تحضير ماجستار 2012 - الصفحة 13

اسعد العمر · 2012-01-14, 21:55

خطة نا جحة لكن لم نتفق على مفهوم نسبية العقد اليس كذلك

اسعد العمر · 2012-01-14, 21:58

عنــــــــوان البحـــــث :مبدأ نســـــبية العقــــــد

بالاضافة ولمناقشة هذا الموضوع بشيء من التفصيل والدقة اطرح الإشكالية التالية :هل العقد عند إبرامه يلزم المتعاقدين والقاضي بصفة مطلقة أم أن هناك استثناءات ؟ وللإجابة على هذه الإشكالية سأتبع الخطة التالية
المبحث الأول : العقد شريعة المتعاقدين
نصت على هذا المبدأ المادة 106من ق م ج ونصها الاتي :
<< العقد شريعة المتعاقدين ل يجوز نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين او للأسباب التي يقررها القانون >>وهو أي المبدأ شريعة المتعاقدين نتيجة رتبها مبدأ سلطان الإرادة ويتضح من هذه المادة أن هذا المبدأ يفيد أمرين :
1- لا يجوز للمتعاقد نقض أو تعديل العقد من جهة (مطلب الأول ).
2- وهو ملــــــــزم بتنفيــــذه من جـــهة أخــــــرى (مطلب ثاني ).
المطلب الأول :لانقض ولا تعديل للعقد دون اتفاق : حسب نص المادة 106 ق م ج المذكورة اعلاه فانه يحرم على المتعاقد نقض أو تعديل العقد بإرادته المنفردة (فرع أول )،ما لم يسمح له القانون بذلك على وجه الاستثناء (فرع ثان ).

الفرع الأول : حرمان المتعاقد من نقض أو تعديل العقد بإرادته :

