طلباتكم اوامر لأي بحث تريدونه بقدر المستطاع

[محب بلاده]

المصادر الاحتياطية للقانون *خطّة البحث :
- المقدّمـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـة.


* المبحث الأوّل : الشريعة الإسلامية كمصدر احتياطي للقانون .
• المطلب الأوّل: مـــفــــهــــوم الــــشــــريــعـــة الإسـلامـية لـغــة، و اصــطـلاحـا.
• المطلب الثاني: التفرقة بين الفقه الإسلامي، و مبادئ الشريعة الإسلامية.
• المطلب الثالث: مــصــادر الأحــكــام الــشــرعــيــة الــمــتّــفــق عـــلـــيـــهــــا.
• المطلب الرابع: مكانة مبادئ الشريعة الإسلامية من بين مصادر الـــقانون
الـجـزائـري .

*المبحث الثاني: العرف كمصدر احتياطي للقانون.
• المطلب الأوّل: مـــــفــهــوم الـــعـــرف، و أقـــســـامــه.
• المطلب الثاني: مــــــزايـــــا الـــعــــرف، و عــــيــوبــــه.
• المطلب الثالث: أركــــــــــان الــــــــعـــــــــــــــــــــــــــرف.
• المطلب الرابع: دور العرف، و أساس القوّة الملزمة له.

*المبحث الثالث: مبادئ القانون الطّبيعي، و قواعد العدالة.
• المطلب الأوّل: الـمـقــصــود بمــبادئ الــقانون الــطّـــبيعـي، و قـواعـد الــعــدالـة.
• المطلب الثاني: المقصود بالإحالة على مبادئ القانون الطّبيعي،و قواعدالعدالة. • المطلب الثالث: مدى ملائمة الإحالة إلى مبادئ القانونالطّبيعي، و قــواعد العدالة.

- الخـــــــــــــــــــــــــــاتمـــــــــــــــــ ـة.




** المقدّمة:

بسم الله عليه نستعين، و سلام على نبيّيه، و الصلاة على حبيبه الصادق الأمين أمّا بعد..
لا شكّ أنّه حدث أن تساءلنا عمّا يلجأ إليه القاضي في حــال لم يجدنصّا،أو حلاّ في التـّشريع المعروض عليه؛و من هذا المنطلق أتى بحثنا هذامجيبا عن هذا التساؤل لأهميته القصوى.
فكلنّا يعلم أنّ التشريع هو أولّ ما يلجأ إليه القاضي باعتباره المصدر الرّسمي الأوّل،و لـــكنّ
التشريع كثيرا ما يكون قاصرا، و هذا ما يستدعي لجوء القاضي في هذه الحالإلى مصادر أخرى فرعية تدعى: المصادر الاحتياطية للقانون، و يكون مجبرا علىتطبيقها، و إلاّ يُعتبر مرتكبا لجريمة إنكار العدالة.و هذه المصادرسنتناولها من الأهمّ إلى المهمّ بدءًا بمبــادئ الـشريعة الإسلامية، كمصدررسميّ احتياطيّ بعد التّشريع- و هذا نظرًا لشمولــية الدّين الإسلامي،و مايتضّمنّه من أحكام عامّة، و شاملة؛ فالشريعة الإسلامية حسب اتفّاق العلماءهي مصـدر كلّ تشريع، أو تنظيم في المجتمع الإسلامي- لِيليها العرف،ثمّمبادئ القانون الطّبيعي،و العدالة.
و موضوعنا هذا برّمته يتبلور في إشكالية أساسية مفادها:
- ماهي المصادر الاحتياطية للقانون،و ما مدى أهميتّها ؟








* المبحث الأوّل: الشريعة الإسلامية كمصدر احتياطي للقانون.

تعدّ الشريعة الإسلامية المصدر الاحتياطي الأوّل حسب ما جاء في ترتيبالمادّة الأولى من القانون المدني الجزائري،فهي تعتبر مصدرا مادّيا،ورسميا في نفس الوقت،أضف إلى ذلك هي نظام شامل لجميع مجالات الحياة -الرّوحية، و الأخلاقية، و العملية – دون أن نفصّل بين أجزائها، و جوانبهاالمختلفة.

- المطلب الأوّل: مفهوم الشريعة الإسلامية لغة، و اصطلاحا
تستعمل كلمة الشريعة في لغة العرب في معنيين:أحدهما الطّريقة المستقيمة؛ ومن هذا المعنى قوله تعالى:  ثمّ جعلناك على شريعة من الأمر فاتبّعها، ولا تتبّع أهواء الذين لا يعلمون  الجاثية (08).
و الثاني هو مورد الماء الجاري الذي يُقصد للشُرب، و منه قول العرب:''شرعت الإبل إذا وردت شريعة الماء لتشرب ''، شبهتها هنا بمورد الماء لأنّبها حياة النّفوس، و العقول، كما أنّ في مورد الماء حياة للأجسام.
و أمّا في الاصطلاح الفقهي: فتطلق على الأحكام التّي شرّعها اللّه لعبادهعلى لسان رسول مــن الرّسل، فسميّت هذه الأحكام بالشريعة لأنّها مستقيمةلا انحراف فيها عن الطّريق المستقيم؛ محـــكمة الوضع لا ينحرف نظامها، ولا يلتوي عن مقاصدها.أمّا الإسلامية:فهذه نسبة إلى الدّين الإسلامي الذييستعمل في الاصطلاح الشّرعي؛ بمعنى الانقياد لأوامر الله، و التّسليمبقضائه، و أحكامه، و إلى العقائد الأهلية، و الأسس، و المبادئ للعقيدةالإسلامية، فالدّين، و الشّريعة، و الملّة بمعنى واحد.
- و من الشّريعة الإسلاميّة بمعناها الفقهي؛ اشتّق الشّرع، و التّشريع؛بمعنى سنّ القواعد القانونية سواء عن طريق الأديان،و يسمّى تشريعاسمويًا،أم كانت من وضع البشر،و صنعهم؛فتسمّى تشــريعا وضعيًّا.


.المطلب الثانـي: التفرقة بين الفقه الإسلامي،و مبادئ الشريعة الإسلامية .
فـالفقه هو الاجتهاد للتّوصّل إلى استنباط الأحكام الشرعية من الأدّلةالتّفصـيلية،و هو الجانب العملي من الشّريعة،و قد نشأ تدريجيا منذ عصرالصّحابة نظرا إلى حاجة النّاس لمعرفة أحكام الوقائع الجديدة (1)، وظهرتعدّة مذاهب فقهية إلى أن انتهى الأمر إلى اســتقرار الأربعة مذاهبالرئيسية؛و هي:المذهب المالكي، و الحنفي، و الشافعي، و المذهب الحنبلي.وتتميّز هـذه المذاهب باختلافها في بعض الأحكام التّفصيلية.
أمّا بالنسبة لـمبادئ الشّريعة؛فهي الأصول الكليّة التّي تتفرّع عنهاالأحكام التّفصيلية،فهي المبادئ العامّة التّي لا تختلف في جوهرها من مذهبلآخر،و هذا يعني أنّ النّظام القانوني في الشّريعة الإسلامية قائم علىقواعد، و أحكام أساسيّة في كلّ الميادين، و أنّ نصوص الشّريعة الإسلاميةأتـــت في القرآن،و السنّة بمبادئ أساسية،و تركت التفصيلات للاجتهاد فيالتّطبيق بحسب المصالح الزمنية، إلاّ القليل من الأحكام التّي تناولتهابالتفصيل كأحكام الميراث، و بعض العقوبات،و من ضمن المبادئ الأساسية فيقسم الحقوق الخاصّة:
أ. اعتبرت الشّريعة الإسلامية كلّ فعل ضارّ بالغير موجبا مسؤوليةالفاعل،أو المتسّبب، و إلزامه بالتعويض عن الضرر، و هذا المبدأ تضمنّهالحديث الشّريف:" لا ضرر، و لا ضرار ".
ب. مبدأ حسن النيّة في المعاملات،تضمنّه الحديث الشّريف:" إنّما الأعمال بالنيّات ".
ج. مبدأ أنّ العقد ملزم لعاقديه،فقد تضمنّته الآية القرآنية: يا أيّها الذين آمنوا أوفوا بالعقود  سورة المائدة
د. المتعاقدون أحرار في وضع شروطهم إلاّ ما يخالف النّظام العام،و الآدابالعامّة،و هذا ما تضمنّه الحديث الشّريف: " المؤمنون عند شروطهم إلاّ شرطاأحلّ حراما، أو حرّم حلالا ".

_____________________________
(1) د. وهبة الزحيلي : الفقه الإسلامي،و أدّلته،دار الفكر 1985 ،الجزء الأوّل،ص15 إلى 26 .


- المطلب الثالث: مصادر الأحكام الشرعية المتّفق عليها.
لقد اتّفق جمهور المسلمين على الاستناد على أربعة مصادر؛وهيالقرآن،السنّة،الإجماع، و القياس، و الدّليل على ذلك حديث معاذ بن جبل(رضيالله عنه)"الذي بعثه رسول الله(صلّى الله عليه،و سلم) قاضيا بالإسلام إلىاليمن، -فقال له الرّسول:كيف تقضي يا معاذ إذا عُرِضَ لك قضاء ؟-قال: أقضيبكتاب الله.-قال:فإن لم تجد في كتاب الله ؟-قال:فبسنّة رسول الله.-قال:فإنلم تجد في سنّة رسول الله.-قال:أجتهد برأيي،ولا آلو.أي لا اُقصّر فيالاجتهاد.فضرب رسول الله(صلّى الله عليه،وسلّم) على صدره، و قال:الحمد للهالذي وفّق رسول الله لما يرضى الله، و رسوله".
و نتناول هذه المصادر بالتّرتيب، و بالتّفصيل الآتي:
أوّلا: القرآن الكريم
هو كتاب الله، نزل القرآن على النبيّ صلّى الله عليه،و سلّم، منّجمًا علىمدى ثلاث، و عشرين سنة؛ فبعض الآيات صرّحت بالأحكام مباشرة، و حدّدتهاتحديدا قاطعا، كآيات العبادات،و المواريث،و آيات تحريم الزنا،و القذف،والقتل بغير حقّ،و بعض الآيات لم يُعَيَّن المراد منـها على وجه التّحديد؛فكانت محلّ الاجتهاد إذ لم يفصّل فيها، و جاءت بصيغة الإرشاد، والتّوجيه،كالآيات المتعلّقة بالمعاملات الماليّة،و حتّى التّي فصّل فيها اكتفتبالإرشاد، و التّوجيه، كآيات المداينة مثلا.
و قيل في تبرير هذا أنّ هذه الآيات خاصّة بمعاملات تتغيّر بتغيّر الظروف،وتطوّر الزّمن، لذلك اكتفى القرآن فيها بالقواعد الكليّة حتّى يكون النّاسفي سعة من أمرهم.
و الذي يتصدّى لاستنباط الأحكام الشّرعية من القرآن الكريم لابدّ أن يعرفهكلّه،و هو أكثر من ستّة آلاف آية منها ما نسخ،و منها ما عدّلت أحكامها،ولم يختلف الفقهاء في نسخ القرآن،و لكنّهم اختلفوا في نسخ القرآنبالسنّة.فقد أجاز فقهاء المذهب الحنفي ذلك،و رأوا أنّ آية المواريث التّيجاء
فيها :  كتب عليكم إذا حضر أحدكم الموت إن ترك خيرا الوصيّة للوالدين، والأقربين بالمعروف حقّا على المتّقين ، قد نسخت بحديث رسول الله (صلّىالله

عليه،وسلّم): "لاوصيّة لوارث "، لكن جمهور الفقهاء لا يتقّبلون نسخ الكتاببالسنّة،و لو كانت متواترة (1) لـقوله تعالى: ما ننسخ من آية،أو نسنّهانأت بخير منها، أو مثلها ألم تعلم أنّ الله على كلّ شيء قدير.
ثانيا: السنّة
السنّة هي ما صدر عن قول عن رسول الله(صلّى الله عليه، و سلّم) فتسمّىسنّة قولية،و قد تكون فعلية؛و هي ما تستخلص من أفعال الرّسول (صلّى اللهعليه،و سلّم)،و لا بدّ من تحليل القول، و الفعل،و دراسة المصدر هل هومقبول، أو لا. و قد تكون السنّة تقريرية، و هي أن يسكت الرّسول عن عمل،أوقول، و هو حاضر، أو غائب بعد علمه به.و قد يبدي الرّسول موافقته، أو يظهراستحسانه له (2)، و هناك من يزيد عن سبعة آلاف حديث تتطّلب من المجتهدقدرا من النّباهة، و قد اختلفت المذاهـب في الأخذ بالأحاديث وفقا للثقة فيالرّاوي،و الصّفات التّي يجب أن تتوافر فيه.
ثالثا: الإجماع
إنّ الحاجة المّاسة إلى الحكم في القضايا الجديدة في عصر الصّحابة بعدوفاة النّبي(صلّى الله عليه،و سلّم) أدّت إلى نشأة فكرة الإجماع عن طريقالاجتهاد الجماعي.ّ
و الإجماع عند جمهور الفقهاء؛هو اتفّاق المجتهدين من اُمّة محمد(صلّى اللهعليه،و سلّم)بعد وفاته في عصر مـن العـصور على حكم شرعي (3)، و هنـاك منيرى ضرورة اتـفّاق جميع المجتهدين لـقول الرّسول(صلّى الله عليه، و سلّم):" لا تجتمع أمّتي على ضلالة "، و يذهب بعض الفقهاء إلى أنّه يكفي إجماعأكثر المجتهدين، و يستدّلون بقول الرّسول(صلّى الله عليه و سلّم):" أصحابيكالنّجوم بأيّهم اقتديتم،اهتديتم ".و الإجماع عند جمهور الفقهاء هو اتفّاقجميع المجتهدين.
___________________________________
(1) د. وهبة الزحيلي :أصول الفقه الإسلامي،المرجع السّابق،الجزء الثاني،ص971 و 972.
(2) د. وهبة الزحيلي :أصول الفقه الإسلامي،المرجع السّابق،الجزء الأوّل،ص 450.
(3) د. وهبة الزحيلي : نفس المرجع،ص 490 .


