر وهو معد رسالة ماجستير عن التعسف في استعمال الحق
شكر الله سعيكم

https://saaid.net/book/list.php?cat=4

[hano.jimi]

[QUOTE=عبد الله مرشد حسن;3992219100]رجاء إن أمكن ساعدوني:
أختي الكريمة أسأل هل يمكنني الحصول على رسالة ما جستير بعنوان نظرية التعسف في استعمال الحق عند الإمام الشاطبي معناها مبناها كتاب مطبوع أصله رسالة ماجستير لبدر الدين احمد عماري من كلية الحقوق والدراسات الإسلامية جامعة وهران
إاستعمال و إثبات الحق الجمعة مايو 29, 2009 12:07 am
مقدمة :

يجب أن يستعمل صاحب الحق حقه في الحدود المقررة قانونيا دون تجاوز ودون إلحاق ضرر بالغير ويتطلب القانون لحماية صاحب الحق أن يقوم هذا الأخير بإثبات ذلك في غالب الأحيان . كما أن القانون يقيم أحيانا أخرى قرائن تعفي الشخص من الإثبات نهائيا أو تلقي عبء الإثبات على المدعي .
فهل للشخص الحرية المطلقة في استعمال حقه أم هي محددة ومقيدة بحدود ؟
وهل القانون حدد هذه الحدود ؟
ومن الذي يجب أن يثبت حقه ؟ وبماذا يثبت ذلك الحق ؟



خطة البحث
"استعمال واثبات الحق"
مقدمة
المبحث الأول : استعمال الحق
المطلب الأول : تطور نظرية التعسف في استعمال الحق
المطلب الثاني : التعسف في استعمال الحق وجزاءته
المطلب الثالث : أساس التعسف في استعمال الحق
المبحث الثاني : إثبات الحق
المطلب الأول : المذاهب المختلفة في إثبات الحق
المطلب الثاني :عبء الإثبات ومحله
المطلب الثالث : طرق الإثبات
الخاتمة



المبحث الأول : استعمال الحق

المطلب الأول: تطور نظرية التعسف في استعمال الحق
لقد لقيت نظرية التعسف في استعمال الحق رفضا من طرف أصحاب المذهب الفردي الذين كانوا لا يقبلون أن يرد على حق المالك في استعماله ملكه أي قيد إلا في حالة واحدة، وهي وجوب عدم مجاوزة المالك حدود حقه وقد كان هذا المذهب مسيطر على الفكر القانوني، وكان يرى أن استعمال الشخص لحقه يجب أن يكون مطلقا دون قيد، فالقاعدة عند أصحاب هذا المذهب هي أنه لا يمكن ان ينسب للشخص وهو يستعمل حقه أي خطأ. والحقيقة هي أن الصورة التي تقبلها هذا المذهب، وهي عدم مجاوزة حدود الحق لا تعتبر تعسفا في استعمال الحق، وإذا استعملها الشخص يدخل في نطاق يمنع عليه دخوله أصلا فهنا يعتبر العمل خطأ يلزم التعويض، فليس للشخص أن يتجاوز حدود ملكه أو يدخل ملكية جاره أو يبني عليها أو أن يغرس فيها .
وقد تأثر الفقيه الفرنسي بهذا المذهب، ففي بداية القرن 19 كان يعتبر الحقوق مطلقة ومن يعمل في حدود حقه لا يسأل مهما كان الضرر الذي يصيب الغير نتيجة ذلك فللشخص استعمال حقه كيفما شاء ولا يكون مسئولا عن الضرر الذي يلحقه للغير .
وكان الفقيه بلاتيول يعارض نظرية التعسف في استعمال الحق بشدة ويرى أنها تتناقص مع مضمون الحق إذ متى كان لشخص حق فلا يتصور أن يتعسف فيه وقدرة جوسران على بلاتيول بقوله: " إنك تخلط بين كلمة حق التي تعني Droit subjectif وكلمة Droit التي تعني القانون إذ من المتصور أن يكون للشخص حق موافقا لحق من الحقوق Droit subjectif ومخالفا للقانون في المجموعة، فالتعسف في استعمال الحق يستلزم وجود فعل يدخل في حدود مضمون الحق، فهو مشروع في ذاته وينقلب إلى فعل غير مشروع لانحراف في غرضه أو لأن نتيجته لا تتفق مع الغاية من الحق .
وتطورت فيما بعد نظرية التعسف في استعمال الحق ولقيت تأييدا لدى الفقه والقضاء الفرنسيين عموما، وبعد أن كان القضاء الفرنسي يشترط توافر الخطأ العمدي من طرف المتعسف أي أن يكون قد قصد الإضرار بالغير، فتطور وأصبح يعتبر الفعل تعسفا كلما ترتب عليه ضرر أصحاب الغير ولم تتوفر لصاحب الحق مصلحة من استعماله.
أما الفقهاء المسلمون فقد كانوا لا يؤيدون فكرة التعسف في استعمال الحق، إذ لا يمكن أن يكون الفعل غير مشروع إذا كان نتيجة ممارسة الشخص لحقه وفقا للمقولة :" الجواز الشرعي ينافي الضمان" ولكن ما لم لبثت الحال أن تطورت وترسمت نظرية التعسف في استعمال الحق، وأعطاها فقها. المسلمين منذ القرن السادس الهجري أوسع تصوير، وكانوا هم الرائدين في هذا المضمار وسبقوا في ذلك الشرائع الغربية إذ لم يقتصروا على صورة تعمد الإضرار بالغير، بل اعتبروا الفعل تعسفا كلما تخلفت المصلحة لدى صاحب الحق، وتجاوز الحدود المألوفة المتعارف عليها واهم تطبيقات ذلك مضار الجوار، فلا يتحمل الجار ما جاوز الحد المألوف من مضار الجوار .







المطلب الثاني : معايير التعسف في استعمال الحق وجزاؤه :
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
معاينة صفحة البيانات الشخصي للعضو
أبو الهنا
مشرف
مشرف