ومعنى ذلك انه لا يستطيع أي احد من أطراف العقد نقضه أو تعديله بإرادته المنفردة ما لم يصرح له القانون وهذا أمر طبيعي كون العقد تم باراد تي المتعاقدين و بالتالي لا يمكن نقضه أو تعديله إلا من طرفهما معا ويسري هذا التحريم في حق القاضي كذلك فلا يجوز له المساس بمضمون العقد ولو كانت بعض شروطه غير عادلة فهو ملزم مثله مثل المتعاقدين باحترام مقتضيات العقد كما تم الاتفاق عليها دون إضافة أو تغيير أو تعديلكما تلزمه احكام القانون تماما
الفرع الثاني : جواز تعديل العقد برخصة من القانون :
ويعني ذلك ان القانون قد يسمح استثناءالاحد المتعاقدين وبارادته المنفردة وبدون رضا المتعاقد الاخر بنقض اوتعديل العقد وذلك في مسائل اربعة وهي : تحريم الالتزام مدى الحياة ، انعدام الثقة (عقد الوكالة)،تهديد مصالح المتعاقد (شرط تعسفي كعقد الاذعان نظرية الاستغلال ،و الغبن )، اتفاق المتعاقدين .
المطلب الثاني : الزام المتعاقدين بتنفيذ العقد: يتمثل الوجه الثاني للقوة الملزمة للعقد في الزام المتعاقدين بتنفيذ العقد وفق الشروط التي يتضمنها (فرع اول ) مالم تطرح حوادث استثنائية تجعل تنفيذه مرهقا (فرع ثاني ).
الفرع الاول : المقصود بالزامية تنفيذ العقد :
نصت المادة 107فقرة 01و02من القانون المدني الجزائري على مايلي << يجب تنفيذ العقد طبقا تما اشتمل عليه وبحسن نية .
ولا يقتصر العقد على الزام المتعاقدين بما ورد فيه فحسب بل يتناول ايضا ماهو من مستلزماته وفقا للقانون :والعرف :والعدالة،بحسب طبيعة الالتزام.>> يتضح من خلال هذه المادة ان الزامية العقد تفيد امرين:الامر الذي يطرح مشكلة تحديد مضمون العقد والامر الثاني ان يتحلى المتعاقدان في تنفيذ العقد بحسن النية.فبالنسبة لتحديد مضمون العقد نعني به تحديد الالتزامات المترتبة عن العقد (الالتزامات المذكورة فب العقذ) في ذمة اطرافه المتعاقدين ولايقتصر في تحديد هذه الالتزامات على اساس ما اتجهت اليه الارادة المشتركة للمتعاقدين فقط وانما على القاضي ان يضيف الى هذه الالتزامات كل مايعتبر من مستلزمات العقد مسترشدا في ذلك بطبيعة الالتزام والقانون والعرف والعدالةاما الامر الثاني وهو تنفيذ العقد بحسن نية وهو مبدا اصبح يسود في جميع انواع العقود في الوقت المعاصروبالتالي فان التزام المتعاقد بحسن النية هو التزام يفرضه القانون فان اخل بهذا الالتزام تقوم مسئوليته العقدية.
الفرع الثاني : الظروف الاستثنائية ومراجعة العقد
بالاضافة الى الحالات التي يجوز فيها تعديل العقد وهي الاستغلال والغبن والشروط التعسفية في عقد الاذعان فانه ، يمكن للقاضي مراجعة العقد اذا طرات حوادث استثنائية تجعل تنفبذه مرهقا بالنسبة لاحد النتعاقدين وقد نص المشرع على نظرية الضروف الطارئة في المادة 107فقرة03وساكتفي بذلك لاني سوف اخصص بحثا كاملا عن نظرية الظروف الطارئة.
المبـــحث الثاني :تــــــــــأويل العقــد :
ويقصد بتاويل العقد ان يقف القاضي على قصد الارادة المشتركة للعاقدين وقد نظم المشرع الجزائري في المادتين 111و112 من القانون المدني الجزائري القواعد الواجب اتباعها في تفسير العقود.
المطلب الاول : أحكام تأويل العقد :
تنص المادة 111 من القانون المدني على مايلي :إذا كانت عبارة العقد واضحة فلا يجوز الانحراف عنها عن طريق تأويلها للتعرف على إرادة المتعاقدين .
اما اذا كان هناك محل لتأويل العقد فبجب البحث عن النية المشتركة للمتعاقدين دون الوقوف عند المعنى الحرفي للألفاظ مع الاستهداء في ذلك بطبيعة التعامل وبما ينبغي ان يتوافر من امانة وثقة بين المتعاقدين وفقا للعرف الجاري في المعملات .
وتنص المادة 112من نفس القانون على الأتي : يؤول الشك في مصلحة المدين .
غير انه لايجوز ان يكون تأويل العبارات الغامضة في عقود الإذعان ضارا بمصلحة الطرف المذعن .
يتضح من هاتين المادتين أن العبارة الواضحة تلزم القاضي والأطراف معا أما العبارة الغامضة تستدعي تأويل العقد للكشف عن النية المشتركة للمتعاقدين أما القاعدة الثالثة في التفسير نصت عليها المادة 112المذكورة أعلاه وهي أن الشك يفسر لمصلحة المدين وسوف ندرسهما تباعا كما يلي :
الفرع الاول : العبارة الواضحة تفيد قطعا إرادة المتعاقدين وتمنع تأويل العقد
قد يكون المقصود بوضوح العبارة التطابق الكلي بين التعبير عن الإرادة (الإرادة الظاهرة) و الإرادة الباطنة وقد يكون المقصود بوضوح العبارة وضوح العبارة المستعملة في حد ذاتها او وضوح بنود العقد كل بند على حدا إلا أن هذا التأويل غير صحيح لان العبارة الواضحة في حد ذاتها قد لا تعبر بصدق عن إرادة المتعاقدين وقد تتناقض مع عبارات أخرى وقد يكون البند واضحا في ذاته الا انه متناقض مع بند أخر مما يجعل العقد غامضا
فالوضوح المشار إليه بالمادة 111/01هو وضوح مدلول العقد ككل في جميع بنوده فالعقد وحدة متصلة بعضها ببعض ومتكاملة الاحكام وهذا هو المقصود بالعبارة الواضحة والتي تمنع تاويل العقد.