و يرى الأستاذ أبو زهرة أنّه بعد إجماع الصّحابة الذي كان متواترا، و الذيلم يختلف على إجماعهم أحد، تنازع الفقهاء في الإجماع، و لا يكادون يجمعونعلى إجماع (1).
و لكن يرّد على هذا الرأي بأنّه لا يمكن قصر الإجماع على الصّحابة فهو فيمتناول أهل كلّ عصر (2) لقول رسول(صلّى الله عليه، و سلّم): " لا تزالطائفة من أمتّي ظاهرين على الحقّ لا يضرّهم خلاف من خالفهم حتّى يأتي أمرالله ".

رابعا: القياس
و هو إلحاق أمر غير منصوص على حكمه الشّرعي بأمر منصوص على حكمه بالنصّعليه في الكتاب و السنّة لاشتراكهما في علّة الحكم.و هو مشتّق من أمر فطريتقرّه العقول، و يفرضه المنطق،إذ أساسـه ربط بين الأشياء المتماثلة إذاوُجـِدَت صفات موّحدة بينها، فلابدّ من اشتراكهما في الحكم. و القياس هوأعمال للنّصوص الشّرعية بأوسع مدى للاستعمال، فهو ليس تزيّدا فيها، و لكنتفسير لها(3).
و أركان القياس هي:الأصل؛ و هو المصدر من النّصوص الذي يبيّن الحكم،الفرع؛ و هو الموضوع الذي لم ينّص على حكمه، أمّا الحكم؛ فهو الأمر الذياتّجه القياس إلى تَعَدِّيه من الأصل إلى الفرع لوجود علّة مشتركةبينهما.فإذا قال سبحانه،و تعالى مثلا :  إنّما الخمر،و الميسر، والأنصاب، و الأزلام رجس من عمل الشّيطان فاجتنبوه لعلّكم تفلحون .
فهذا نصّ عن الخمر،و الحكم هو تحريمه،و العلّة من تحريمه هي الإسكار،وكذلك هو الضرر الغالب إذ يقول سبحانه،و تعالى : يسئلونك عن الخمر،والميسر قل فيهما إثم كبير،و منافع للنّاس. فيمكن بهذا إلحاق النّبيذبالخمر، و يعتبر النّبيذ فرعا، و يمكن الإلحاق به كلّ ما فيه ضرر غالبفيكون حراما. و القيّاس الصّحيح هو الذي لا يتعارض مع الكتاب، و السنّة بليعدّ تطبيقا لهما.
___________________________________
(1) الإمام محمد أبو زهرة:أصول الفقه، دار الفكر، القاهرة، بدون تاريخ ص 198.
(2) د. وهبة الزحيلي :أصول الفقه الإسلامي،المرجع السّابق،الجزء الأوّل،ص 533.
(3) الإمام محمد أبو زهرة:المرجع السّابق، ص 204 إلى 209.

- المطلب الرابع:
مكانة مبادئ الشريعة الإسلامية من بين مصادر القانون الجزائري.

إنّ الشّريعة الإسلامية تعدّ مصدرا رسميّا للقانون الجزائري إذ تنّص المادة الأولى من القانون المــــدني
على ذلك، فعلى القاضي إذا لم يجد حكما في التّشريع الرّجوع إلى مبادئ الشّريعة الإسلامية، و يقوم
باستخلاصها من الكتاب، و السنّة، و الإجماع، و القيّاس، و ذلك باعتبار الشّريعة الإسلامية المصدر
الرّسمي الثاني بعد التّشريع.
و تعدّ الشريعة الإسلامية أيضا مصدرا مادّيا للقانون الجزائري، و المقصود بذلك أنّ المصدر المـــادّي،
أو جوهر بعض نصوص القانون استمدّها المشرّع من مبادئ الشريعة الإسلامية،فيعدّ قانون الأسرة مستمّدا من الشريعة الإسلامية فيما يتعلّق بالزّواج، والطّلاق، و الولاية، و الميراث، و الوصيّة، و الوقف،وتعدّ الشريعةالإسلامية أيضا مصدرا مادّيا لبعض نصوص القانون المدني منها حوالةالدّين،و كذلك استّمد القانون المدني الأحكام الخاصّة بتصرّفات المريض مرضالموت من الشريعة الإسلامية كما تعـدّ أحكام خيار الرؤية المعروفة فيالشريعة الإسلاميّة مصدرا مادّيا للمادّة 352 مدني.و نظرية الظروفالطّارئة التّي نصّ عليها القانون الوضعي مأخوذة من نظرية العذر فيالشريـعة الإسلامية، و إن كان يتـرّتب عليها فسخ العقد بالنّسبة لمبادئالشريعة الإسلاميّة بينما يترّتب عليها تعديل الالتزامات مع بقاءالعقدقائما بالنّسبة للقانون الوضعي.
و قد جعل المشرّع الجزائري القرض بفائدة بين الأشخاص باطلا وفقا للمادّة 454 من القانون المدني،
و المصدر المادّي لهذا النّص هو الشريعة الإسلامية.
و يلاحظ أنّه إذا كانت الشريعة الإسلامية مصدرا مادّيا لبعض النّصوص التّشريعية، فذلك يعني أنّ
القاضي ملزم بالنّـص التّشريعي،و لا يرجع إلى مــبادئ الشريعة الإسلامية إلاّ لمــساعدته على تفسير
النّصوص المستمدّة منها.





*المبحث الثاني: العرف كمصدر احتياطي للقانون.

العرف هو ما ألّفه النّاس،و ساروا عليه في تصّرفاتهم،سواء كان فعلا،أو قولا،دون أن يصادم نصّا.
و هو يعتبر من أقدم مصادر التّشريع الإنساني، إذ أنّ البشرية بدأت بعادات،و أعراف جـعلت منها شريعة تحتكم إليها.و لا يزال العرف إلى يومنا هذا منأهمّ المصادر للقوانين (المادّة 1/2 من القــانـون المدني الجزائري ).والشريعة الإسلامية حينما جاءت وجدت كثيرا من الأعراف في المجتمعالعـربي،فأقرّت الصالح منها، و ألغت الفاسد من تلك العادات،و الأعراف.
و العرف الصحيح، كالمصالح المرسلة، يعتبر مصدرا خصبا في الفتوى، و القضاء، و الاجتهاد،فينبغي
أن يراعي في كلّ من تشريع الأحكام، أو تفسير النّصوص.
و سنتعرّض لموضوع العرف في ما يلي :
- المطلب الأوّل: مفهوم العرف،و أقسامه.
العرف هو ما استقرّ في النّفوس، و تلّقته الطّباع السّليمة بالقبول، فعلا، أو قولا، دون معارضة لنصّ،
أو إجماع سابق.
يفهم من هذا التّعريف أنّ تحقّق العرف يعتمد على عدد كبير من النّاس، اعتادوا قولا، أو فعلا تكرّر
مرّة بعد أخرى حتّى تمكّن أثره من نفوسهم، و صارت تتلّقاه عقولهم بالقبول، و الاستئناس.و من ثمّ
فإذا لم يكن الأمر المتعارف عليه شائعا بين أكثر النّاس لا يتكون به عرفا معتبرا، بل يكون من قبيل
العادّة الفردية، و السلوك الشخصي.و العرف أصل أخذ به الحنفية، و المالكية في غير موضع النصّ،
و هو عندهم ما اعتاده النّاس من معاملات،و استقامت عليه أمورهم.و قال ابنالعربي المالكي أنّ العرف دليل أصولي بنى الله عليه الأحكام، و ربط بهالحلال، و الحرام.و قد اتّخذ من قوله عليه السّلام: « ما رآه المسلمونحسنًا فهو عند الله حسن ».و الذي مفاده أنّ الأمر الذي يجري عليه عرفالمسلمين على اعتباره من الأمور الحسنة، يكون عند الله أمرا حسنا،و أنّمخالفة العرف الذي



يعدّه النّاس حسنا بشروطه المعتبرة شرعا، يكون فيه حرج، و ضيق، بقوله: «ما جعل عليكم في الدّين من حرج ». و من هنا، قال علماء المذهب الحنفي، والمالكي بأنّ الثابت بالعرف الصّحيح كالثابت بالنصّ الشّرعي(1).
- ينقسم العرف إلى أربعة أقسام رئيسية :
*1/ العرف اللّفظي(أو القولي) :
- هو اتّفاق النّاس على استعمال لفظ معيّن يخالف معناه اللّغوي لأنّه شاع بينهم استعماله، بحيث
أطلق هذا اللّفظ فهم معناه العرفي دون معناه اللّغوي.كتعارف النّاس علىإطلاق كلمة الولد على الذكر،دون الأنثى، مع أنّ الأصل اللّغوي يفيد شمولهلهما (2)، و عدم إطلاق لفظ اللّحم على السمك، مع أنّ اللّغة لا تمنع ذلك(3).و إطلاق لفظ الدّراهم على النّقود الرّائجة في بلد ما،مع أنّ الأصلالـلّغوي يفيد النّقود الفضيّة المسكوكة بوزن معيّن.
*2/ العرف العملي(أو الفعلي) :
- و هو اعتياد النّاس على الأفعال العادّية، أو المعاملات المدنية، أو التّجارية، و هو إمّا أن يكون
معروفا لدى الجميع فيسمّى عامّا ( حيث تمّ التّعامل به لدى كافّة النّاسمثلا )، و إمّا أن يكون خاصّا ببلد معيّن، أو بحرفة معيّنة.كتعارف النّاسعلى تعجيل الأجرة قبل استيفاء المنفعة، أو تعارفهم على البيع بالتعاطي منغير صّيغة لفظية، أو تعارفهم على دفع مبلغ معيّن من المهر في الزّواج قبلالدّخول و غيرها من الأعراف العملية.
*3/ العرف العامّ:
- و هو الذي ألّفه النّاس، و اعتادوه في كلّ البلاد في وقت من الأوقات، من حاجات، و لـــــوازم
أصبحت جارية في أغلب الحاجات، كتعارف النّاس في الصّناعات، و الحرف التّجارية، و الجلوس
في المقاهي دون تحديد المدّة،و دخول الحمّام دون شروط،و إقامة وليمة الزّفاف عند الزّوج،و غيرها.

___________________________________
(1) الإمام محمد أبو زهرة / أصول الفقه ص 261. (2) كقوله تعالى : " يوصيكم الله في أولادكم للذكر مثل حظ الأنثيين...".
(3) كقوله تعالى: " و هو الذي سخّر البحر لتأكلوا منه لحما طريا " النّحل14.

*4/ العرف الخاصّ:
- و هو الذي يتعارف عليه أهل بلد دون بلد، أو إقليم دون آخر، أو طّائفة من النّاس دون أخرى
كتعارف التجّار على أنّ العيب ينقص الثمن في البيع، و تعارفهم على استعمال خيار الرؤية في البيع
عن رؤية نموذج من البضاعة كلّها، و تعارف أهل بعض البلاد على تقسيم المهر إلى جزئين معجـّل،
و مؤجّل، و غيرها.