عدد الرسائل: 209
تاريخ التسجيل: 03/03/2008


مُساهمةموضوع: رد: استعمال و إثبات الحق الجمعة مايو 29, 2009 12:07 am
- معايير التعسف في استعمال الحق :
يعتبر الشخص متعسفا في استعمال حقه إذا تحققت إحدى الصور التي نصت عليها المادة 41 مدني بما يلي " < يعتبر استعمال الحق تعسفا في الأحوال التالية :
-إذا وقع بقصد الإضرار بالغير.
-إذا كان يرمي إلى الحصول على فائدة قليلة بالنسبة للضرر الناشئ للغير .
-إذا كان الغرض منه الحصول على فائدة غير مشروعة .>
ويستخلص من هذا النص أن معيار التعسف في استعمال الحق، إما أن يكون معيارا شخصيا وهذا ما تضمنته الفقرة الأولى من المادة 41 مدني .
وإما أن يكون معيارا موضوعيا وهذا ما تضمنته الفقرتان الثانية والثالثة من نفس المادة كما يعتبر الضرر الفاحش الذي يلحق بالجار معيارا موضوعيا .
أ/المعيار الشخصي : قصد الإضرار بالغير :
يكون الشخص متعسفا إذا قصد الإضرار بالغير، كمن يبني خطأ في ملكه يقصد حجب النور عن جاره دون أن تتحقق له من ذلك أية فائدة، فهذا العمل يعد داخلا في إطار ملكه واستعمالا لحقه، ولكن إذا تم إثبات توافر قصد الأضرار بالغير أعتبر متعسفا في استعمال حقه و قصد الأضرار بالغير من أظهر صورة التعسف في استعمال الحق ، فالقانون لا يحمي شخصا قصد من فعله مجرد الإضرار بالغير، و لتحقق هذه الصورة يجب ألا يحقق العمل أية منفعة لصاحبه أو يحقق له منفعة تافهة و في كلتا الحالتين نستخلص نية الإضرار .
ب/المعيار الموضوعي :
إذا كان استعمال الحق يرمي إلى الحصول على فائدة قليلة بالنسبة إلى الضرر الناشئ للغير .
ففي هذه الحالة يعتبر الشخص متعسفا حتى و لو كانت له مصلحة في استعمال حقه على وجه معين، وذلك بالنظر إلى أن هذه المصلحة لا تتناسب مع الضرر الذي يصيب الغير، إذ تكون الفائدة قليلة بالنسبة للضرر.كمن يغرس أشجار عالية لتوفر نوع من الرطوبة، و يحجب بذلك النور عن جاره، و يمنعه من استعمال شرفته استعمالا مألوفا، فيكون متعسفا في استعمال حقه لأن المصلحة التي يسعى إليها و هي الحصول على الرطوبة قليلة الأهمية بالنسبة للضرر الذي يصيب الغير- و هو عدم استعمال الشرفة – و في نفس السياق تنص المادة 708/2 على ما يلي: << غير أنه ليس لمالك الحائط أن يهدمه مختازا دون عذر قانوني إن كان هذا يضر الجار الذي يستر ملكه بالحائط >>النص العربي خاطئ في كلمة (قانوني) و صحتها (قوي) كما ورد في النص الفرنسي فذه الصورة تقوم على أساس عدم التوازن بين المصالح المتضاربة لصاحب الحق والغير فكلما كانت فائدة صاحب الحق أقل من الضرر الذي يصيب الغير أعتبر متعسفا في استعمال حقه ولو لم يكن عدم التوازن نتيجة قصد الإضرار بالغير .
2- عدم مشروعية المصلحة : وذلك كاستعمال مالك المنزل لمنزله لغرض مخالف للنظام العام أو الداب العامة. وقد يكون المصلحة غير مشروعة بصفة غير مباشرة مثال رب العمل الذي يستعمل حقه في فصل عامل نتيجة انخراطه في نقابة من نقابات العمال، أو المؤجر الذي يطالب المستأجر بإخلاء العين المؤجرة بحجة حاجته للسكن فيها بعد إخفاقه في طلب زيادة الأجرة عما يسمح به القانون .وهناك من يرى أن هذا المعيار معيار شخصي لأن في هذه الصورة المصلحة غير المشروعة يتوفر فيها قصد الإضرار بالغير، إلا اني أرى أن القانون أقام التعسف في هذه الحالة على معيار موضوعي وهو عدم مشروعية المصلحة دون الاعتداد بنية المتعسف .
3-الضرر الفاحش: ويمكن إضافة الضرر الفاحش إلى المعايير السابقة،ولقد نص عليه المشرع في النصوص المتعلقة بمضار الجوار غير المألوفة، ويمكن اعتباره تطبيقا لأحكام الشريعة الإسلامية التي تقتضي بأن يعتبر استعمال الحق تعسفا إذا ألحق بالغير ضررا فاحشا. ومن تطبيقات الضرر الفاحش ما نصت عليه المادة 691 مدني بقولها: " يجب على المالك ألا يتعسف في استعمال حقه إلى حد يضر بملك الجار. وليس للجار أن يرجع على جاره في مضار الجوار المألوفة غير أنه يجوز له أن يطلب إزالة هذه المضار إذا تجاوزت الحد المألوف وعلى القاضي أن يراعى في ذلك العرف، وطبيعة العقارات وموقع كل منها بالنسبة إلى الآخرين والغرض الذي خصصت له "
وتطبيقات الضرر الفاحش متعددة فيما يخص مضار الجوار إذ يعتد بالضرر الفاحش ولا ينظر إلى ينظر إلى مصلحة صاحب الحق حتى لو كانت جدية، فيجب الحد منها إذا لحق الغير ضررا فاحشا، في هذا الصدد تنص المادة 705 مدني على ما يلي: " للمالك إذا كانت له مصلحة جدية في تعلية الحائط المشترك ان يعليه بشرط ألا يلحق بشريكه ضررا بليغا…"
2) جزاء التعسف في استعمال الحق :
إن جزاء التعسف في استعمال الحق قد يكون جزاء وقائي وذلك إذ ظهر التعسف في استعمال الحق بصفة واضحة قبل تمامه، فيمكن منع صاحب الحق من الاستعمال التعسفي لحقه. أما في حالة حدوث التعسف فعلا فإنه يحكم على المتعسف بالتعويض لصالح المضرور كما قد يلزم كذلك بإزالة الضرر ذاته كلما كان ذلك ممكنا .
المطلب الثالث: أساس التعسف في استعمال الحق :
يجب تحديد ما إذا كان التعسف في استعمال الحق صورة من صور الخطأ التقصيري إذ يذهب الفقه والقضاء الفرنسيان الحديثان واغلب المؤلفين العرب إلى إدخال نظرية التعسف في استعمال الحق في نظام المسؤولية التقصيرية ويعتبر المتعسف قد ارتكب خطأ في استعمال حقه ويتحقق ذلك متى انحرف عن سلوك الرجل العادي وذلك سواء أكان الخطأ عمدي جسيما أم يسيرا غير انه يمكن الرد على هذا بأن التعسف قد يتحقق دون ان تتوافر مقومات الخطأ وذلك إذا ابتعد الشخص عن غاية الحق دون أن يكون مخطأ ولو بذل في استعمال في استعمال حقه الحيطة والتبصر التي يبذلها الرجل العادي.ويذهب البعض الآخر من الفقهاء إلى إبعاد التعسف عن مجال الخطأ التقصيري إذ أن نطاق التعسف أوسع من ذلك لأنه إذا كان من الممكن إقامة الصورة الأولى الواردة في المادة 41 التي يعتبر فيها الشخص متعسفا في استعمال حقه قصد الإضرار بالغير، على أساس الخطأ فيهما بل يمكن إقامة التعسف فيهما على أساس موضوعي فقط ويمكن كذلك تطبيق نفس الفكرة على مضار الجوار غير المألوفة .
ويلاحظ أن الفقه الفرنسي نفسه قد انتهى إلى أن التعسف لا يقوم على أساس الخطأ، بل يسأل الشخص عن الضرر الذي يلحقه بالجار ولو لم يكن مخطأ . ويرى الأستاذ علي سليمان أن: < التعسف في استعمال الحق قد استمد قوانيننا العربية من الشريعة الإسلامية أصلا، وهذه الشريعة لا تقيم المسؤولية في حالة التعدي على أساس الخطأ بل تنظر إليها نظرة موضوعية … فيعتبر التعسف في استعمال الحق مستقلا عن نظام المسؤولية التقصيرية ….>.
وعلى هذا الأساس أرى أن نطاق نظرية التعسف في استعمال الحق أوسع من نطاق المسؤولية التقصيرية ومن الأفضل اعتبارها تطبيقا لقواعد العدالة، فالمبالغة في الشيء حتى ولو كانت في إطار القانون، تؤدي إلى الفوضى وإلى مخالفة القانون لذا يجب تقييدها ومسائلة الشخص عنها إذا ترتب على هذه المبالغة في استعمال الحق ضررا للغير .
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
معاينة صفحة البيانات الشخصي للعضو
أبو الهنا
مشرف
مشرف


عدد الرسائل: 209
تاريخ التسجيل: 03/03/2008


مُساهمةموضوع: رد: استعمال و إثبات الحق الجمعة مايو 29, 2009 12:08 am
المبحث الثاني : إثبــات الحــق :