الفرع الثاني : العبارة الغامضة تستدعي البحث عن النية المشتركة
ويقصد بالعبارة الغامضة أنها تحتاج إلى توضيح ذلك لان الألفاظ التي استخدمت في عبارات العقد تحمل التأويل فهنا يوجب القانون على القاضي أن يبحث عن النية المشتركة للمتعاقدين دون الوقوف عند المعني الحرفي للالفاظ ويستهدي القاضي في ذلك بعدة عوامل داخلية من العقد تتمثل في طبيعة التعامل وبما ينبغي ان يتوافر من امانة وثقة بين النتعاقدين وبالاضافة كذلك الى عوامل خارجية كالعرف الجارب في المعملات .
الفرع الثالث : الشك يفسر لمصلحة المدين
وهي قاعدة في تفسير العقود وهذا مانصت عليه المادة 112 المذكورة اعلاه وذلك كمايلي :
( يؤول الشك في مصلحة المدين .
غير انه لايجوز ان يكون تأويل العبارات الغامضة في عقود الإذعان ضارا بمصلحة الطرف المذعن . )
المطلب الثاني : رقابة التاويل
من حيث المبدا رقابة المحكمة العليا تقتصر على المسائل القانونية دون الوقائع التي تخضع للسلطة التقديرية لقاضي الموضوع اما تاويل العقد فقد فقد الحق بالوقائع ، وتراقب المحكمة العليا تكييف العقد و تحريف الوقائع معتبرة اباهما من القانون.
الفرع الاول : تاويل العقد من الوقائع
كما ذكرنا سلفا ان تاويل العقد يتمثل في البحث عما اراده العاقدين أي عن الاشياء التي انصرفت اليها اراددتهما وهذه العملية تخص الوقائع لا القانون وبالتالي فان تاويل العقد مسالة واقع تخضع للسلطة التقديرية لقضاة الموضوع ومن تم فان التقديرات الي بقوم بها القضاة تاويلا للعقد لا تتعرض للطعن ولا لرقابة المحكمة العليا ما لم تحرف الوقائع او ينتهك تكييف العقد .
الفرع الثاني : تكييف العقد وتحريف الوقائع مسائل قانونية
ويقصد بتكييف العقد اعطائه وصف قانوني أي ادخاله في نوع معين من العقود عقد بيع ، إيجار او هبة ....الخ وتعتبر عملية تكييف العقد عملية قانونية يقوم بها القاضي حتى يتمكن من تعيين القوانين المكملة والامرة الواجب تطبيقها ويساعد تكييف العقد على تأويله ويبين طبيعة التعامل ويسمح بتحديد العرف الخاص بهذه العملية القانونية الواجب اتباعه .
اما تحريف الوقائع هي انتهاك لحرمة المتعاقدين فمثلا اذا قام قاض بتاويل عبارة واضحة لا تستدعي ذلك فان هذا التاويل الذي تمنعه المادة 111ق م ج يعد انتهاكا للقانون ويخضع لمراقبة المحكمة العليا.