. المطلب الثاني: مزايا العرف، و عيوبه.
*1/ مزايا العرف:
يرجع الفضل في إبراز أهميّة العرف، ومزاياه للمدرسة التّاريخية التّي تعطي الأولوية للعرف على
التّشريع؛ إذ تبيّن أنّ العرف:
1 – يلائم،أو يوافق حاجات الجماعة،لأنّه ينشأ باعتياد النّاس عليه،فيأتي على قدر متـطلّـــبـات
المجتمع باعتباره ينبثق من هذه المتطّلبات،فبظهور متطّلبات جديدة تنشأ أعراف جديدة تزول بزوال
هذه المتطلبّات.
2 – كما أنّه يوافق إرادة الجماعة أيضا باعتباره يصدر عنها،و ينشأ في ضميرالجماعة،فهو قانون أكثر شعبية من التّشريع لأنّ مصدره الشّعب، بينماالتّشريع يصدر من السّلطة فيوافق إرادتها فقط،و قد سبق القول بأنّالقوانين إذا صدرت بهذا الشّكل لن تستمرّ طويلا.
3 – إنّ العرف قابل للتطّور وفقا لتطّور الظروف الاجتماعية، و الاقتصادية، فهو يـتـطّور بـتــطّــور
المجتمع،و يزول إذا زالت الحاجة التّي أدّت إلى ظهوره.
*2/ عيوب العرف:
يمكن إبراز عيوب العرف في المسائل التّالية :
1 – العرف بطيء التّكوين، و كان يعتمد عليه في مرحلة كان فيها التطّور الاقتصادي،و الاجتماعي
بطيئين، و لكن الآن مع سرعة تطّور المجتمع في جــميع المجالات لا يمــكنالاعتماد عـليه لتطــّورالمجتمع في الحالات التّي تتطّلب السرعة.


2 – العرف متعدّد بل قد يكون محلّيا خاصّا بمنطقة معيّنة،ممّا يؤدّي إلى تعدّد القواعد القانــونية،
بينما التّشريع موّحد يطّبق على الكّافة.لهذا يظلّ التّشريع أوّل مصدر للقـانون، و أهمّه، لأنّه يحقّـق
وحدة القانون، و الأمن، و الاستقرار، إلى جانب كونه قابلا للتطّور بسرعةكلّما تطّلبت الأوضاع ذلك،فيتّم إلغاء التّشريع القديم، أو تعديله، و صدورتشريع جديد.
3 – إنّ القواعد العرفية مرنة، و عدم كتابتها يجعلها صعبة بحيث يكون من العسير ضبطها،بينما
التّشريع يسهل ضبطه لكونه مكتوبا.
و لا تعني هذه العيوب أنّ العرف قليل الأهميّة، و لكنّه يعدّ أقلّ فائدة من التّشريع، و تـــظلّ له
مكانته بحيث يعدّ المخرج العملي في حالة عدم وجود نصّ تشريعي إذ يرجع القاضي على العــرف
الجاري،كما أنّ المشرّع يستعين بالعـرف في مسائل معيّنة لا عنه بصددها،إذ هناك مسائل تقـتـضي
طبيعتها أن تكون لها حلول متـنّوعة قابلة للتـغيير، و بفـضل عـدم تجميدها، أو تقـييدها بنصوص
تشريعية تحول دون تطّورها المستمّر.
. المطلب الثالث: أركان العرف.
للعرف ركنان:ركن مادّي،و ركن معنوي يميّزه عن العادّة الاتـّفاقية.

الركن المادّي:
و يتمثّل في اطّراد،أو تكرار سلوك النّاس في مسألة معيّنة بما يكفي لإنشاء عادة Usage تتوفرّ فيها
شروط أساسيّة، و هي:
- أن تكون عامّة(Usage général) و يكفي أن تكون كذلك،و لو كان العرف محلّيا،أو مهنيا.
- أن تكون قديمة) (Usage ancien أي مضت على ظهورها مدّة كافية لتأكيداستقرارها. و تختلف هذه المدّة باختلاف البيئة،و هكذا تتحقّق الأقدميةللعادة التي تنشأ في البيئات التجارية لكثرة تكرارها في وقت أقصر مقارنةبالعادة التي تنشأ في بيئة زراعية.
- أن تكون العادة ثابتة (Usage constant) أي اتبعت بنفس الصورة منذ ظهورها بغير انقطاع.



الركن المعنوي:
هو اعتقاد الناس بالزاميّة العادة، أي شعور الناس كافّة بأنّهم ملزمون باتّباع هذه العادّة لأنّــــــــها
أصبحت قاعدة قانونية،و يتعرّضون لجزاء في حالة مخالفتهم لها،و لا يوجدضابط يمكن الاستناد إليه لتحديد الوقت الذي يتمّ فيه توافر الشــعوربإلزام العرف. و لكن ينشأ هذا الشعور تـدريجيّا، و متـّى استقرّ أصبحتالعادّة عرفا.و الركن المعنوي هو الذي يفرّق بين العرف، و العادّة إذ لوافتقدت العادّة الركن المعنوي، ظلّت عادة فقط،و ليست عرفا، فتكون غيرواجبة التّطبيق كما أنّ التقاليد الاجتـماعية كالعادات المتعلّقة بآدابالزيارات،و التهنئة،و تقديم الهدايا في المناسبات حتّى لو كانت عاداتعامّة ثابتة،و قديمة،فإنّها ليست عرفا،لعدم شعور النّاس بإلزاميتهافمخالفتها لا يترّتب عنها جزاء.

العرف، و العادة الاتّفاقية.
يشترط العرف توفرّ الركنين المادّي، و المعنوي في نفس الوقت، و من ثمّ يتميّز عن مجرّد العــــادة
التـّـي يعمل بها دون أن يسود الاعتقاد بإلزامها، و لا يتحقّق فيها هذا العنصر إلاّ باختـيار الأفـراد
حينما يعبّرون عن إرادتـهم إزاءها بالاتـّـفاق على الأخذ بها،و لذلك يطلق عليها العادة الاتــّفاقية
( L’usage conventionnel).
و بما أنّ العادة يكون إلزامها بالاتـّفاق عليها فهي تخـتلف عن القاعدة المكملّة تشـريعية كـــــانت،
أو عرفية التـّي لا يلزم تطبيقها إلاّ إذا لم يوجد الاتـّفاق على خلافها.
و جدير بالذكر أنّ العادة غالبا ما تنتهي إلى أن تصير عرفا، و ذلك حينما تتوفرّ على عنـصر الإلـزام
المبني على عقيدة عامّة في وجوب احترام السنّة التّي تجري بها العادّة، ووجوب كفالة هذا الاحترام بقوّة القهر المادّي التّي تمارسها السّلطةالعامّة، و يترّتب على التفرقة بيــن العرف، و العادة الاتفاقية نتائجهامّة نذكر من بينها ما يلي: العرف كأيّ قاعدة قانونية يطبّق فــي شأنهمبدأ لا عــــذر بجهل القانون،أمّا العادة،و هي واقعة مادّية أساس إلزامهاإتـّفاق الأفراد فلا يصّح افتراض العلم بها.


العرف كأيّ قاعدة قانونية يلزم القاضي حتّى، و لو لم يطلب الخصوم تطبيقه على خلاف العادّة
التّي لا تطبّق إلاّ عند التمسّك بها من طرف المتقاضين، و من ثمّ يقع عليهم إثبات وجودها المادّي في
حين يلزم القاضي بمعرفة العرف كما يلتزم بمعرفة القانون بوجه عامّ، و إن كان له أن يتوسّل بكلّ
الطرق للوقوف على العرف بما فيها الاعتماد على الإثبات المقدّم من الخصوم، و خاصّة حينما يتعلّق
العرف المراد إثباته بمهنة معينّة حيث تكون الكلمة الحاسمة لذوي الاختصاص، و الكلمة الأخـيرة
للقاضي بمقتضى سلطته التّقديرية،و إن كان يخضع في هذه السلطة لرقابة المحكمة العليا باعتبــار
العرف قانونا أحال عليه التّشريع صراحة،و لا يخضع القاضي طبعا لهذه الرّقابة حينما يتعلّق الأمر

بمجرّد العادة إلاّ في حدود إثبات المتقاضين وجود اتـّفاق بينهما بشأن هذه العادّة فيطّبق آنذاك المبدأ
القانوني:العقد شريعة المتعاقدين ممّا يخوّل المحكمة العليا سلطتها في الرّقابة على تطبيق هذا المبدأ.

- المطلب الرابع: دور العرف،و أساس القوّة الملزمة له.
من وظائف العرف الأساسية دوره التّكميلي للتّشريع،و هذا عند سكوت هذا الأخير لكن للعرف
وظائف أخرى فقد يلعب دورا مساعدا للتّشريع غالبا بإحالة من هذا الأخير لكن إلى أيّ مدى يصـحّ
مخالفة العرف للتّشريع ؟.
العرف المكمّل للتّشريع.
إنّ الدور الأساسي للعرف باعتباره مصدرا رسميّا احتياطيا للقانون هو دوره المكملّ للتّشريع فـــــإذا
وجد نقص في التّشريع فيمكن أن يلجأ إليه لحلّ نزاع قانوني مثلا،و ذلـــك تطبيقا للمادّة الأولى من
القانون المدني التّي تنّص على ذلك صراحة لكن لابدّ من معاينة القاضي لهذا النّقص في التّشريع من
جهة،و لعدم إمكان سدّ هذا النّقص باللجوء إلى مبادئ الشريعة الإسلاميةباعتبارها المصدر الاحتياطي الأوّل من جهة ثانية.و يعلّل الفقه دور العرفالمكمّل في القوانين التي لا تجعل منه مصدرا احتياطيـا صراحةبأمرين:أولّهما أنّ سكوت المشرّع عن مسألة معينّة يحتمل أن يفسّر بوجودعرف ثـابت يدّل في ذاته على صحّة السّلوك المتبّع ممّا يستبعد الحاجة إلىتدّخل المشرّع لتـــغييره،


و ثانيهما أنّه عندسلوك القانون من الأفضل الاعتراف للعرف الموجود بالقوّةالإلزامية لما في ذلك من ضمان للاسـتقرار القانوني، فالنّظام القانونييكون آنذاك مزوّدا بقاعدة سلوك مشهورة، و شّائعة يمكن لأيّ شخص أن يرجعإليها على الأقلّ طالما لم يتدّخل التّشريع بما يتنافى معها و يلعب العرفدوره على هذا النّحو،أي كمصدر رسمي تكميلي بالنّسبة لكلّ المعاملات التّيتسري في شأنها مختلف فروع القانون.على أنّ هذه القاعدة لا تطّبق بنفسالوتيرة، و القوّة بالنسبة لكلّ فروع القانون.
فمثلا بالنّسبة لقانون العقوبات حيث يسود مبدأ لا جريمة، و لا عقوبة، و لا تدبير أمن بــــــغـير
قانون ( م 1 ق ع ) لا مكان إطلاقا للعرف بوصفه مصدرا تكميليا،و من ثمّ فعلى القاضي حين لا يجد
نصّا في التّشريع يقضي بتجريم الفعل، و العقاب عليه، أن ينطق بالبراءة دون تردّد.و لكن العرف قد
يلعب هنا؛ أي في القانون الجنائي كما في غيره من الفروع دورا مساعدا مثلا لتحديد مضمون النــصّ
كما سيأتي.
أمّا بالنسبة للقانون التجاري فنظرا للمكانة المتميّزة للعرف في هذا القانون فإنّ هذه القـاعدة قــــد
تستبعد أصلا للسّماح لقاعدة عرفية بمخالفة قاعدة تشريعية كـما سـيأتي. كما تجدر الإشـارة إلى أنّ
القواعد العرفية تتمتّع بمكانة خاصّة في مجال القانون الدّولي،و لكن يتعلّق الأمر هنا بالعرف الدّولي.

العرف المساعد للتّشريع.
يمكن أن يلعب العرف دورا مساعدا للتّشريع، و يلاحظ في هذا الصدد أنّ التّشريع ذاته غـــالبـا ما
يحيل على العرف كما هو الشأن في القواعد المكملّة التّي غالبا ما تنتهي بالعبارة التّالية ما لم يوجد
اتّفاق، أو عرف يقضي بغير ذلك كما جاء مثلا في المادّتين 387، و388 من القانون المدني )، و قـد يلعــب
العرف دورا في تحديد مضمون النصّ التّشريعي، و من أمثلة ذلك القاعدة التيتقرّر أنّ العقد لا يقتصر على إلزام المتعاقد بما ورد فيه فحسب بل يتناولأيضا ما هو من مستلزماته وفقا للقانون،و العـرف،و العدالة بحسب طبيعةالالتزام ( م 107 من القانون المدني )،و هكذا يمكن الاستعانة هنا بالــعرفلتحديد المقصود بعبارة " مستلزمات العقد "، و نفـس الأمر بالنّسبة للعيوبالتـّي يتضـمنّها المؤجـرّ،و مسؤولية البائع عن النّقص في مقدار المبيعالتّي تحدّد بحسب ما يقضي بــــــه


العرف (المادّة 365 ف1من القانون المدني ) كما يكون للعرف أيضا دور فيالكشف على القصد عند المتعاقدين، و هكذا يحيل القانون على العرف للاسترشادبه من طرف القاضي للتعرّف على نيّة المتعاقدين مثلا في المادّة 111 ف2 منالقانون المدني التّي تنّص على أنّه " إذا كان هـناك محلّ لتأويل العـقدفيجـب البحث عـن الـنيـّة المشتركة للمتعاقدين دون الوقوف عند المـعنىالحرفي للألفاظ مع الاستهداء في ذلك بطبيعة التّعامل، و بما ينبغي أنيتوافر من أمانة،و ثقة بين المتعاقدين،وفقا للعرف الجاري في المعاملات ".