المطلب الأول : المذاهب المختلفة في الإثبات :
الإثبات هو إقامة الدليل أمام القضاء، وقد يلزم القاضي بهذا الدليل كما يمكن يلتزم به، وقد يفرض القانون على المتقاضين تقديم دليل معين، كما قد تترك الحرية للقاضي في التحري وذلك وفقا لاعتماد مذهب من المذاهب المختلفة في الإثبات ما يلي أتعرض لها بالتفصيل الآتي :
أ-مذهب الإثبات المطلق : وتكون للقاضي وفقا لهذا المذهب سلطة واسعة في التحري عن الوقائع التي عليه، فيكون له دور فعال في تسيير الدعوى واستجماع الأدلة، فهو الذي عنها . ويعاب على هذا المذهب أنه يعطي سلطة واسعة وكبيرة للقاضي، مما قد يؤدي الإضرار بالمتقاضيين إذ يحتمل أن يتعرضوا لمفاجآت نتيجة اختلاف التقدير من إلى آخر ويقلل من الثقة في نظام الإثبات .
ب-مذهب الإثبات المقيد: قد بفرض المشرع للإثبات طرقا محددة، فلا يستطيع المتقاضى إقامة الدليل على حقه بغير الوسيلة التي حددها القانون، كما يكون القاضي كذلك ملزما بهذه الطرق، فهذا المذهب يقيد القاضي إلى أبعد الحدود ويحقق الانسجام في تقدير القضاة مما يترتب عليه استقرار المعاملات، إلا انه يؤخذ على هذا النظام أن الحقيقة القضائية لا تتفق أحيانا مع الحقيقة الفعلية أو الواقعية لأن القاضي والمتقاضين ملزمون بطرق محددة فلا يمكن إقامة الدليل على أمر واضح بغير الطرق التي حددها القانون .
ج-مذهب الإثبات المختلط :يأخذ هذا المذهب بالإثبات المقيد في مسائل معينة كالمسائل المدنية التي يتطلب المشرع إثباتها بالكتابة أما في المسائل المدنية التي تشترط الكتابة لإثباتها، فإثباتها يكون مطلقا إذ للقاضي تقدير شهادة الشهود أو القرائن القضائية وفقا لاقتناعه الشخصي، أما المسائل التجارية فيأخذ فيها بنظام الإثبات المطلق نظرا لما تتطلبه هذه المسائل من سرعة في التعامل،إذ يصعب إقامة الدليل عليها كتابة فلا يمكن تقييدها بأدلة معينة، وتأخذ معظم التشريعات –ومن بينها المشرع الجزائري – بالمذهب المختلط . وفي هذا المذهب المختلط يكون للقاضي موقف وسط، إذ قد يكون له مطلق الحرية في المسائل المدنية، إذ يستطيع من تلقاء نفسه الأمر بإجراء تحقيق في الوقائع التي تكون بطبيعتها قابلة للإثبات بالبيئة مثلا، كما أن له أن يوجه اليمين المتممة إلى أحد الخصوم من تلقاء نفسه أيضا. ويكون دور القاضي مقيدا وسلبيا كلما قيده القانون بأدلة معينة، كوجوب الاعتداء بالدليل الكتابي مثلا.
المطلب الثاني: عبء الإثـبات ومحـله :
1-عبء الإثبات: نستطيع أن نوجز الحديث عن عبء الإثبات في النقاط التالية :
-يقه عبء الإثبات على من يدعي وجود الحق ابتداء فمن يدعي إصابته بضرر من عمل غير مشروع يكون مكلفا بإثبات واقعة الفعل الضار بكافة الطرق، بأن يقدم للقاضي أدلة الضرر الذي لحقه، وأدلة الخطأ الذي وقع من جانب المدعي عليه، وعلاقة السببية بين الخطأ والضرر.
-وفي حالة دفع الإدعاء من جانب المدعي عليه يقع على الأخير عبء الإثبات كما لو أدعى الوفاء بالدين الثابت بالكتابة مثلا يلتزم بتقديم ما يثبت الوفاء كتابة لأنه في هذه الحالة يعتبر مدعيا ببراءة ذمته من ذلك الدين، ونفس الشيء بالنسبة للمدعي عليه الذي ينكر وقوع خطـأ منه أو ينكر رابطة السببية بين سلوكه والضرر الذي أصاب المدعي في دعوى الفعل الضار.
-يعفى المدعي من إثبات خطأ المدعي عليه في الخطأ المفترض بقرينة قانونية، كما هو الحال في المسؤولية التقصيرية عن فعل الغير، مثل الإضرار التي تقع من عديمي أو ناقص الأهلية، او الحيوان، أو من الآلة، أو من صاحب البناء .. فالمسؤول عن الرعاية والحاسة في تلك الحالات، وكذلك المتبوع المسئول فرضا عن خطأ تابعه، في جميع هذه الأحوال لا يكلف المدعي بإثبات أوجه الخطأ في السلوك الضار وإنما يكفيه إثبات الضرر وارتباطه بالسلوك الضار دوريا يكلف بإثبات الخطأ في سلوك من قام بالفعل الضار.
-في حالات الخطأ المفترض إذا أراد المدعي عليه بالتعويض المدعي أن ينفي مسئوليته عن الحادث الضار فعليه يقع إثبات العكس في المسئولية التقصيرية عن فعل الغير دائما
-وإذا وجدت قرينة قانونية في حالات الخطأ واجب الإثبات وكانت مقررة لصالح أحد الخصوم فإنه يعفى من إثبات الواقعة المتعلقة بها وعلى الخصم الأخر يقع عبء إثبات عكس تلك القرينة القانونية .ومثال ذلك إذا قدم المستأجر مخالصة عن الوفاء بأجرة الشهر الرابع من هذا العام تعتبر قرينة قانونية على سداد الأجرة المستحقة من قبل عن العين المؤجرة له، ويعفى من إثبات الوفاء بالأجرة عن الشهور السابقة، وينتقل عبء الإثبات إلى المؤجر لكي يدلل على عدم الوفاء حتى يثبت العكس وهو أمر صعب دائما
-بعض التشريعات ينص على القواعد الموضوعية للإثبات في صلب القانون المدني وينص على الشكلية للإثبات (الإجرائية) في قانون الإجراءات المدنية والتجارية (قانون المرافعات)… في حين يذهب بعض التشريعات إلى النص على قواعد الإثبات بنوعيها في قانون الإجراءات المدنية …. وتذهب التشريعات الأخرى إلى إصدار قانون مستقل للإثبات يجمع القواعد الموضوعية والإجرائية للإثبات معا . ويهمنا بأن نبيت ان التشريع الجزائري أخذ بالنظام الأول فنص على القواعد الشكلية في قانون الإجراءات المدنية .
2-محل الإثبات : يقصد بمحل الإثبات تلك الواقعة القانونية المنشئة للحق لأنها هي مصدر الحق وبإثبات المصدر يثبت نشوء الحق ووجوده وسوف نتكلم عن محل الإثبات في الواقعة المادية وفي التصرف القانوني .
الواقعة المادية لقانون: سبق القول أن الواقعة المادية القانونية قد تكون من فعل الطبيعة وحدها ولا دخل للإنسان في إحداثها كالولادة وقد تكون الواقعة المادية قانونية أيضا يترتب عليها القانون أثار معينة وهي من عمل الإنسان كالعمل الضار وغير المشروع كالجريمة، وكلما كانت الواقعة المادية مصدر للحق المتنازع عليه كانت هذه الواقعة بالذات هي محل الإثبات أمام القضاء أي تكون هي ما ينبغي إقامة الدليل على إثباته حتى وجود الحق ويشترط في الواقعة المادية القانونية التي تكون محل للإثبات شروط هي :
1-أن تكون متعلقة بالدعوى : ومؤدي هذا الشرط أن تكون الواقعة المراد لها علاقة بالحق موضوع النزاع والبداهة لا لزوم لإثبات واقعة لا تتعلق بموضوع الحق المتنازع عليه أمام القضاء.
2-يجب أن تكون الواقعة منتجة في الإثبات : يقصد بهذا أن تكون الواقعة مقنعة للقاضيين ولو في أحد عناصرها، وفي هذا الصدد تنص المادة 64 إجراءات مدنية يجوز الأمر بالتحقيق لإثبات الوقائع التي تكون بطبيعتها قابلة للإثبات بشهادة الشهود والتي يكون المحقق فيها حيادي ومنتحا في الدعوى .
3-أن تكون جائزة القيود: المقصود في الشرط أن تكون الواقعة المراد إثباتها على فرض صحتها وإمكان ثبوتها، ويجوز للمحكمة قبولها كدليل في الدعوى قضائية فلو تصورنا أن محل الحق المدعي به من الإثبات الخارجة عن دائرة التعامل ويحرم التعامل فيها كالنقد ،ففي هذه الحالات تكون الواقعة المراد إثباتها غير جائزة القبول قانونيا أمام المحكمة .
2/التصرف القانوني : سبق أن عرفنا بأن التصرفات القانونية هي المصادر الإدارية للحقوق لأن نشوء الحق وقيامه يتوقف على إرادة الشخص سواء في العقود التبادلية أو في التصرفات بإرادة منفردة، وبهذا تختلف التصرفات القانونية عن الوقائع المادية القانونية، حتى تلك الوقائع المادية التي تكون بفعل الشخص ذاته في الأعمال الضارة وغير المشروعة كالجرائم وأشباه الجرائم بل وحتى في الجرائم العمدية، لأننا كما ذكرنا من قبل أنه حتى في الجرائم العمدية التي يرتكبها الجاني بإرادته الحرة ويتوافر لديه القصد الجاني ونية الإجرام تكون الجريمة ذاتها عمدية أي إرادية ولكن حق المجني عليه أو ذويه في التعويض عن الضرر الناشئ عنها ذلك الحق يرتبه القانون على فعله الضار دون أن يكون للمجرم إرادة للحقوق الناشئة ولهذا تعتبر الجرائم أعمالا غير مشروعة وتعتبر مصادر غير إرادية للحقوق الناشئة عنها في حين أن الجرائم عمدية كما قلنا فالعبرة بنشأة الحق رغم إرادة الملتزم به. والتصرفات القانونية باعتبارها مصادر إرادية للحقوق تختلف أيضا عن الواقع المادية من حيث الإثبات، وذلك لأن مصادر الحقوق هي العقود وهي من صنع الأشخاص مع توافر الإرادة الصحيحة للأشخاص وتلك الإرادات الحرة هي محور العقود المنشئة للحقوق. ولهذا نجد المشرع غالبا يستلزم لإثبات الحقوق العقدية دليلا معينا هو الإثبات بالكتابة بحسب الأصل كقاعدة عامة. ولكن لهذه القاعدة استثناء ان في القانون المدني الجزائري نصت عليهما المادة 333 بقولها أن التصرفات القانونية التي تزيد قيمتها عن 1000 دج أو تكون قيمتها غير محددة، لا تثبت بشهادة الشهود ولابد من أن تكون ثابتة بالكتابة وذلك فيما عدا المعاملات التجارية. ومعنى ذلك أنه يستثني من قاعدة إثبات الحقوق بالكتابة في العقود حالتان :
أ-الحالة الأولى: المعاملات التجارية لأنها تقوم على عنصري الثقة والسرعة معا.
ب-الحالة الثانية: هي التصرفات القانونية التي تكون قيمتها 1000 دج فأقل سواء كانت التصرفات منشئة للحق أو كان يترتب عليها انقضاء ذلك الحق .
المطلب الثالث: طريق الإثبات :
تنص التشريعات عادة على طرق الإثبات ووسائله، وفي بعض الحالات تحدد الأدلة التي يجب تقديمها للقضاء في دعاوى معينة، وبالتالي تعتبر وحدها جائزة القبول دون غيرها. وبوجه عام يمكن حصر أهم وسائل الإثبات أمام القضاء فيما يلي:
1- الكتابة .
2- شهادة الشهود (البينات).
3- القرائن القانونية.
4- حجية الشيء المقضي به .
5- الإقرار (الإعتراف).
6- اليمين .
7- المعاينة .
8- تقارير الخبراء.
وسنتكلم بإيجاز عن كل وسيلة من وسائل الإثبات فيما يلي :
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
معاينة صفحة البيانات الشخصي للعضو
أبو الهنا
مشرف
مشرف