اسعد العمر · 2012-01-14, 22:01

اريد رايك بكل صراحة

اسعد العمر · 2012-01-14, 22:07

اين انت يا سهام

sihem yahiaoui 0101 · 2012-01-14, 22:12

أولا نحن بصدد دراسة بحث حول أثار العقد، لكن لا بأس، لكن أعتقد هناك بعض الإنتقادات فيما يخص بحثك هذا ،والمتمثل في نسبية العقد، هنا ندرس في المبحث 1 ندرس كما ذكرت أنت العقد شريعة المتعاقدين،أما المبحث 2 ندرس الإستثناءات، لكن وخاصة في بحثك لم يعجبني أكثر تأويل العقد،..أعتذر إن كنت قاسية في هذا البحث أخي،لكن وخاصة البحث 2 لم يعجبني، وكأن خطة ناقصة،

sihem yahiaoui 0101 · 2012-01-14, 22:14

كما أنني أشكرك على مجهودك الكبير أخي أسعد
لكن أخي من أين أتيت بالمصطلحات المطلب الثاني في المبحث الثاني

اسعد العمر · 2012-01-14, 22:18

المواد 111و 112

اسعد العمر · 2012-01-14, 22:21

مارايك لو اننا طبقنا خطة لكل قاعدة استثناء اي الخطة المعروفة لدى الجميع وذلك كما يلي
البحث الاول : القاعدة العامة العقد شريعة المتعاقدين
المبحث الثاني : الاستثناء نظرية الظروف الطارئة

sihem yahiaoui 0101 · 2012-01-14, 22:22

مليح أخي أسعد
والأن ماذا تريد أن نماقش!

sihem yahiaoui 0101 · 2012-01-14, 22:23

والله فكرة راءعة، كنت من الصبح نحوس على هذه الفكرة، والله لقيتها!

اسعد العمر · 2012-01-14, 22:23

لقد اخطات في العنوان بل كنت اقصد القوة الملزمة للعقد وليس نسبية العقد عفوا

ntr30158 · 2012-01-14, 22:30

اخوتي الكرام حينما كنت أدرس في السنة الثانية حقوق كان بحثي المقرر لي هو بعنوان سلطة القاضي في تعديل العقد
و من خلال هذا الموضوع يمكن القول بان العقد هو ينتج عند تكوينه قواعد مصدرها العقد في تنفيذ الالتزامات و منه نستنتج التساؤل التالي =
هل هذه القواعد تكون مطلقة في التنفيذ بمجرد تكوينها أي تكوين العقد أم هناك من يعدل فيها و طبعا هناك القاضي له هذه السلطة لكنها ليست مطلقة بينما تكون فقط في القوة القاهرة و الظروف الطارئة
بينما في عقد الاذعان هو عقد صيحيح و ينتج آثاره و قبول الطرف المذعن هو كونه يحتاج لذا العقد كما هو في عقد التأمين

اسعد العمر · 2012-01-14, 22:30

بما ان الخطة اعجبتك نتطرق من حيث الموضوع الى المادة 106 من ق م ج في المبحث الاول ثم الفقرة الاخيرة من المادة 107كمبحث ثاني والتي تتكلم عن نظرية الظروف الطارئة لان اغلب الفقهاء انتقدوا المشرع في الماد106 وعابوا عليها واقترحوا على ان تكون كما يلي
العقد شريعة المتعاقدين لا يجوز نقضه ولا تعديله الا باتفاق الطرفين او الاسباب التي يقررها القانون ثم تاتي مباشرة الفقرة الاخيرة من المادة 107 وذلك كمايلي
غير انه اذا ....................................الخ المادة

sihem yahiaoui 0101 · 2012-01-14, 22:43

لكن الم 107 تتكلم عن مثلا ملحقات الضرورية مسترشدا في ذلك بطبيعة الإلتزام والق لما يحتويه من قواع تفسيرية ومكملة والعرف والعدالة ، وما قلته أنت صحيح نجده في الم 107 لكن في الفقرة 3

اسعد العمر · 2012-01-14, 22:48

وعلى هذا الاساس وجها للمشرع انتقاد شديد فكان من باب اولى ان يدرج الفقرة الاخيرة من المادة 107 ضمن المادة 106 وهذا كون منطقيا لان لكل قاعدة استثناء واود ان اقترح عليك ان نكمل موضوعنا هذا ثم نتطرق فيما بعد الى التجاري حتى تكون المراجعة منظمة