أساس القوّة الملزمة للعرف.
طرحت في الفقه الإسلامي مسالة الأساس الذي يستمّد منه العرف قوّته الإلزامية، و اقترحت في هذا
الصدد عدّة نظريات من بين هذه النظريات تلك التّي تبني إلزام العرف علىإرادة المشرّع، و لكن سبق العرف للتّشريع كاف لدحض هذه النّظرية، وهجرها،و البحث عن أساس آخر.و هكذا أوجد الفقـــه أساس الضّمير الجماعيباعتبار أنّ الــــــقانون استنادا إلى المذهب التّاريخي ينشأ،و ينمو فيضــمير الجماعة، و العـرف أفــــضل وسيلة للتّعبير عن ذلك، و الكشف عنهمباشرة.لكن إلى هذا الحدّ يكون المذهب التّاريخي قد أسهم في بيان العناصرالمكونّة للعرف، و خاصّة العنصر المعنوي دون ينـــــفذ إلى جوهر أساسإلزام العرف لغموض الفكرة المبنيّة عليها أصلا النظرية التّاريخية.
اقترح كذلك أساس آخر هو الأساس القضائي، بمعنى أنّ العرف يأخـذ قوّته الإلـزامية بعـد أخذ
المحاكم به، و لا شكّ أنّ هذه الفكرة لها ما يبــررّها في نظام السّوابقالقضائية (النظام الإنجليزي )، و لكن يكفي الرّجوع إلى إلزامية القواعدالعرفية المهنية لدحض هذه النظرية التّي لا تستقيم أيضا مــن زّاوية كونالقضاء يطّبق القانون الذي يسبق إلزامه كلّ ما هنالك أنّ القضاء يمكن أنيساعد في تحديد مضمون العرف، و تدعيم قوّته الإلزامية، و هكذا ينتهي الرأيالغالب إلى أنّ للعرف قوّة إلزامية ذاتية معترف بها من السّلطة العامّة (م 1 ق مدني ).




*المبحث الثالث: مبادئ القانون الطّبيعي،و قواعد العدالة .
ذكر المشرّع الجزائري في-المادّة الأولى من القانون المدني- مبادئ القانون الطّبيعي، و قــــواعد العدالة
كمصدر يــمكن أن يلجأ إليه القاضي عندما لا يجد قــاعدة يطّبقها لا فيالتّـــشريع،و لا في المصدرين الاحتياطيين المدروسين سابقا؛ أي مبادئالشّريعة الإسلامية،و العرف.

- المطــــلب الأوّل: المقصود بمبادئ القانون الطّبيعي، و قواعد العدالة.
إنّ القانون الطّبيعي فكرة يسودها غموض كبير منذ نشأتها القديمة حيث كانت تعني نــــوعا من
إسقاط التوازن المثالي للطّبيعة على الحياة الاجتماعية،ممّا يضمن سيادة مبدأ سامي للعدالة،و مـن
ثمّ يقترن القانون الطّبيعي دائما بفكرة العدالة.
كما أنّ القانون الطّبيعي يقصد به تلك القواعد المثلى في المجتمع،كالقيم الإنسانية المتعلّقة بالـــخير،
و الشرّ،و هناك مـن عرّفها أنّـها مجموعة المبادئ العليا التّي يسلّمالعـقل الإنساني السّـليم بضرورتها في تنظيم العلاقات بـين الأفراد داخلالمجتـمع الإسلامي، أمّا قواعد العدالة فهي تلك الفكرة المرنة،و التّييختلف مفهومها من شخص إلى آخر.
و من بـين المـبادئ المستعملة من قواعـد العدالة حماية حقوق الإنسان، و حماية الملكية الأدبية،
و الفنيّة، و عدم التعسّف في استعمال الحقّ.
- المطــــلب الثاني:
المقصود بالإحالة على مبادئ القانون الطّبيعي،و قواعد العدالة .
لكي نفهم المقصود بإحالة المشرّع على مبادئ القانون الطّبيعي،و قواعد العدالة،لابدّ من التــــــّذكير
بالكيفية التّي دخل فيها القانون الطّبيعي التّقنيات، و أخذ الصّبغة الرّسمية فيها.
لقد سبقت الإشارة إلى أنّ القانون الطّبيعي يعتبر المصدر المادّي الأسـاسي للـــــــقانون الوضعي، إذ
يستلهمه المشرّع من مبادئه العامّة لوضع القواعد التّفصيلية لهذا الأخير، و هي التّي يطبّقها القاضي.
و لكن ما دور مبادئ القانون الطّبيعي،و قواعد العدالة بالنّسبة للقاضي ؟


يتبيّن من قراءة أوليّة للمادّة الأولى من القانون المدني أنّ المشرّع قد رتّب مبادئ القانون الطّبيعي،
و قواعد العدالة في المرتبة الثالثة من بين المصادر الرّسمية الاحتياطية، و لكن سرعان ما يتبيّن مـن
قراءة تحليلية، و تّاريخية لهذا المصدر الاحتياطي للقانون أنّ المشرّع ما كان يقصد بالإحالة إليــــه
اعتباره حقيقة مصدرًا رسميًّا احتياطيًّا، و لكن مجرّد مصـدر مادّي يستعـين به القاضي في إيــــجاد
الحلّ للنّزاع المعروض عليه حينما لا تسعفه في إيجاد هذا الحلّ، المصادر الأصلية، و الاحتيـاطية.

فمن زاوية تحليلية لفكرة القانون الطّبيعي يلاحظ أنّه على خلاف المصادر الاحتياطية الأخـــــــرى
لا يتضمنّ هذا المصدر الأخير قواعد دقيقة محدّدة قابلة للتّطبيق، إذ هو من المبادئ، و القيّم المثـالية
التي تقوم بها البشرية جمعاء؛ فالقاضي لا يجد إذن أمامه قواعد يطبّقها هنا، و إنّما يعتمد عل هذه
المبادئ المثالية،و يضع نفسه في مكان المشرّع،و ينشئ قاعدة من هذه المبادئ،و يطبّـــقها على النّزاع
المعروض عليه،لكن هذه القاعدة ينتهي مفعولها بحلّها للنّزاع الذي وضعت من أجــل حلّه؛فالقاضي
يطبّق القانون،و لا ينشئه،و ممّا يؤكدّ هذه الفكرة أنّ الفقهاء بما فيهم كبار أنصار القـــانون الطّبيعي
لم ينظروا أبدا إليه كمجرّد قانون يتضمنّ مبادئ عامّة موّجهة للحلول العادلة التي يستــخلصها من
هذا القانون المشرّعون حسب الوضع الاجتماعي الذي يريدون تنظيمه، فلا يمكن إذن تصّور أن يكون
القانون الطّبيعي مصدرا رسميا للقانون، بل مصدرًا احتياطيًّا له.

- المطــــلب الثالث: مدى ملائمة الإحالة إلى مبادئ القانون الطّبيعي، و قواعد العدالة.

- إننّا نرى أنّ نصّ المادّة الأولى من القانون المدني على إحالة القاضيإلى مبادئ القانون الطبيعي، و قواعد العدالة ليس له ما يبرّره،ذلك أنّ هذهالمادّة تعدّ الشريعة الإسلامية المصدر الاحتياطي الرّسمي الأوّل بعدالتشريع،و مبادئها هي الأدّق،و الأكثر انضباطا،لكن مبادئ القانون الطبيعي،و قواعد العدالة تنوب عنها، و المستخلص أنّ التشريع أصل يحيل إليها.




** الخاتمة:

و في ختام ما عرضناه في بحثنا هذا، يتلّخص لنا في الأخير أنّ المصادرالرّسمــية للقانون التي تمّت دراستها سابقا ليست كافية،و القاضي يجب عليهفصل النّزاع المعروض عليه، و ذلك باللّجوء إلى المصادر الاحتياطيّةللقـانون، بـدءًا بالشّريعة الإسلاميـة،ثمّ العـرف، و آخِرُها مبادئالقانون الطّبيعي و قـواعد العدالـة،نظرا للدّور الكبير الذي تلعبه في حالقصور التشريع.و قـــد حاولنا جـهدنا أن نعطي لكلّ مصــــدر من المصادرالاحتياطية حقّه في الشّرح، و التّفصيل،على ضـوء ما وجدناه في المصادر، والمراجع القانونية التي بحثنا فيها، لذا نرجو أننّا وفّقنا،و وضحنّا، و لوجزءا بسيطا من موضوع بحــثنا، و إن لم نـحقّق ذلك فحسبنا أننّا حاولنا،وتبارك ذو الكمال سبحانه جلّ و على ،عليه توّكلنّا، و استعنا،و استهللناعرضنا،و بحمده نختمه، و سلام على إمام الهادين، و على الأنبياء، والمرسلين،و الصّحابة أجمعين.

مصادر البحث، و مراجعه:

 الأستاذة / محمدّي زواوي فريدة مدخل إلى العلوم القانونية ،( ص 06 ).
__________________________________________


 الأستاذ الدكتور / زعلاني عبد المجيد المـدخـل لـدراسـة الــقــانــون
- النظرية العامّة للقانون – ،(ص 75 ).
___________________________________________

 الدكتور / بلحاج العربي" أستاذ محاضر بمعهد الحقوق – جامعة وهران -"
 المدخل لدراسة التّشريع الإسلامي،( ديوان المطبوعات الجامعية).

__________________________________________

 الدكتور / جعفور محمد سعيد مدخل إلى العلوم القانونية-الوجيز في نظرية القانون- ، ( الطبعة الثالثة عشر: دار هومه).
__________________________________________

 الدكتور / بو الشعير سعيد القانون الدستوري،و النظم السياسيةالمقارنة-النظرية العامّة للدولة و الدستور- ج01 ،( الجزائر: المؤسسةالوطنية للكتاب:1992).

[محب بلاده]

مدلول الدولة
اصل كلمة دولة

إن كلمة دولة عندما كانت تذكر في القديم كانت تعني أو تدل على وجود مجتمع فيه طائفة تحكم وأخرى تطيع .
والدولة جاءت أو تشكلت عبر الزمان من خلال وجود مساحة من الأرض هذه الأرض يتوفر بها أسباب العيش ، من ماء وغذاء ومرعى وطقس جيد ، فتقوم هذه الأرض المتوفر بها أسباب العيش بجذب السكان إليها ، والسكان عندما يحضروا إليها يكون عددهم قليل جدا فيتزاوجوا وينجبوا جيلا جديدا وعددا جديدا في هذا الحال ينتقل هذا العدد القليل من أسره قليلة العدد يحكمها الأب إلى عشيرة يوجد بها عدد من الأفراد لبائس به يحكمها شيخ العشيرة ، فتستمر عملية زيادة عدد الأفراد بأشكال مختلفة وينتج عن ذلك قرية ثم تتحول هذه القرية إلى قرى ثم تتحول هذه القرى إلى مدينة ثم إلى مدن ومن ثم ومع زيادة عدد المدن تتشكل الدولة التي يحكمها سلطة معينة وهي عبارة عن عدد من أبناء الشعب .
"والدولة دوما هي مفهوم نظري ، ولذا فانه لا يمكن قيامها بأي صفة ملموسة أو مادية إلا حين تعبر عن نفسها من خلال الحكومة والدولة موجودة فقط لان الشعب يؤمن بأنها موجودة ، وهي كالشركة القانونية ، كيان قانوني ".(1)

تعريف الدولة :