عدد الرسائل: 209
تاريخ التسجيل: 03/03/2008


مُساهمةموضوع: رد: استعمال و إثبات الحق الجمعة مايو 29, 2009 12:08 am
أولا: الكــتابـة :
تعتبر الكتابة من أهم طرق الإثبات في عهدها الحاضر ، و لقد مر بنا أن المادة 333 مدني جزائري تضمنت حكما مؤداه أنه في غير المسائل التجارية لا يجوز الإثبات إلا بالكتابة سواء لإثبات وجود الحق أو لإثبات الوفاء به انقضاءه لأي سبب آخر تجاوزت قيمة التعرف القانوني ألف دينار جزائري أو كانت القيمة غير محددة .
و بمفهوم المخالفة لهذا النص نستطيع القول بأنه المعاملات التجارية المدنية التي تكون قيمتها ألف دينار فأقل، و كذلك في المعاملات التجارية عامة مهما كان حجمها أو قيمتها، فالإثبات جائز و يكون مقبولا أمام القضاء بكافة و سائله بغير الكتابة، كشهادة الشهود و المحادثات الهاتفية و غيرها ومن البديهي أن الكتابة تصلح وسيلة للإثبات في المواد التجارية وفي المواد المدنية إذا كانت 1000 دينار فأقل و ذلك من باب أولى.
و الكتابة نوعان كتابة رسمية و كتابة عرفية . فالكتابة الرسمية يقصد بها ما تكون من عمل موظف رسمي مختص كما هو الحال في عقود الرهن الرسمي. أما الكتابة العرفية فهي التي يقوم بها الأفراد فيما بينهم دون تدخل موظف رسمي و لكل من النوعين حجية خاصة كدليل للإثبات بحسب نصوص القانون .
ثانيا: شهادة الشهود(البينات): يقصد بشهادة الشهود، الأقوال التي يدلى بها الأشخاص في ساحات القضاء بشأن إثبات أو نفي واقعة قانونية أيا كان نوعها .
و لهذا نقول بأن الشهود نوعان، شهود إثبات و شهود نفي، و للمحكمة أن تستمع إلى الشهود دائما سواء كانوا للنفي أو للإثبات لكي تتجلى الحقيقية .
و تقبل شهادة الشهود كدليل إثبات في المواد التجارية عموما ، و كذلك في المواد المدنية في حدود الألف دينار لا أكثر كما عرفنا من مضمون المادة 333 مدني، ما لم يوجد نص قانوني بخلاف ذلك .
ولكن الشهادات أي البيانات أيا كان نوعها و أيا كان الأشخاص الذين يؤدون الشهادة لا تكون ملزمة للقاضي بل تخضع لتقديره. فله أن يقبل شهادة واحد من الشهود كدليل إثبات أو نفي يقنع به و يرفض شهادتين متضاربتين، في نفس الدعوى و نفس الموضوع .
ثالثا: القرائن القانونية والقضائية : القرينة القانونية التي ينص المشرع عليها كدليل إثبات تعفي من تقررت صالحه من عبء الإثبات، ومن أمثلتها قرينة الوفاء بالأقساط السابقة عند ثبوت الوفاء بقسط الأجرة اللاحق وعلى ذلك نصت المادة 449 مدني بقولها:
" الوفاء بقسط من الاجرة يعتبر قرينة الوفاء بالاقساط السابقة حتى يقوم الدليل على عكس ذلك" . وتفسير ذلك أنه في دعوى المطالبة بإيجار المعين إذا قدم المستأجر ما يفيد قيامه بسداد الإيجار عن الشهر الرابع من العام الحالي مثلا يعتبر ذلك قرينة على سداد جميع الأقساط السابقة على ذلك التاريخ، وعلى المؤجر ان يثبت العكس إذا أراد أي أنه يصبح الملزم بالإثبات. أما القرائن القضائية فيقصد بها كل ما يستخلصه القاضي من أمر معلوم للدلالة على أمر مجهول فهي أدلة استنتاجية، ولهذا يجوز للطرف الآخر أن يثبت العكس إذا مكنه من ذلك . وجرى العرف القانوني على أن القرينة أي كان نوعها فهي أدنى من مستوى الدليل في مجال الإثبات أي لا ترقى إلى قيمته في نطاق الإثبات القضائي ومعنى ذلك أن القرينة تحتاج إلى قرينة أخرى تسندها كدليل إثبات، بينما الدليل يكون بمرده كافيا لإثبات الواقعة القانونية أو نفيها .
رابعا: حجية الشيء المقضي به : الحكم النهائي الفاصل في موضوع الدعوى يعتبر عنوانا للحقيقة والعدالة في نفس الوقت. ولذلك تكون له حجيته في مواجهة الكافة أي بالنسبة لأطراف الخصومة ولغيرهم من الناس ولهذا يعبر عن الحكم النهائي في الدعوى بأنه حجة قضائية وأن له قوة الشيء المقضي. لذلك يعتبر الحكم النهائي سببا من أسباب انقضاء الدعوى، بل هو السبب الطبيعي والعادي لانتهاء الدعاوى، فهو خاتمة مراحل الدعوى وهو الذي يحسم المنازعات القضائية أيا كان نوعها. ويصدر الحكم النهائي لا يجوز إعادة رفع النزاع إلى أي جهة قضائية أخرى طالما لم يتغير أطراف الدعوى ومحلها وسببها. ويمكن الاحتجاج بالحكم القضائي النهائي كدليل على صحة ما جاء فيه واستخدام هذا الحكم كدليل للإثبات في دعوى قضائية أخرى لحسم نزاع يتصل بالنزاع الذي فصل فيه نهائيا .