قبل البداية في مضمون كلمة الدولة من أركان وعناصر ووظائف دعونا نستعرض أولا بعض التعريفات التي جاء بها الفلاسفة للدولة
1 - الفقيه الفرنسي كاري دي مالبيرج carre de mailbag عرف الدولة بأنها " مجموعة من الأفراد تستقر على إقليم معين تحت تنظيم خاص ، يعطي جماعة معينة فيه سلطة عليها تتمتع بلامر والإكراه "(2) .
2 - الفقيه الفرنسي بارتلي bartheley حيث عرف الدولة بأنها " مؤسسه سياسية يرتبط بها الأفراد من خلال تنظيمات متطورة "(3).
3 - الأستاذ الدكتور محسن خليل يعرف الدولة بأنها " جماعة من الأفراد تقطن على وجه الدوام والاستقرار ، إقليما جغرافيا معينا ، وتخضع في تنظيم شؤونها لسلطة سياسية ، تستقل في أساسها عن أشخاص من يمارسها "(4) .
4 - الأستاذ الدكتور كمال العالي يعرف الدولة بأنها " مجموعة متجانسة من الأفراد تعيش على وجه الدوام في إقليم معين ، وتخضع لسلطة عامة منظمة "(5).
5 - ماكيفر mcypher يعرف الدولة بأنها " اتحاد يحفظ داخل مجتمع محدد إقليمها الظروف الخارجية العامة للنظام الاجتماعي وذلك للعمل من خلال قانون يعلن باسطة حكومة مخولة بسلطة قهرية لتحقيق هذه الغاية "(6).
6 - الدكتور بطرس غالي و الدكتور خيري عيسى في المدخل في علم السياسة : " مجموعة من الأفراد يقيمون بصفة دائمة في إقليم معين ، تسيطر عليهم هيئة منظمة استقر الناس على تسميتها الحكومة . ويحدد المؤلفان ثلاثة عناصر لابد منه لكيان الدولة هي (1)مجموعة الأفراد ، (2) الإقليم ، (3)الحكومة .(7)
7 - اما ديفو defoe يعرف الدولة " مجموعة من الأفراد مستقرة في إقليم محدد تخضع لسلطة صاحبة السيادة ، مكلفة ان تحقق صالح المجموعة ، ملتزمة في ذلك مبادئ القانون " وهو بذلك يحدد أربعة أركان لقيام الدولة هي : (1) مجموعة من الأفراد، (2) الإقليم ، (3) السلطة ، (4) السيادة .(1)
8 - رينه جان دولوي ، القانون الدولي : " سلطة النظام الحكومي تمارسها حكومات قوية على العديد من السكان الموزعين في مناطق واسعة أو صغيرة " لذلك فهو يعتبر ان الدولة تتألف من ثلاثة عناصر: (1) السكان ، (2) الإقليم ، (3) الحكومة .(2)
9 - الدكتور نظام بركات و الدكتور عثمان الرواف والدكتور محمد الحلوة . مبادئ علم السياسة :" كيان سياسي وقانوني منظم يتمثل في مجموعة من الأفراد الذين يقيمون على أرض محددة ويخضعون لتنظيم سياسي وقانوني واجتماعي معين تفرضه سلة عليا تتمتع بحق استخدام القوة ". ويحدد المؤلفون أربعة عناصر أساسية للدولة هي : (1) الشعب (الأمةpeople )،(2) الإقليم ( الوطن( territory ،(3) الحكومة government (4) السيادة sovereignty .(3)
10 - علي صادق ، القانون الدولي العام : " الدولة هي مجموعة من الأفراد يقيمون بصفة دائمة في إقليم معين وتسيطر عليهم هيئة حاكمة ذات سيادة " .(4)

أركان الدولة ( عناصر الدولة )

يوجد خلاف بين الدراسات والأبحاث على عناصر الدولة الأساسية فمعظمهم يركز على ستة عناصر أو أركان للدولة وهي :
1- السكان .
2- الإقليم .
3- الحكومة .
4- السيادة .
5- الاستقلال .
6- الاعتراف الدولي .

والبعض الأخر ذهب بتحديد ثلاثة أركان أساسية لأي دولة وهي :
1- الجماعة البشرية ( الشعب) .
2- الإقليم .
3- السلطة السياسية .
والرأي الغالب أن عناصر الدولة أو أركانها هي ست منها ثلاثة تنوب عن الباقيات حيث إن الثلاثة تشمل الباقي ، سوف يوضح لنا ذلك من خلال الدراسة .
دعونا نبدأ بدراسة الأركان ( العناصر ) كل واحد على حيدة :

أولا : السكان - الشعب:-

هل في حياتك سمعت عن دولة بدون سكان ؟ أو هل سمعت عن دولة لا يوجد بها سكان ومواطنين ؟ طبعا لا .
إن وجود الشعب في الدولة يعد ركن أساسيا لا غنى عنه لقيام ايه دولة ، والشعب هو ركن أساسي من أركان الدولة . فلا يعقل وجود دولة بدون شعب لان الشعب وكما ذكرنا في بداية بحثنا هو الذي أنشئ الدولة . ولا يشترط حد أدنى لهذا الشعب كشرط لقيام الدولة ، فهناك دول تضم مئات الملايين من السكان ودول أخرى لا يتجاوز تعدادها عن المليون فلا شرط لقيام الدولة وجود عدد معين من السكان ولكن يجب ان يكون هناك عدد كاف من الأشخاص من أجل تنظيم العلاقة بين الحاكم والمحكوم في إطارها الذي يتجاوز إطار العائلة أو القبيلة .
سكان الدولة هم :
يقسم السكان في أي دولة إلى ثلاثة أقسام رئيسية وهم)
1- المواطنون : وهم أفراد أو الجماعة داخل الدولة التي لها جميع الحقوق والواجبات ويمنحون ولائهم التام للدولة .
2- المقيمون : وهم الأشخاص الذين يقيمون في الدولة لسبب من الأسباب ، دون أن تكون لهم جميع حقوق المواطنين وخاص التصويت .
3- الأجانب : وهم رعايا الدول الأخرى ، وتكون إقامتهم لفترة محددة تتجدد دوريا إن تطلب الأمر ذلك . فان أقاموا في غايات العمل عليهم الحصول على إذن خاص .

ثانيا : الأرض - الإقليم: -

ثاني شرط أساسي لاعتبار كيان ما دوله ، هو وجود مساحة محددة من الأرض لها حدود مميزة تفصلها عن الدول الأخرى المجاورة ، ويتضمن مفهوم الأرض أيضا اليابسة نفسها فقط ، والهواء فوفقها والمياه التي تغمرها وتحدها إلى مسافة اثنتي عشر ميلا من سواحلها والبحيرات والجبال والمصادر الطبيعية والطقس ، وحسب القانون الدولي ، فان للدولة المستقلة نفس والوضع الشرعي بغض النظر عن مساحتها أو عدد سكانها .

عناصر الإقليم :
الإقليم يشمل عدة عناصر:
1 - اليابسة : وهي عبارة عن مساحة من الأرض يطلق عليها اسم إقليم لها حدود معينة تكون عليها سلطة الدولة وحيث أن الدولة تمارس سيادتها على هذه اليابسة .
أنواع الأقاليم :
أ - الإقليم الأرضي : وهو عبارة عن مساحة يابسة الدولة والأنهار ، وقد يحدد هذا الإقليم بعدة طرق منها الصناعية والطبيعية …… الخ .
ب - الإقليم المائي : والإقليم المائي هو حق الدولة في البحار والأنهر الملاصقة بها . وقد تم تحديد هذا الإقليم من خلال طرق عدة منها أقصى مسافة لقذيفة مدفع من الشاطئ ، والبعض حددها بخمسة أميال ولكن التحديد السائد والمتبع في اغلب دول العالم هو اثني عشر ميلاً بحريا .
ج - الإقليم الجوي : يقصد بالإقليم الجوي الفضاء الجوي ، الذي يعلو الإقليم الأرضي والبحري (1) . وإقليم الفضاء الجوي حدد حيث ان حدود فضاء الدولة ينتهي عند حدودها الأرضي . ولم يحدد ارتفاع للفضاء الجوي .

ثالثا : السلطة السياسية :-

إن الدولة لا يمكن أن تنشأ بتوافر مجموعة من الأفراد وإقليم يعيشون به ، وإنما يجب ان يكون على هذا الإقليم سلطة سياسية ليخضع الأفراد لقرارات هذه السلطة . والسلطة الحاكمة لا يكفي مجرد وجودها في الدولة للقول بوجود الدولة ، بل يجب أن تحصل هذه السلطة على اعتراف الأفراد وقبولهم . وهذا لا يعني أيضا أن تكون هذه السلطة بدون قوة فالسلطة وإن كانت إرضاء للأفراد إلا أنها يجب أن تستند إلى القوة ، لان ممارسة السلطة تتم عبر القوة .
وبالتالي فتختلف القوة يعني فناء الدولة لأنه يعطي القوة المنافسة القدرة على الظهور وفرض وجودها على الإقليم .(2)
• التميز بين صاحب السلطة وبين من يمارسها :-
في القديم كانت هناك فترة سادت فيها ما سميت بشخصية السلطة وهذه الفترة جاءت نتيجة تربط السلطة السياسية بفكرة الحاكم . إلا انه ومع تقدم الجماعات بدأت هذه الفكرة ( الارتباط بين السلطة السياسية والحاكم ) بالانهيار ، وبدأت ظهور فكرة جديدة وهي فكرة السلطة المجردة عن شخصية الحاكم ونتج عن هذه الفكرة الفصل بين السلطة والممارس وهو الحاكم.
• مميزات السلطة :-
تمتاز السلطة السياسية في أي دولة بأنها أصلية أي أنها لا تنبع من سلطات أخرى ، وإنما السلطات الأخرى هي التي تنبع منها ، وإن السلطة السياسية داخل الدولة تمتاز أيضا بأنها سلطة ذات اختصاص عام أي أنها تشمل جميع جوانب الحياة داخل الدولة ، بعكس السلطات الأخرى ، التي تهتم بتنظيم جانب معين من حياة الأشخاص . وتمتاز السلطة أيضا أنها تميز الدولة عن الأمة فالدولة يجب لقيامها وجود سلطة أما الأمة لا يوجد لقيامها سلطة سياسية .

رابعا : الاستقلال :

من الشروط الأساسية للدولة هو أن تكون مستقلة عن سيطرة الدول الأخرى ، وغير مرتبطة بحكم فدرالي . ومع أن المحميات قد يكون لها سكان وارض وحكومة سيادة ، إلا انه لا يمكن اعتبارها دولا لأنها غير مستقلة .

خصائص الدولة

أولا : الشخصية المعنوية la personnel morale :

الشخص المعنوي هو شخص قانوني يمتاز على الآدميين بأنه قادر على اكتساب الحقوق وتحمل الالتزامات .
ويترتب على الاعتراف للدولة بالشخصية القانونية إضافة إلى القدرة على التمتع بالحقوق وتحمل الالتزامات ، الفصل بين السلطة ومن يمارسها ( الحاكم).

إن الاعتراف بالشخصية المعنوية للدولة يعني وحدة الدولة واستقلاليتها وهذا لا يعني الاستقلالية فقط عن الأفراد المحكومين بل الاستقلالية أيضا عن الحكام وبالتالي زوال فكرة شخصية الدولة . وظهور السلطة المجردة النظامية .
إن التطور في الأنظمة السياسية وما يصاحب هذا التطور من تغيير في القائمين على السلطة لا يغير من وحدة شخصية الدولة ، التي تفسر في النهاية استمرارها وبقائها ككائن مستقل .

• نتائج الشخصية المعنوية للدولة :-

1- تعتبر الدولة وحدة قانونية مستقلة ومتميزة عن الأفراد المكونين لها .
2- إن المعاهدات والاتفاقيات التي أبرمتها الدولة ، تبقى نافذة مهما تغير شكل الدولة أو نظام الحكم فيها .
3- تبقى التشريعات سارية في حالة تغيير شكل الدولة أو نظام الحكم فيها أو القائمين عليها ما لم تعدل هذه التشريعات أو تلغ .
4- إن الالتزامات المالية تبقى نافذة بغض النظر عن أي تغيير يلق بالدولة .
5- حقوق الدولة والتزاماتها تبقى قائمة ببقاء الدولة بغض النظر عن أي تغيير يلحق بشكل الدولة .

ثانيا : السيادة

إن تمتع الدولة بالسيادة يعني أن تكون لها الكلمة العليا التي لا يعلوها سلطة أو هيئة أخرى . وهذا يجعلها تسمو على الجميع وتفرض نفسها عليهم باعتبارها سلطة آمرة عليا . لذلك فسيادة الدولة تعني وببساطة أنها منبع السلطات الأخرى . فالسيادة أصلية ولصيقة بالدولة وتميز الدولة عن غيرها من الجماعات السياسية الأخرى .
والسيادة وحدة واحدة لا تتجزأ مهما تعددت السلطات العامة لان هذه السلطات لا تتقاسم السيادة وإنما تتقاسم الاختصاص .

• مظاهر السيادة :

1- المظهر الداخلي : وهو أن تبسط السلطة السياسية سلطاتها على إقليم الدولة . بحيث تكون هي السلطة الآمرة التي تتمتع بالقرار النهائي .
2- المظهر الخارجي : يعني استقلالية الدولة وعدم خضوعها لدولة أخرى ( السيادة بالمظهر الخارجي مرتبطة بالاستقلال ) .
مصدر السيادة وصاحبها
أهم النظريات التي قيلت في بيان صاحب السيادة :-
أولا : النظرية الثيوقراطية :-
ترجع هذه النظرية إلى أن السيادة لله وحده ، أي أن الحكم والقرار الأول والأخير لله وحده .
اختلفت التفاسير للنظرية الثيوقراطية فقسمت إلى ثلاث صور –
1- نظرية الطبيعة الإلهية للحاكم.
2- نظرية الحق الإلهي المباشر .
3- نظرية الحق الإلهي غير المباشر .

1 - نظرية الطبيعة الإلهية للحاكم :-
هذه النظرية تقول أن الله موجود على الأرض يعيش وسط البشر ويحكمهم ، ويجب على الأفراد تقديس الحاكم وعدم أبدا أي اعتراض . ( هذه النظرية كانت سائدة غي المماليك الفرعونية والإمبراطوريات القديمة ) .

2 - نظرية الحق الإلهي المباشر :-
هذه النظرية تقول ان الحاكم يختار وبشكل مباشر من الله ( أي ان الاختيار بعيدا عن إرادة الأفراد وانه امر إلهي خارج عن إرادتهم .
تمتاز :-
1- لا تجعل الحاكم غلها يعبد .
2- الحكام يستمدون سلطانهم من الله مباشرة .
3- لا يجوز للأفراد مسألة الحاكم عن أي شيء .
( تبنت الكنيسة هذه النظرية فترة صراعها مع السلطة الزمنية كما استخدمها بعض ملوك أوروبا لتدعيم سلطانهم على الشعب ) .

2 - نظرية الحق الإلهي غير المباشر :-
الحاكم من البشر لكن في هذه النظرية يقوم الله باختيار الحاكم بطريقة غير مباشرة .
حيث يقوم مجموعة من الأفراد باختيار الحاكم وتكون هذه المجموعة مسيرة لا مخيرة في اختيار الحاكم أي مسيرة من الله.
* الانتقادات التي وجهت للنظرية الثيوقراطية :-
1- نظرية مصطنعة فقط لخدمة مصالح معينة .
2- نظرية لتبرير استبداد السلطة .
3- بعض الفقه نادى بعدم تسميتها بالنظرية الدينية على أساس أنها لا تستند في جوهرها إلى الدين .

• الخلافة بالإسلام :-

لم يفصل الإسلام بين الدين والدولة كما فعلت المسيحية ( دع ما لقيصر لقيصر وما لله لله ) وإنما جعل الإسلام الخلافة رئاسة عامة في أمور الدين والدنيا .

مميزات الخلافة الإسلامية :-
1- الخليفة لا يستمد سلطاته من الله .
2- لا تقوم على أساس النظرية الثيوقراطية وإنما على أساس رئاسة عامة في أمور الدين .
3- يستمد الخليفة سلطاته من الأمة .
4- تختار الأمة الخليفة بوساطة أهل الحل والعقد .

ثانيا : نظرية سيادة الأمة :-

بعض العلماء اخذ يقرب مفهوم سيادة الأمة إلى مفهوم الديمقراطية واعتبرهما تعبيران عن فكرة واحدة ولكن من ناحيتين .
حيث أن الديمقراطية هي تعبير عن الشكل السياسي أما مبدأ سيادة الأمة ، فهو عبارة عن التعبير القانوني .
أول ما ظهرت فكرة السيادة ظهرت على لسان القانونيين الذين كانوا يدافعون عن سلطات الملك في فرنسا ضد البابا والإمبراطور ، مؤكدين أن الملك يتمتع بالسيادة الكاملة في ممتلكاته ، وان هذه السلطة العليا لا ينافسه عليها أحد في الدولة .
ومع قيام الثورة الفرنسية بقيت فكرة سيادة الأمة قائمة بما لها من صفة الإطلاق والسمو والأصالة ولكنها انتقلت من الملك إلى الأمة ، لتصبح بذلك إرادة الأمة هي السلطة العليا أن لا تنافس .
إن مبدأ سيادة الآمة يعني أن الصفة الآمرة العليا الدولة لا ترجع إلى فرد أو أفراد معينين بل إلى وحدة مجردة ترمز إلى جميع الأفراد أي الوحدة التي تمثل المجموع بأفراده وهيئاته وأنها بالإضافة إلى ذلك مستقلة تماما عن الأفراد الذين تمثلهم وترمز إليهم .
* النتائج المترتبة على مبدأ سيادة الأمة :
1- النظام النيابي التقليدي .
2- الانتخاب وظيفة وليس حقا .
3- الأخذ بالاقتراع المقيد .
4- النائب ممثل للأمة .
5- التنكر لمفهوم الوكالة الإلزامية .
6- الأخذ بنظام المجلسين .
7- القانون تعبير عن إرادة الأمة .

* نقد مبدأ سيادة الأمة :

1- مبدأ سيادة الأمة يؤدي الاعتراف للأمة بالشخصية المعنوية ، وبالتالي إلى قيام شخصين معنويين يتشاركان على إقليم واحد وهما الدولة والأمة .
2- قيل انه لا توجد حاجة في الوقت الحاضر للأخذ بنظرية سيادة الأمة .
3- تؤدي مبدأ سيادة الأمة إلى السيادة المطلقة وهذا يؤدي إلى الاستبداد ..
4- قيل أن مبدأ سيادة الأمة لا يمثل نظاما معينا .

ثالثا : نظرية سيادة الشعب :-

التطور الذي لحق بالمذهب الفردي ، والانتقادات التي وجهت إلى مبدأ سيادة الأمة هي الأسباب الكافية لظهور أصوات تنادي في التمثيل النسبي الحقيقي للشعب منظورا إليه في حقيقته وتكوينه ، لا بوصفة المجرد كوحدة متجانسة مستقلة عن الأفراد المكونين له .
تقوم نظرية سيادة الشعب على أن السيادة للجماعة بوصفها مكونه من عدد من الأفراد ، لا على أساس أنها وحدة مستقلة عن الأفراد المكونين لها .
وطبقا لنظرية سيادة الشعب تكون السيادة لكل فرد في الجماعة ، حيث إنها تنظر إلى الأفراد ذاتهم وتجعل السيادة شركة بينهم ومن ثم تنقسم وتتجزأ .
الاختلاف بين مبدأ سيادة الأمة وسيادة الشعب

مبدأ سيادة الأمة
سيادة الشعب

السيادة لمجوع الأفراد
ينظر للمجموع من خلال الأفراد

وحدة واحدة مجردة لا تقبل التجزئة
السيادة للأفراد ، تنقسم السيادة بينهم

مستقلة عن الأفراد ذاتهم
السيادة مجزأة ومنقسمة بين الأفراد

وظيفة الدولة

ما هي وظيفة الدولة ؟

للإجابة عن التساؤل نتناول وظيفة الدولة في النظام الرأسمالي من جهة وفي النظام الاشتراكي من جهة ثانية

وظيفة الدولة في النظام الرأسمالي (الفردي)

يقوم على أساس الفرد وتقديسه ، إذ يحصر وظيفة الدولة في أضيق حد ممكن أي أن تمارس كل أوجه النشاط المتصلة مباشرة بوظائف الأمن والدفاع والقضاء ، فيما عدا هذه الوظائف تترك الدولة للأفراد ممارسة مختلف أوجه النشاط الأخرى في حدود القانون

الأسس التي يقوم عليها هذا النظام هي :
* أساس أخلاقي : ترك الفرد حرّ في نشاطاته، أي إتباع نظام المنافسة (عدم تدخل الدولة).
* أساس اقتصادي :ترك كل فرد يحقق مصلحته الخاصة، تحقيق الربح من خلال تطبيق (قانون العرض و الطلب).
* أساس علمي : تطبيق قاعدة البقاء للأصلح.
ظهر هذا النظام على أنقاض النظام الإقطاعي في أوروبا. و النظام الرأسمالي أو الليبرالي يقوم على أساس أن الفرد هو غاية التنظيم الإجتماعي، و أن الدولة وجدت من أجل الحفاظ على الحقوق الطبيعية التي يتمتع بها الأفراد و لهذا منذ أواخر القرن 18 استقر الفقه على أن وظائف الدولة الأساسية.
1- الوظيفة التشريعية
2- الوظيفة التنفيذية
3- الوظيفة القضائية
4- وظيفة الدفاع الخارجي (حماية إقليم الدولة)
5- وظيفة الأمن الداخلي (ممارسة العنف الشرعي)
انطلاقا من هذه المهام كانت الدولة تسمى بـ : "الدولة الحارسة" معنى هذا أنه لا يحق لها التدخل في الميادين الثقافية ، الاقتصادية و الاجتماعية التي تترك للمبدأ المشهور : "دعه يمر دعه يعمل".
في هذه المرحلة كانت الدساتير تنص على الحقوق و الحريات التقليدية التي تتوافق و الدولة الحارسة مثل الحريات الشخصية (حق الأمن، حرية التنقل، حرية المسكن و حرمته، سرية المراسلات) و الحريات المتعلقة بالفكر(حرية الرأي، حرية التعليم، الحرية الدينية، حرية الصحافة) و الحريات الاقتصادية) حرية التملك، التجارة(.
فهذه الحريات و الحقوق حسب المذهب الفردي هي حقوق طبيعية لصيقة بشخص الإنسان و من ثم واجب على الدولة حمايتها و تنظيم ممارستها دون تقييدها.
غير أنه نتيجة للتطور في المجتمع الرأسمالي لاسيما قيام الحرب العالمية الثانية و ازدياد نفقات الدولة و ظهور الأزمات الاقتصادية بصفة دورية 1929... كل ذلك أدى إلى انتشار أفكار المذهب الاشتراكي و هو ما اضطر الدولة الرأسمالية إلى التدخل في كثير من الميادين الاقتصادية، الاجتماعية و الثقافية لكنه تدخل لتكملة النشاط الفردي و ليس بهدف القضاء عليه.
وظيفة الدولة في النظام الاشتراكي

ظهر هذا المذهب كرد فعل لتناقضات المذهب الفردي و ليجعل من الجماعة الهدف والغاية بإزالة بعض مخلفات الرأسمالية من طبقية بين أفراد المجتمع ليؤمن بذلك للدولة التدخل في كافة الأنشطة وإدارتها وذلك
لتحقيق العدالة الاجتماعية بين الأفراد، وكغيره من المذاهب وجهت له إذا كان هدف النظامين هو تحقيق سعادة الفرد فإن تحقيق هذه السعادة تختلف بينهما. فالمذهب الفردي يحد من تدخل الدولة إلى أقصى حد، بينما المذهب الاشتراكي يرى أنصاره أن سعادة الفرد تتحقق من خلال تدخل الدولة التي تتولى تحقيق العدالة و المساواة بين الأفراد في المجتمع و تقضي على الطبقية المبنية على استغلال الإنسان للإنسان.
إن تدخل الدولة يشمل جميع الميادين الاجتماعية، الثقافية و الاقتصادية و يتم من خلال :
- الملكية الجماعية لوسائل الإنتاج : تقوم الدولة الاشتراكية في مرحلتها من خلال عملية التأميم بتحويل الملكية الخاصة لاسيما الاستقلالية منها إلى ملكية جماعية تستعمل لتوفير الخيرات المادية لجميع أفراد الشعب.
- الاعتماد على أسلوب التخطيط : حتى تحقق الدولة أهدافها الاجتماعية و الاقتصادية لابد من استعمالها لأسلوب التخطيط العلمي و المركزي.
- التوزيع العادل للدخل الوطني :و يتم في المرحلة الأولى من النظام الاشتراكي طبقا لمبدأ "لكل حسب عمله" ثم في مرحلة متطورة من النظام الاشتراكي "لكل حسب حاجته" مجتمع الوفرة.
فالدولة في المذهب الاشتراكي هي دولة متدخلة لها وظيفة أساسية هي تحقيق العدالة و المساواة بين الأفراد.
النقد الموجه للنظريتين
بالنسبة للمذهب الفردي إنتقد على أساس:
- أنه بالغ في تضييق نطاق نشاط الدولة.
- أنه و إن حقق المساواة القانونية إلاّ أنه لم يحقق المساواة الفعلية.

- هناك أنشطة كثيرة ضروري أن تشرف عليها الدولة كمرفقي التعليم و الصحة.
قد ينتج عنها أزمات اجتماعية لذلك لابد من تدخل الدولة لتسيير هذه النشاطات.

- النظام الرأسمالي يركز الثروة في أيدي أقلية في المجتمع.
- يؤدي إلى ازدياد الهوّة بين الملاك و العمال.
يفتقد هذا المذهب إلى الأساس العلمي عندما يقول بوجود حقوق للفرد سابقة على وجود المجتمع وهذا أمر غير منطقي
يفضل المصلحة الخاصة على المصلحة العامة و لكنه استطاع أن يتجدد.
بالنسبة للمذهب الاشتراكي :
- لا يحقق و لا يؤدي حقيقة إلى القضاء على الاستغلال بل هو في صالح الطبقة البيروقراطية.
- إن إلغاء الملكية يتعارض مع الطبيعة البشرية.
- هذه النظرية وجدت صعوبة في التطبيق العملي.
هذه النظرية تحول دون تفتح المواهب الفردية .

إذا كان المذهب الفردي يجعل الإنسان يستغل أخيه الإنسان فإن المذهب
الاشتراكي يقضي على نشاط الفرد ويضعف لديه روح الابتكار والمبادرة بحيث
يصبح يتكل على الدولة في كل شيء.