خامسا: الإقرار القضائي : من المبادئ المقررة في الفقه القانوني ان الإقرار القضائي يعتبر سيد الأدلة في الإثبات أمام الجهات القضائية، والإقرار القضائي بقصد به اعتراف المدعي عليه بصحة الواقعة القانونية المدعي بها. ولهذا نقول إذا أقر المدعي عليه امام المحكمة بمديونيته بالحق المدعي به عليه، كان هذا الإقرار من جانبه دليلا على ثبوت حق المدعي. ولا تجوز تجزئة الإقرار بل يتوجب على القاضي في هذه الحالة الحكم لصالح المدعي، والإقرار دليل قاطع في الإثبات، اما في المواد الجنائية فقد نصت المادة 213 إجراءات جزائية على ما يأتي " الاعتراف شأنه كشأن جميع عناصر الإثبات يترك لحرية تقدير القاضي" . ولاشك ان المشرع يقصد بهذا النص الواضح ان يخول القاضي حق تحري الحقيقة لتحقيق العدالة فله ان يلتفت عن الاعتراف القضائي إذا كان غير صحيح أو كان نتيجة إكراه مادي او معنوي. اما إذا كان الاعتراف لا يشوبه عيب فإنه يعتبر دليلا متميزا في الإثبات القضائي .
سادسا: الـيمـيـن : يقصد باليمين أداء القسم، أي يحلف الشخص بالله العظيم أن يقول الحق ولا شيء غير الحق، وإلا تعتبر شهادته باطلة قانونا، وجرى العمل ان يؤدى الشهود اليمين القانونية قبل إبداء أقوالهم أمام المحكمة، كما يقسم أيضا المترجمون والخبراء وغيرهم ممن يبدون أراءهم في حالات انتداب الخبراء، وذلك للتأكيد من أنهم سيؤدون شهاداتهم بالحق والصدق. والخصوم أيضا قد يؤدون اليمين كوسيلة من وسائل الإثبات مع ملاحظة أن اليمين نوعان: اليمين المتممة ، واليمين الحاسمة .
واليمين المتممة هي التي يوجهها القاضي من تلقاء نفسه إلى أي أطراف الخصومة في الدعوى بغرض اتمام اقتناعه بقرينة معينة، وهذه اليمين المتممة لا أثر لها، لأن القاضي له أن يأخذ بها وله ان يلتفت عنها حتى بعد قيام الخصم بحلف اليمين. ومن المعلوم ان للخصم ان يحلف اليمين المتممة إذا طلبها القاضي وله أن يمتنع عن أداء اليمين، حيث لا يتقرر حتما بأدائها أو النكول عنها حسم النزاع إيجابيا أو سلبيا.
أمت اليمين الحاسمة فهي التي يوجهها الخصم المدعي للمدعي عليه، عندما يعجز عن إثبات حقه الذي يدعيه، ويطلب منه ان يقسم على صحة ما يدعي به عليه أو عدم صحته، وبحسب نص القانون تحسم هذه اليمين النزاع. بحيث لو أداها المدعي عليه وقرر عدم صحة الإدعاء المقام ضده فإن المدعي يخسر دعواه، أما إذا امتنع المدعي عليه من حلف اليمين الحاسمة فإن المدعي يربح دعواه، حيث يعتبر ذلك دليل إثبات على صحة ما ادعاه.وفي المواد الجنائية لا يحلف المدعي المدني اليمين، ولا يعتبر شاهدا لأنه يعتبر خصما حتى ولو كان هو المجني عليه، مع أنه في حالة عدم ادعائه مدنيا يعتبر شاهد الإثبات الأول في الدعوى العمومية ويحلف اليمين باعتباره شاهدا .
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل
معاينة صفحة البيانات الشخصي للعضو
أبو الهنا
مشرف
مشرف


عدد الرسائل: 209
تاريخ التسجيل: 03/03/2008


مُساهمةموضوع: رد: استعمال و إثبات الحق الجمعة مايو 29, 2009 12:08 am
سابعا: المعـايـنة : يقصد بالمعاينة الانتقال إلى مكان النزاع لمشاهدته على الطبيعة بقصد التوصل إلى معرفة الحقيقة والفصل في الدعوى على ضوء نتيجة المعاينة. وقد تنتقل المحكمة بهيئتها القضائية لإجراء المعاينة إذا كانت هناك مبررات وذلك لاستجلاء الملابسات الغامضة في موضوع النزاع، وللمعاينة أثر بالغ في استظهار الحقائق. وقد تضمن قانون الإجراءات المدنية الجزائري النص على أنه يجوز لقاضي المحكمة أن يأمر من تلقاء نفسه أو بناء على طلب الخصوم بالانتقال للمعاينة. وأنه يجوز للقاضي ان يستصحب من يختاره من أهل الخبرة للاستعانة به عند إجراء المعاينة والاسترشاد بخبرته الفنية في موضوع النزاع. كما أجاز المشرع للقاضي أثناء إجراء المعاينة ان يسمع الشهود الذين يرى لزوما لسماع شهاداتهم بعين المكان. ويجب أن يحرر محضر بالمعاينة ويوقع عليه القاضي ومن كاتب الجلسة وتثبت فيه إجراءات المعاينة وما يثبت منها، على ان يودع هذا المحضر بملف الدعوى.كما نص المشرع على أن مصروفات الانتقال للمعاينة تضاف إلى مصروفات الدعوى .
ثامنا: تقارير الخبراء : كثيرا ما يلجأ القضاة إلى الاستعانة بأهل الخبرة من أطباء أو مهندسين او فنيين، لإجراء الفحص والبحث والتحليل في الدعاوى التي تثار فيها مشاكل تقنية مثل مضاهاة الخطوط عند الادعاء بتزوير المحررات وتكون لتقارير أولئك الخبراء أهمية قانونية كقرائن او أدلة في الإثبات القضائي. وقد نظم المشرع في قانون الإجراءات المدنية قواعد الاستعانة بالخبراء أمام المحاكم وأجاز للقاضي أن يستعين بخبير أو بعدد من الخبراء لاجراء أعمال الخبرة في الدعوى المطروحة عليه، سواء من تلقاء نفسه أو بناء على طلب الخصوم. وللقاضي أن يختار هؤلاء الخبراء من بين المقيدين بجدول الخبراء بالمجلس القضائي أو من غيرهم بشرط ان يحلفوا اليمين القانونية. ويلتزم الخبراء بتقديم تقاريرهم عن المهام التي كلفوا بها من قبل المحكمة في الآجال التي يحددها لهم القاضي الذي انتدبهمن ويجوز للقاضي مناقشتهم في المحكمة لاستجلاء ما كان غامضا في تلك التقارير. وبهذا نكون قد استكملنا باب اثبات الحق وننتقل إلى الباب الخامس والأخير لكي نبحث زوال الحق أي انقضاء الحق .
الرجوع الى أعلى الصفحة اذهب الى الأسفل

[rafael]

السلام عليكم

ممكن مساعدة في بحث حول علاقة الابستمولوجيا بالانظمة السياسية لمقياس إبستمولوجيا العلوم السياسية

و جزاكم الله خيرا

[hano.jimi]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة rafael

السلام عليكم

ممكن مساعدة في بحث حول علاقة الابستمولوجيا بالانظمة السياسية لمقياس إبستمولوجيا العلوم السياسية

و جزاكم الله خيرا

اختي بحثت كثيرا لكن للاسف لم اجد طلبكي شكرا

[hano.jimi]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة rafael

السلام عليكم

ممكن مساعدة في بحث حول علاقة الابستمولوجيا بالانظمة السياسية لمقياس إبستمولوجيا العلوم السياسية

و جزاكم الله خيرا

https://www.aazs.net/t4855-topic

[férièl_fifi]

السلام عليكم أخي حليم , الله يرحمو , يغفرلو , يتوب عليه ويرضى عليه و يسكنو فسييح جناته يا رب و كل المسلمين و المسلمات وكل المؤمنين والمؤمنات يا رب

ممكن تساعدني في البحث عن موضوع " هيكل التكاليف وتأثيره على الربح والمخاطرة " ؟ عاااجل أنا في السنة الاولى ماستر تخصص إدارة مالية والله يجازيك كل خييير

[hano.jimi]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة férièl_fifi

السلام عليكم أخي حليم , الله يرحمو , يغفرلو , يتوب عليه ويرضى عليه و يسكنو فسييح جناته يا رب و كل المسلمين و المسلمات وكل المؤمنين والمؤمنات يا رب

ممكن تساعدني في البحث عن موضوع " هيكل التكاليف وتأثيره على الربح والمخاطرة " ؟ عاااجل أنا في السنة الاولى ماستر تخصص إدارة مالية والله يجازيك كل خييير

https://www.google.dz/url?sa=t&rct=j...xYw64WhB-LiWYw

[hano.jimi]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة férièl_fifi

السلام عليكم أخي حليم , الله يرحمو , يغفرلو , يتوب عليه ويرضى عليه و يسكنو فسييح جناته يا رب و كل المسلمين و المسلمات وكل المؤمنين والمؤمنات يا رب

ممكن تساعدني في البحث عن موضوع " هيكل التكاليف وتأثيره على الربح والمخاطرة " ؟ عاااجل أنا في السنة الاولى ماستر تخصص إدارة مالية والله يجازيك كل خييير

لنسب المستخدمة في التحليل المالي

النسب المالية من الميزانية العمومية و قائمة الدخل
نسب الربحية:

1. حافة مجمل الربح = مجمل الربح / صافي المبيعات

2. صافي الربح قبل الفوائد والضرائب ) EBIT) = المبيعات – اجمالي التكاليف

= المبيعات – (تكاليف المبيعات المتغيرة + التكاليف الثابتة)

3. صافي الربح قبل الفوائد والضرائب ) EBIT) =
(سعر بيع الوحدة × عدد الوحدات المباعة) – ) (التكاليف المتغيرة للوحدة× عدد الوحدات المباعة) + التكاليف الثابتة(

4. حافة هامش الربح =
صافي الربح بعد الفوائد والضرائب EAT / صافي المبيعات

5. حافة الربح التشغيلي =
صافي الربح قبل الفوائد والضرائب EBIT / صافي المبيعات

6. حافة هامش صافي الربح =
(صافي الأرباح بعد الفوائد والضرائب + صافي الإيرادات والمصاريف غير التشغيلية) / صافي المبيعات


7. العائد على الموجودات ROA = EBIT / متوسط مجموع الموجودات

8. العائد على الاستثمار ROI = EAT / متوسط مجموع الموجودات

9. قيمة التغير في العائد على الاستثمار =

التغير في الأرباح بعد الفوائد و الضرائب / التغير في مجموع الأصول
Du Pont equation = Δ Profit / Δ Total Assets

- قيمة التغير Δ = القيمة الحالية – القيمة الماضية
- Δ Profit = الأرباح الحالية – (الأرباح الماضية + الفوائد على القروض لتمويل الزيادة في الأصول)

10. العائد على حقوق المساهمين العاديين ROE =
(EAT - التوزيعات لحملة الأسهم المختارة)/ متوسط مجموع حقوق المساهمين العاديين

11. القوة الايراديةEP = صافي المبيعات / متوسط مجموع الأصول

12. قيمة التغير في العائد على الأصول (Δ ROA) =

قيمة التغير في صافي الأرباح قبل الفوائد والضرائب (Δ EBIT) / قيمة التغير في مجموع الأصول (Δ Investment)

13. قيمة التغير في العائد على الأصول باستخدام معادلة Du Pont =
[قيمة التغير في الأرباح (Δ Profit) / قيمة التغير في المبيعات (Δ Sales)] × [قيمة التغير في المبيعات (Δ Sales) / قيمة التغير في مجموع الأصول (Δ Investment)]
نسب السوق:

9. عائد السهم العادي EPS =
(EAT - التوزيعات لحملة الأسهم المختارة)/ عدد الأسهم العادية المتداولة

10. توزيعات السهم العادي DPS =
التوزيعات من الأرباح والمستلمة من قبل المساهمين العاديين/ عدد الأسهم العادية المتداولة

11. نسبة توزيع الأرباح Payout Ratio
Divided Payout Ratio = DPS / EPS

12. نسبة احتجاز الأرباح Retained Earnings Ratio
= 1 – DPS/EPS

13. نسبة النمو في حقوق الملكية
Equity Growth Ratio = ROE× ( 1- DPS/EPS)

14. ربح السهم العادي (غلة التوزيعات) Dividend Yield
= DPS / P

15. معدل الرسملة (P / E)
= EPS/ P

16. مضاعف سعر السهم العادي Earnings Multiplier ( مضاعف السعر السوقي للسهم Market Price Multiplier)
= P / E

17. نسبة ملكية المؤسسات Institutional Ownership =
عدد الأسهم المملوكة للمؤسسات / عدد أسهم الشركة المصدرة والمتداولة

18. القيمة الدفترية للسهم العادي = مجموع حقوق المساهمين العاديين / عدد الأسهم العادية المتداول


19. معدل الضريبة الفعلي Effective Tax Rate =
الضريبة المستحقة / صافي الربح قبل الضريبة
نسب تقييم الملاءة على الأجل القصير (نسب السيولة):

20. نسبة التداول = الأصول المتداولة / الخصوم المتداولة

21. نسبة السيولة السريعة =
(النقدية + صافي المدينين + الأوراق المالية القابلة للتحويل + الأصول شبه النقدية) / الخصوم المتداولة

22. نسبة السيولة السريعة = (الأصول المتداولة – (المخزون + المدفوع مقدما)) / الخصوم المتداولة

23. نسبة النقدية = (النقدية + الأصول شبه النقدية) / الخصوم المتداولة

24. الحد الأدنى من النقدية = المصاريف النقدية السنوية (التشغيلية) / معدل دوران النقدية
نسب تقييم الكفاءة (نسب النشاط):