أركان الدولة
للدولة أركان ثلاثة هي :
-Iمجموعة من الناس : الشعب
بديهيا أن الدولة لا يمكن أن تقوم بغير جماعة بشرية تعيش على وجه الدوام في حدود إقليم معيّن، و إذا كان وجود الشعب يمثل المحور الأساسي لقيام الدولة فإنه لا يشترط أن يبلغ عدده رقما معينا و ثابتا فعدده يختلف من
دولة لأخرى فقد يقل إلى بضعة آلاف و قد يصل إلى مئات الملايين. من الناحية القانونية كل الدول تتمتع بنفس الخصائص إلاّ أنه من الناحية السياسية و الاقتصادية تعتبر كثافة السكان عاملا هاما في ازدياد قوة الدولة و نفوذها.
و يرى الفقه أن وجود الشعب يعد ظاهرة طبيعية و سياسية، فالظاهرة السياسية تتمثل في أن أفراد الشعب يقطنون حتما أرضا معينة أما الظاهرة السياسية فتتمثل في خضوع هؤلاء الأفراد لنظام سياسي معين و تجدر الإشارة إلى أن هذه الجماعة البشرية المكونة للشعب لا يشترط فيها أن تكون متجانسة أو غير متجانسة من الناحية الاجتماعية : اللغة، الدين .

التمييز بين المدلول السياسي و المدلول الاجتماعي للشعب :
المدلول الاجتماعي لكلمة الشعب هو مجموع الأفراد المقيمين على إقليم الدولة و المتمتعين بجنسيتها سواء كانوا رجالا أو نساء كبارا أو صغار عقلاء أو مجانين و كذلك المتمتعين بالحقوق السياسية منهم و المحرومين منها و يطلق على هؤلاء مواطني الدولة أو رعاياها. أما المدلول السياسي للشعب، فيقصد به مجموع الأفراد المتمتعين بالحقوق السياسية و بذلك يخرج من مدلول الشعب السياسي الأطفال و المحرومين من الحقوق السياسية سواء لأسباب تتعلق بالناحية العقلية أو لأسباب أدبية كمرتكبي الجرائم المخلة بالشرف. و بذلك يتضح أن المدلول السياسي للشعب أضيق من المدلول الاجتماعي.

التفرقة بين الشعب و سكان الدولة :
إذا كان الشعب بمفهوميه الاجتماعي و السياسي يعني مجموع الأفراد المرتبطين بجنسية الدولة فإن المقصود بسكان الدولة هو مجموع الأفراد المقيمين على إقليمها سواء كانوا من شعبها أو من الأجانب الذين لا تربطهم بالدولة رابطة
الولاء حيث لا يتمتعون بجنسيتها و إنما تربطهم بها رابطة الإقامة أو التوطن.

التفرقة بين الشعب و الأمة :
سبق لنا أن عرّفنا اصطلاح الشعب في الفقرة السابقة، أما الأمة فهي ظاهرة اجتماعية مفادها وجود جماعة من الناس يستقرون على أرض معينة و يرتبطون بها معنويا، و تستند على مقومات مشتركة من أصل، الدين، اللغة، التاريخ،
العادات، الذكريات، الآمال المشتركة ... التي تولد الرغبة لدى الأفراد في العيش معا.
ما يميّز الأمة عن الشعب هو الظاهرة الاجتماعية و التي تكمن في وجود المصالح و الروابط بين أفراد الجماعة غير أنه لا يشترط لقيام الأمة توافر الظاهرة السياسية أي الخضوع لسلطة سياسية فقد تقوم الأمة دون
أن ينشأ عنها دولة مثل الأمة العربية و قد تنشأ دولة تضم شعبا يتكوّن من عدة أمم مثل الإتحاد السوفياتي سابقا الذي كان شعبه يتكوّن من عدة أمم و قد تنشأ دولة يكون شعبها مكونا لأمة في نفس الوقت مثل الإيطالي، الألماني،
الفرنسي ... الذي هو شعب و أمة في نفس الوقت. و قد تباينت الآراء الفقهية حول العوامل المكونة للأمة إلاّ أن أغلبها يتمحور حول النظريات الآتية :
النظرية الموضوعية : التي يأخذ بها الفقهاء الألمان و تركز على عوامل الأصل اللغة و الدين.
النظرية الشخصية : يأخذ بها الفقه الفرنسي و مضمونها أن الأمة تجد أساسها في الحس التضامني الذي يوحد إرادة الأفراد في العيش معا أي أنها تركز على العامل النفسي و الإرادي.
النظرية المادية : يأخذ بها الفقه الماركسي و هي تستند على النواحي الاقتصادية و الاجتماعية فوفقا لهذه النظرية وحدة
المصالح الاقتصادية هي التي تقرر باقي العلاقات بين الأفراد و تصهرهم في نظام اجتماعي موحد.
النقد الموجه لهذه النظريات : أنها تركز على جوانب معينة من مكونات الأمة و تهمل الجوانب الأخرى و السبب في ذلك أن هذه النظريات هي وليدة ظروف و بيئة سياسية معينة القصد منها خدمة الأهداف
السياسية للتجمعات التي وجدت فيها و بالتالي لا يمكن تعميمها لتشمل مفهوم الأمة بصفة مطلقة.
و خلاصة القول أن تكوين الأمة تشترك فيه مجموعة كثيرة من العوامل : الأصل، اللغة، الدين، العادات و التقاليد، التاريخ، المصير المشترك و الرغبة في العيش معا. تم توظيف كلمة أمة في القرآن الكريم في 44 آية و بمعان مختلفة.
مفهوم الأمة الإسلامية :البعض يطلق تسمية الأمة الإسلامية انطلاقا من الآية : ( وَ جَعلنَاكم أمة وسطا(هذا المصطلح من الناحية الدينية لكن من الناحية السياسية لا يعبر عن الحقيقة فهناك أمم متعددة تضمها الأمة الإسلامية بالمفهوم الديني.

II- الإقليم لقيام الدولة لابد من وجود رقعة من الأرض يقيم عليها أفراد الشعب على وجه الدوام و الاستقرار و من ثمة فإن القبائل الرحل لا يمكن أن تشكل دولة لعدم استقرارها في رقعة معينة. و الإقليم هو النطاق الجغرافي الذي تباشر فيه
الدولة سلطتها حيث لا يمكن لسلطتين مستقلتين تتمتع كل منهما بالسيادة أن تجتمع معا إقليم واحد.
و إقليم الدولة يشمل على ما يلي :
* الإقليم الأرضي : يتحدد بحدود طبيعية مثل الجبال أو البحار أو بحدود اصطناعية مثل الأملاك الشائكة أو الأسوار أو أي علامات يستدل بها على نهاية الإقليم و يمكن أن يكتفي بخطوط الطول و العرض لتعيين الحد الفاصل بين دولة و أخرى.
*الإقليم البحري : يشمل الجزء الساحلي من مياه البحر العامة المجاورة لشواطئ الدولة و كذلك المياه الداخلية في حدودها من البحيرات و الأنهار الداخلية و قد ثار جدل فقهي حول تحديد نطاق البحر الإقليمي حسم هذا النقاش
في إطار اتفاقية قانون البحار 1982 بمسافة 12 ميل بحري.
* الإقليم الجوي : يشمل الفضاء الذي يعلو كل من الإقليم الأرضي و البحري و لا بد من التفرقة بين طبقتين من الجو، طبقة الغلاف الهوائي المحيط بالأرض حتى ارتفاع حوالي 1000 كلم فهذه الطبقة تخضع لسيادة الدولة بالكامل. و لهذا نصت اتفاقية شيكاغو في المادة 1-1944( تقر الدول المتعاقدة بأن لكل منها السيادة على الفضاء الجوي الذي يعلو إقليمها ، و فيه تتمتع الطائرات المدنية دون حربية) يحق الهبوط لأسباب تقنية و يمكن للدولة أن
تغلق أجوائها في وجه الطائرات الأجنبية كما يحق لها تحديد ممرات جوية معينة للدخول إلى إقليمها.
و طبقة الفضاء الجوي، و تمتد إلى ما لا نهاية و هي غير خاضعة لسيادة دولة ما وفقا لقرارات الأمم المتحدة الصادرة
سنة 1963-1966 بشأن اكتشاف الفضاء حيث أصبحت ملكية مشتركة للبشرية.
طبيعة حق الدولة على إقليمها
أختلف الفقه في تكييف الدولة على إقليمها فذهب رأي على أنه حق سيادة غير أن هذا الرأي منتقد على أساس أن السيادة تمارس على الأشخاص و ليس على الأشياء بينما ذهب في اتجاه آخر إلى تكييف ذلك الحق بأنه حق ملكية لكن هذا
الرأي منتقد هو الآخر إذ يتعارض مع حق الملكية الفردية للعقارات. و الرأي الحديث يعتبر الإقليم بمثابة المنطقة الجغرافية التي يحق للدولة أن تستعمل سلطتها داخلها على الأفراد دون غيرها بعبارة أخرى أنه المجال الذي تتحدد
فيه سلطات الدولة.

III- السلطة السياسية
تعتبر السلطة السياسية من أهم العناصر في تكوين الدولة حتى أن البعض يعرّف الدولة بالسلطة و يقول بأنها تنظيم لسلطة القهر أو الإجبار. و يمكن تعريف السلطة السياسية بأنها قدرة التصرف الحر التي تباشر بحكم سموها حكم
الناس عن طريق خلق النظام و القانون بصفة مستمرة، و تتولى السلطة السياسية أداء وظائف الدولة الداخلية و الخارجية و تكون مسؤولية أمام الجماعات الأخرى عن كافة الشؤون التي تتعلق بالإقليم و الشعب.
و لعل الطابع الرئيسي الذي يميّز الدولة الحديثة عن الوحدات السياسية التي كانت موجودة
في السابق هو تجميع السلطات في يد حكومة واحدة تملك من الوسائل المادية و القانونية ما يمكنها من السيطرة التامة على الإقليم دون منازعة من أية سلطة أخرى.
أصل نشأة الدولة
إذا بحثنا عن الجانب الزمني لها فتحت بصدد دراسة تاريخية. نكون بصدد دولة عند حدوث انقسام في الجماعة إلى حكام و محكومين، و إذا انطلقنا من هذا التعريف للدولة فهي ظاهرة قديمة جدا.
للإجابة القانونية عن السؤال : على أي أساس تنقسم الجماعة إلى حكام و محكومين ؟!
هناك عدة نظريات لتقديم جواب عن : "متى نشأت الدولة؟!" و قدمت تفسيرا للتساؤل السابق :

1- النظرية التيوقراطية أو الدينية
مضمون هذه النظرية أن الدولة نظام إلهي السلطة مصدرها الله و هو من يختار الحكام، و أخذت ثلاث أشكال :
التفسير الأول : نظرية الطبيعة الإلهية للحاكم :
الحاكم هو الله بذاته وجدت هذه النظرية تطبيقها في الحضارة الفرعونية.
كل نظرية تعبّر عن مرحلة معينة من تطوّر البشر.
التفسير الثاني : نظرية الحق الإلهي المباشر : التفويض الإلهي :
الحاكم ليس الإله بل هو بشر لكن الله هو الذي يختار الحاكم من بين أفراد البشر، هناك تفسيرين : هناك من يربط هذه النظرية مع ظهور المسيحية أي صراع بين السلطتين الدينية (الكنيسة) و السلطة الزمنية أو السياسية (الحاكم)
التفسير الثالث : نظرية الحق الإلهي غير المباشر :
يبقى مصدر السلطة الله و لكنه لا يسلمها له مباشرة بل أن الله يرتب الحوادث حتى يختار الحاكم، هناك من ربط هذا التفسير مع تطوّر الصراع بين القيصر و الكنيسة.
السلطة ليست للبشر، الحاكم لا يسأل أمام المحكومين بل أمام الله، هذه النظرية تكرس مبدأ الاستبداد و الديكتاتورية.

2- نظرية العقد الاجتماعي : النظريات الديمقراطية

السلطة مصدرها الشعب و حتى تكون مشروعة يجب أن تكون وليدة الإرادة الحرة للجماعة التي تحكمها السلطة نشأت نتيجة لعقد أبرم ما بين الأفراد في داخل المجتمع من أجل إنشاء هيئة تتولى حكم الأفراد.
تبلورت بشكل واضح مع بداية النهضة الأوروبية لما سادت العقلانية كحل للسلطة السياسية، رغم ظهورها في زمن قديم جدا.
التفسير الأول : نظرية العقد الاجتماعي عند توماس هوبز : 1588-1679
حياة الإنسان الفطرية كانت تتسم بالأنانية و الصراعات و رغبة من الإنسان في الخروج من هذه الحياة الصعبة تم الاتفاق على إيجاد شخص أو هيئة حاكمة مهمتها إقرار السلام و العدالة و الأمن داخل المجتمع.
فالحاكم ليس طرفا في العقد و بالتالي سلطة الحاكم سوف تكون مطلقة و لا يحق للأفراد أن يُسائلوه أي أنه ليس مسئولا أمامهم.
التفسير الثاني : لـ : جون لوك
حياة الفطرة كانت تتسم بنزعة السلام و التعاون و الحرية لكن الأشخاص شعروا بحاجة إلى من يستنبط القواعد الطبيعية و يضعها موضع التنفيذ في المجتمع، فإن الأفراد داخل المجتمع تعاقدوا مع الحاكم فتنازلوا عن جزء من حقوقهم الطبيعية مقابل أن يكفل الحاكم حماية بقية حقوقهم.
الحاكم هنا طرف في العقد يحق للأفراد أن يسائلوه.