25. معدل دوران الذمم المدينة = صافي المبيعات / متوسط المدينين

26. متوسط فترة التحصيل = 360 / معدل دوران الذمم المدينة

27. معدل دوران المخزون = تكلفة البضاعة المباعة / متوسط المخزون

28. فترة الاحتفاظ بالمخزون = 360 / معدل دوران المخزون

29. معدل دوران الذمم الدائنة = تكلفة البضاعة المباعة أو المشتريات / متوسط الدائنين

30. الدورة التشغيلية أو فترة التحويل (Operating Cycle or Conversion Cycle) =
متوسط فترة تحصيل الذمم المدينة + متوسط فترة الاحتفاظ بالمخزون

31. متوسط فترة الائتمان = 360 / معدل دوران الذمم الدائنة

32. معدل دوران صافي رأس المال العامل = صافي المبيعات / متوسط صافي رأس المال العامل

33. معدل دوران الموجودات = صافي المبيعات / متوسط مجموع الأصول

34. معدل دوران الموجودات الثابتة = صافي المبيعات / متوسط الموجودات الثابتة

35. الدورة النقدية (Cash Cycle ) =
متوسط فترة تحصيل الذمم المدينة + متوسط فترة الاحتفاظ بالمخزون – متوسط فترة دفع الذمم الدائنة

36. معدل دوران النقدية = 360 / الدورة النقدية
نسب تقييم الملاءة على الأجل الطويل (نسب هيكل رأس المال ومعدلات التغطية):

37. نسبة صافي الأصول الثابتة الملموسة / الديون طويلة الأجل

38. نسبة التغطية للفوائد = EBIT / الفوائد المدينة

39. نسبة التغطية لخدمة الديون =
EBIT / (الفوائد المدينة +(نصيب السنة من القروض طويلة الأجل / (1 – نسبة الضريبة)))

40. نسبة المديونية = مجموع المطلوبات / مجموع الأصول

41. نسبة الملكية ( الرفع Gearing) = مجموع حقوق المساهمين العاديين / مجموع الأصول

42. نسبة مضاعف الرفع المالي (Financial Leverage Multiplier ) =
مجموع الأصول / مجموع حقوق المساهمين العاديين

النسب المالية من قائمة التدفقات النقدية
نسب تقييم جودة أو نوعية أرباح الشركة:
43. نسبة كفاية التدفقات النقدية التشغيلية =
التدفقات النقدية الداخلة في الأنشطة التشغيلية / الاحتياجات النقدية الأساسية

الاحتياجات النقدية الأساسية تشتمل على:-
المصاريف التشغيلية النقدية
فوائد مدينة
مصاريف رأسمالية للمحافظة على الطاقة الإنتاجية
نصيب السنة المدفوع من الالتزامات طويلة الأجل
النقص في الدائنين
إطفاء السندات

44. مؤشر النقدية التشغيلية (Operating Cash Index)
= صافي التدفق النقدي التشغيلي / صافي الدخل بعد الفوائد والضرائب

45. مؤشر النشاط التشغيلي (Operating Index )
= صافي التدفق النقدي التشغيلي / صافي الربح التشغيلي قبل الفوائد والضرائب

- صافي الربح التشغيلي قبل الفوائد والضرائب = صافي التدفق النقدي التشغيلي + الفوائد + الضرائب

46. العائد على الأصول من التدفق النقدي التشغيلي (Cash Flow Return on Assets )
= صافي التدفق النقدي التشغيلي / مجموع الأصول

47. نسبة التدفق النقدي التشغيلي(Operating Cash Flow Ratio )=
إجمالي التدفقات النقدية الداخلة في الأنشطة التشغيلية / صافي المبيعات
نسب تقييم السيولة:
48. نسبة تغطية النقدية (Cash Coverage ) =
صافي التدفقات النقدية من الأنشطة التشغيلية / إجمالي التدفقات النقدية الخارجة للأنشطة الاستثمارية والتمويلية

49. نسبة المدفوعات اللازمة لتسديد فوائد الديون (Interest Paid Ratio) =
فوائد الديون (الفوائد المدينة) / صافي التدفق النقدي من الأنشطة التشغيلية

50. نسبة الفوائد المدينة (الديون) إلى صافي التدفقات النقدية التشغيلية =
صافي التدفق النقدي من الأنشطة التشغيلية / فوائد الديون (الفوائد المدينة)

51. نسبة التدفق النقدي من الانشطة التشغيلية(CFO) =
صافي التدفق النقدي من الأنشطة التشغيلية + النقدية / المطلوبات المتداولة
نسب تقييم سياسات التمويل:
52. نسبة التوزيعات النقدية( Dividends Paid Ratio )=
التوزيعات النقدية للمساهمين / صافي التدفقات النقدية من الأنشطة التشغيلية

53. نسبة التوزيعات النقدية إلى صافي التدفقات النقدية التشغيلية =
صافي التدفقات النقدية من الأنشطة التشغيلية / التوزيعات النقدية للمساهمين

54. نسبة التوزيعات والفوائد المقبوضة (Interest and Dividends Received Ratio) =
المقبوضات النقدية من الفوائد الدائنة والتوزيعات النقدية على الأسهم / التدفقات النقدية التشغيلية الداخلة

55. نسبة الإنفاق الرأسمالي (Capital Expenditure Ratio) =
الإنفاق الرأسمالي الحقيقي (الزيادة في الأصول الثابتة) / التدفقات النقدية الداخلة من القروض طويلة الأجل وإصدارات الأسهم والسندات
تحليل التعادل
56. كمية المبيعات عند نقطة التعادل (بالوحدة) =
إجمالي التكاليف الثابتة / عائد المساهمة الحدية للوحدة

- عائد المساهمة الحدية للوحدة Contribution Margin = سعر بيع الوحدة الواحدة – التكاليف المتغيرة للوحدة الواحدة

57. قيمة المبيعات عند نقطة التعادل (بالدينار) =
إجمالي التكاليف الثابتة / هامش عائد المساهمة الحدية للوحدة

- هامش عائد المساهمة الحدية للوحدة (Gross Contribution Margin) = عائد المساهمة الحدية للوحدة / سعر بيع الوحدة

58. كمية المبيعات عند نقطة التعادل النقدية =
(إجمالي التكاليف الثابتة – التدفقات الثابتة غير النقدية مثل قسط الاستهلاك) / عائد المساهمة الحدية للوحدة

59. قيمة المبيعات عند نقطة التعادل النقدية =
(إجمالي التكاليف الثابتة – التدفقات الثابتة غير النقدية مثل قسط الاستهلاك) / هامش عائد المساهمة الحدية للوحدة

60. كمية المبيعات بعد الفوائد عند نقطة التعادل =
(إجمالي التكاليف الثابتة + الفوائد المدينة) / عائد المساهمة الحدية للوحدة

61. قيمة المبيعات بعد الفوائد عند نقطة التعادل =
(إجمالي التكاليف الثابتة + الفوائد المدينة) / هامش عائد المساهمة الحدية للوحدة

62. كمية المبيعات بعد الفوائد و الضرائب عند نقطة التعادل =
(إجمالي التكاليف الثابتة + الفوائد المدينة + الضرائب) / عائد المساهمة الحدية للوحدة

63. قيمة المبيعات بعد الفوائد و الضرائب عند نقطة التعادل =
(إجمالي التكاليف الثابتة + الفوائد المدينة + الضرائب) / هامش عائد المساهمة الحدية للوحدة

64. كمية المبيعات عند ربح مستهدف =
(إجمالي التكاليف الثابتة + الربح المستهدف) / عائد المساهمة الحدية للوحدة

65. قيمة المبيعات عند ربح مستهدف =
(إجمالي التكاليف الثابتة + الربح المستهدف) / هامش عائد المساهمة الحدية للوحدة

66. كمية المبيعات عند ربح مستهدف بعد الضرائب =
(إجمالي التكاليف الثابتة + الربح المستهدف + الضريبة على الربح المستهدف) / عائد المساهمة الحدية للوحدة

67. قيمة المبيعات عند ربح مستهدف بعد الضرائب =
(إجمالي التكاليف الثابتة + الربح المستهدف + الضريبة على الربح المستهدف) / هامش عائد المساهمة الحدية للوحدة

68. كمية المبيعات التي تزيد عن كمية المبيعات عند نقطة التعادل (هامش الأمان) =
كمية المبيعات المستهدفة – كمية المبيعات عند التعادل

69. نسبة هامش الأمانRatio Safety Margin =
(كمية المبيعات المستهدفة – المبيعات عند نقطة التعادل) / كمية المبيعات المستهدفة

70. of Safety Percentage (MSP) Margin =
MSP = 1 / DOL
- DOL: درجة الرفع التشغيلي وتحسب: مجمل الربح / صافي الربح بعد الفوائد و الضرائب

71. قيمة المبيعات عند أية نقطة فوق نقطة التعادل = التكاليف الثابتة + التكاليف المتغيرة + الأرباح

- الأرباح = سعر بيع الوحدة × عدد الوحدات المباعة × نسبة هامش الربح المستهدف من سعر البيع
أو
- الأرباح = (سعر بيع الوحدة – تكاليف إنتاج الوحدة الكلية) × عدد الوحدات المباعة

72. كمية المبيعات من أحد الأصناف عند تعامل الشركة مع أكثر من صنف =
كمية المبيعات من جميع الأصناف × وزن الصنف في المزيج

- وزن الصنف في المزيج = الكمية المتعامل بها من الصنف / مجموع كميات الأصناف

73. عائد المساهمة الحدية المرجح =
مجموع (عائد المساهمة الحدية للصنف × نسبة كل صنف)

74. سعر الوحدة المرجح = مجموع (سعر بيع كل صنف × نسبة كل صنف)

75. كمية المبيعات لمزيج عند نقطة التعادل = التكاليف الثابتة / عائد المساهمة الحدية المرجح

76. قيمة المبيعات لمزيج عند نقطة التعادل = التكاليف الثابتة / هامش عائد المساهمة الحدية المرجح
- هامش عائد المساهمة الحدية المرجح = عائد المساهمة الحدية المرجح / سعر الوحدة المرجح

77. كمية المبيعات لمزيج عند ربح مستهدف =
(إجمالي التكاليف الثابتة + الربح المستهدف) / عائد المساهمة الحدية المرجح

78. قيمة المبيعات لمزيج عند ربح مستهدف =
(إجمالي التكاليف الثابتة + الربح المستهدف) / هامش عائد المساهمة الحدية المرجح

الرفع المالي والتشغيلي

79. درجة الرفع التشغيلي = (المبيعات – تكاليف المبيعات) / (صافي الربح قبل الفوائد والضرائب)
DOL = (Sales – Cost of Goods Sold) / EBIT

80. درجة الرفع التشغيلي =
(كمية المبيعات × (سعر بيع الوحدة – تكاليف الوحدة المتغيرة)) / (كمية المبيعات × (سعر بيع الوحدة – تكاليف الوحدة المتغيرة) – التكاليف الثابتة)
DOL = Q (P – V.C) / (Q (P – V.C) – F.C)

81. درجة الرفع التشغيلي = (سعر بيع الوحدة – تكاليف الوحدة المتغيرة) / صافي الربح قبل الفوائد والضرائب
DOL = (P – V.C) / EBIT

82. درجة الرفع التشغيلي =
نسبة التغير في الأرباح قبل الفوائد والضرائب / نسبة التغير في كمية المبيعات (أو قيمة المبيعات)
DOL = Δ EBIT / Δ Q or S
- S : قيمة المبيعات
- Q : كمية المبيعات
- نسبة التغير(∆%) = (القيمة الحالية – القيمة الماضية) / القيمة الماضية

83. درجة الرفع التشغيلي =
DOL = 1 / MSP

84. درجة الرفع التشغيلي =
1 + (التكاليف الثابتة للعمليات التشغيلية / صافي الربح التشغيلي)

85. التغير في صافي الربح قبل الفوائد والضرائب =
Δ EBIT = DOL * Δ Q or S

86. مخاطر النشاط (Operation Covariance) =
معامل الارتباط بين عائد السوق(Rm) والعائد على الاستثمار(ROI) * الانحراف المعياري لعائد السوق * الانحراف المعياري للعائد على الاستثمار

87. معامل مخاطر النشاط (Operation Covariance Coefficient) =
(معامل الارتباط بين عائد السوق(Rm) والعائد على الاستثمار(ROI) * الانحراف المعياري للعائد على الاستثمار) / الانحراف المعياري لعائد السوق

88. مخاطر النشاط (Operation Coefficient of Variation) =
الانحراف المعياري للربح التشغيلي / الوسط الحسابي للربح التشغيلي

89. مخاطر النشاط باستخدام التقلب في المبيعات =
الانحراف المعياري للمبيعات / الوسط الحسابي للمبيعات

90. مخاطر النشاط باستخدام التقلب في تكلفة المبيعات =
الانحراف المعياري لتكلفة المبيعات / الوسط الحسابي لتكلفة المبيعات

91. درجة الرفع المالي =
صافي الأرباح قبل الفوائد والضرائب / (صافي الأرباح قبل الفوائد والضرائب – الفوائد – الأرباح الموزعة لحملة الأسهم الممتازة قبل الضرائب)
DFL = EBIT / (EBIT – I – (Preferred Dividends / (1 – T)))

92. درجة الرفع المالي =
نسبة التغير في عائد السهم العادي / نسبة التغير في صافي الأرباح قبل الفوائد والضرائب
DFL = Δ EPS / Δ EBIT
93. نسبة التغير في العائد على السهم العادي =
درجة الرفع المالي * نسبة التغير في صافي الأرباح قبل الفوائد والضرائب
Δ EPS = DFL * Δ EBIT
94. الرفع المالي =
الديون / حقوق الملكية
FL = D/E

95. مضاعف الرفع المالي Financial Leverage Multiplier
= العائد على حقوق الملكية مع الديون / العائد على حقوق الملكية بدون الديون
FLM = ROE With Debt / ROE Without Debt

- ROE مع الديون = صافي الأرباح بعد الفوائد والضرائب / (حقوق الملكية + الديون طويلة الأجل + السندات طويلة الأجل + الأسهم الممتازة)

96. درجة الرفع الكلي = درجة الرفع المالي × درجة الرفع التشغيلي
DTL = DOL X DFL
97. درجة الرفع الكلي = درجة الرفع المالي × درجة الرفع التشغيلي
DTL = Δ EPS / Δ Q or S
98. نسبة التغير في العائد على السهم العادي = درجة الرفع الكلي × نسبة التغير في المبيعات
Δ EPS = DTL * Δ Q or S

نسب إدارة الذمم المدينة

99. تكلفة الاستثمارات الإضافية في الذمم المدينة = معدل العائد على الاستثمار × الاستثمارات الإضافية في الذمم المدينة

100. الاستثمارات الإضافية في الذمم المدينة = الاستثمارات في الذمم المدينة للوضع الجديد - الاستثمارات في الذمم المدينة للوضع القديم

101. الاستثمارات في الذمم المدينة = كلفة المبيعات الآجلة / معدل دوران الذمم المدينة

102. الأرباح الإضافية من المبيعات الإضافية = المبيعات الإضافية × ربح الوحدة الواحدة

103. كلفة الديون المعدومة الإضافية = الديون المعدومة تحت الوضع الجديد - الديون المعدومة تحت الوضع القديم

104. كلفة الخصم النقدي = نسبة الخصم × المبيعات الآجلة


اعداد الدكتور محمد الشيــــــــــــاب
https://auditorshassanmahmoud.blogspo...post_3615.html