التفسير الثالث : جان جوك روسو : 1712-1778
يتفق مع لوك في أن حياة الفطرة كانت تتسم بالحرية و المساواة و السعادة لكن تعقد طبيعة الحياة دفع الأفراد إلى إبرام عقد فيما بينهم (الحاكم لا وجود له أثناء العقد).
مضمون العقد : يتنازل الأفراد عن كل حقوقهم الطبيعية مقابل تمتعهم بالحقوق المدنية، يترتب عن هذا التفسير :
1- الفرد لا يفقد شيئا بمقتضى هذا العقد، ينقل من مجتمع طبيعي إلى مجتمع مدني.
2- كل فرد يلتزم باحترام المصلحة العامة أو الإرادة العامة.
3- الحكومة أو الهيئة الحاكمة تكون مفوضة من قبل أفراد المجتمع و القانون تعبير عن إرادة الجماعة.
4- حرية الفرد بما لا يتعارض و الإرادة العامة.
النقد :
لهذه النظرية الفضل في القضاء على الأنظمة الاستبدادية لكن :
1- من الناحية الواقعية لم يبرم الأفراد اتفاق فهي خيالية أي نتيجة تصور الفقهاء.
2- غير متصور من الناحية العملية "أكبر أكذوبة ناجحة عرفها التاريخ".
3- فكرة العقد لا تتماشى مع المنطق القانوني، لأنها تفرض أن العقد هو الذي أنشأ السلطة السياسية أما من حيث المنطق القانوني أن وجود السلطة السياسية هو الذي يضمن إلزامية العقود و توقيع الجزاء على مخالفتها.

3- نظرية التطور العائلي

الدولة أصل السلطة، يعود إلى فكرة السلطة الأبوية فأصل الدولة هو الأسرة التي تطورت إلى عشيرة  قبيلة  مدينة  دولة. الفقهاء يقارنون بين سلطة الدولة و سلطة الأب.
النقد :
1- من الصعب المقارنة بين سلطة الأب و السلطة السياسية للدولة.
2- تفترض بأن حياة البشرية بدأت بالأسرة و هذا خطأ، فالأسرة وجدت بعد فترة طويلة من حياة البشرية المرحلة الأولى مرحلة مشاعية لا يوجد نظام الزواج.

4- نظرية القوة

أساس السلطة هو القوة و إن الدولة هي نظام مفروض عن طريق القوة، ففيه يفرض صاحب الغلبة أو القوة نفسه باستعمال العنف على باقي أفراد الجماعة الذين يمتثلون لإرادته و يخضعون لسلطته.
النقد :
التاريخ عرف أمثلة كثيرة لدول نشأت عن طريق القوة لكن لا يمكن التسليم بهذه النظرية لوحدها لأنه يستحيل على الحكام أن يفوضوا سلطتهم عن طريق القوة وحدها فبدون رضا الجماعة يصعب على الحاكم ممارسة السلطة.

* نظرية عبد الرحمن بن خلدون 1332- 1406

أهم كتبه : "العبر: ديوان المبتدأ و الخبر في عصر العرب و العجم و البربر و من عاصرهم من ذوي السلطان الأكبر".

5- النظرية الماركسية : التفسير الطبقي
حسب هذه النظرية :
الدولة ظهرت إلى الوجود حين ظهرت في المجتمع طبقات اقتصادية و اجتماعية متصارعة فيما بينها و الدولة كبناء تنظيمي وجدت لتأكيد سيادة الطبقة التي تملك القوة الاقتصادية على الطبقات الأخرى فتمارس سيطرتها من خلال أجهزة الدولة و أن ذلك أي هذه الهيمنة تكفل الاستقرار و النظام في داخل المجتمع، هيئات الدولة (التشريعية، التنفيذية و القضائية)، تمنح صفة الشرعية للطبقة المهيمنة اقتصاديا لأنه في غياب هيئات الدولة سوف يحدث صراعا مباشرا بين الطبقات و هذا يؤدي إلى تهديد كيان المجتمع و تزعم هذه الدولة بأنها فوق المصالح الطبقية أي أنها تظهر بمظهر الحياد في داخل المجتمع، الدولة جهاز أوجدتها الطبقة المسيطرة.
ميزة هذه النظرية أنها لا تفسر أصل السلطة و الدولة فحسب بل مآل هذه الدولة.
الدولة تمر بمرحلة وصول الطبقة العمالية إلى السلطة فتحقق في المرحلة الأولى المجتمع الاشتراكي و فيه يتم تحويل الملكية الخاصة إلى ملكية عامة و يطبق مبدأ التخطيط و من حيث توزيع الدخل يتم وفقا لمبدأ (من كل حسب طاقته و لكل حسب عمله)، و بعد زوال الطبقات من داخل المجتمع فإن هذا الأخير يصبح في غير حاجة إلى الدولة و بالتالي و بالتالي فإنها تزول و يتحقق المجتمع الشيوعي و فيه يطبق مبدأ (من كل حسب عمله و لكل حسب حاجته).
النقد : إذا كانت هذه النظرية الأقرب تفسيرا من الناحية العملية لنشأة الدولة فإنه يصعب قصر نشأة على العامل الاقتصادي فقط، لأن هناك عوامل أخرى أخرى ساهمت في وجود الدولة مثل العوامل الثقافية، و الاجتماعية و الدينية.

6- نظرية التطور التاريخي

يرفض أصحاب هذه النظرية إرجاع أصل الدولة إلى عامل واحد من العوامل المذكورة سابقا، فحسب رأيهم الدولة نشأت كظاهرة اجتماعية نتيجة لمجموعة من العوامل المتفاعلة فيما بينها و قد اتخذت هذه الدولة خلال مراحل تطورها أشكالا متعددة حسب طبيعة العوامل الاجتماعية، التاريخية، و الاقتصادية التي تفاعلت معها.
و في الأخير يمكن القول بأن هذه النظرية هي الأقرب إلى التفسير المقبول لنشأة الدولة.

خصائص الدولة
تتمثل خصائص الدولة في السيادة و الشخصية المعنوية أو القانونية:
1- السيادة
تعريف السيادة : يمكن تعريف السيادة بأنها سلطة سياسية آمرة، نابعة من ذات الدولة، و قادرة على تنظيم نفسها، و على فرض توجيهاتها، دون أن تكون خاضعة داخليا أو خارجيا لغيرها، فهي في الداخل أعلى السلطات التي تملك أمر الحكم فيما ينشأ بين الأفراد و الوحدات الداخلية من خلافات، و هي كذلك لا تخضع ماديا و لا معنويا لسلطة أخرى مهما كان نوعها.
و تقوم سيادة الدولة على عدة خصائص :
- سيادة شاملة : يقصد بها لأنها تنطبق على جميع سكان الدولة باستثناء المتمتعين بالامتيازات أو الحصانة الدبلوماسية.
- سيادة دائمة : أنها تتعدى في أعمار القائمين عليها و النظام الدستوري الذي تعمل في إطاره.
- سيادة لا تقبل التجزئة : و معنى ذلك أنه في الدولة الواحدة سواء كانت دولة موحدة أو مركبة و سواء كانت تأخذ بالنظام المركزي أو اللامركزية فإنها في كل الحالات ذات سيادة واحدة.
- سيادة مطلقة : أي أن الدولة داخل حدودها تمثل أعلى سلطة عامة لا مكان لسلطة أخرى منافسة لها و أنها خارج حدودها لا تخضع لسلطة أعلى منها.

مظاهر السيادة :
- السيادة الإيجابية و السيادة السلبية :
السيادة السلبية يقصد بها عدم خضوع سلطة الدولة لأي جهة أخرى مهما كان نوعها، أما المفهوم الإيجابي للسيادة فهو الذي يبرر سلطة الدولة بكل ما تقوم به من حق الأمر و النهي و الزجر في الداخل و تمثيل الدولة و ترتيب حقوق و التزامات لها و عليها في الخارج.
- السيادة الداخلية و السيادة الخارجية :
يقصد بالسيادة الداخلية حق الأمر في مواجهة كل سكان الدولة أما السيادة الخارجية فيقصد بها عدم خضوع الدولة لسلطة أجنبية فيما عدا ما تلتزم به في مجال علاقاتها مع الدول الأخرى طبقا لقواعد القانون الدولي و يعبّر عن السيادة الخارجية بمصطلح الاستقلال.
- السيادة الشخصية و السيادة الإقليمية :
في السابق كانت السيادة حق شخصي للملك و لهذا فإن قوانين الدولة كانت تطبّق على مواطنيها و لو كانوا مقيمين خارج إقليمها و هو ما يعبّر عنه بالسيادة الشخصية و قد هجرت هذه النظرية و حاليا يأخذ بمفهوم السيادة الإقليمية أي أن سلطة الدولة يتحدد مجالها في نطاق حدود إقليم الدولة.

من هو صاحب السيادة ؟
المقصود بهذا التساؤل هو تحديد صاحب السلطة السياسية ذات السيادة، لا شك أن الدولة هي صاحبة السلطة السياسية العليا و هذه السلطة تكون مجردة و مستقلة في وجودها عن الأشخاص الممارسين لها و هم طبقة الحكام في الدولة فهم مجرد أداة في يد الدولة تمارس من خلالهم مظاهر سلطتها.
و إذا كانت الدولة شخصا معنويا مجردا فإن السلطة فيها لابد أن تنسب إلى صاحب محدد يمارسها بصورة فعلية فمن هو الصاحب الفعلي لهذه السلطة السياسية ذات السيادة ؟
في هذا الصدد قيلت نظريتان هما :
1- نظرية سيادة الأمة : مضمون هذه النظرية أن السيادة تكون للأمة باعتبارها وحدة مجردة مستقلة عن سائر الأفراد المكونين لها، فالسيادة لا تكون لفرد من الأفراد أو جماعة من الجماعات و إنما تنسب إلى الشخص الجماعي الذي يشمل مجموع الأفراد و هذا الشخص هو ما يعبر عنه بكلمة الأمة.
النتائج المترتبة :
* السيادة تمثل وحدة واحدة غير قابلة للتجزئة فما دام أن الأمة هي شخص واحد فإن السيادة تكون كذلك واحدة غير مجزئة و يترتب عن ذلك الأخذ بمبدأ "الديمقراطية النيابية" أو "الديمقراطية غير المباشرة".
* الانتخاب يعتبر وظيفة و ليس حقا من الحقوق السياسية و هذا ما يتوافق مع الأخذ بمبدأ "الاقتراع المقيد".
* النائب في البرلمان يعتبر ممثلا للأمة بأسرها و ليس ممثلا لناخبي دائرته.
* القانون يكون تعبيرا عن إرادة الأمة.
الأمة تشمل الأجيال الماضية، الحالية و المستقبلية.
الانتقادات الموجه لهذه النظرية :
* كان لهذه النظرية فائدة في الحد من سلطات الملوك لكنها حاليا أصبحت عديمة الجدوى.
* تؤدي هذه النظرية إلى الاعتراف بالشخصية القانونية للأمة و هذا غير مقبول من الناحية القانونية.
* أنها تؤدي إلى الاستبداد مادام أن القانون هو تعبير عن إرادة الأمة و ليس تعبيرا عن إرادة الأغلبية.

2- نظرية سيادة الشعب :
مضمون هذه النظرية أن السيادة تنسب إلى الشعب باعتباره مكوّن من مجموعة من الأفراد و من ثم تكون السيادة حق لكل فرد من أفراد الشعب أي أنها تكون مجزئة على أفراد الشعب بالمفهوم السياسي.
النتائج المترتبة عن نظرية سيادة الشعب :
يترتب عنها عدة نتائج هي :
* السيادة تكون مجزأة بين الأفراد و بالتالي يكون لكل فرد حقا ذاتيا في مباشرة السلطة و هذا ما يتماشى مع نظام الديمقراطية المباشرة و شبه المباشرة.
* الانتخاب يعتبر حقا و ليس وظيفة و هذا المبدأ يتماشى مع نظام "الاقتراع العام".
* النائب في البرلمان يعتبر ممثلا لدائرته الانتخابية و من ثم يمكن للناخبين إعطاء تعليمات ملزمة للنائب كما أنه يكون مسئولا أمامهم عن تنفيذ وكالته و يلتزم بأن يقدم لهم حسابا عنها كما يحق للناخبين عزل النائب من وكالته في أي وقت.
* القانون يكون تعبيرا عن إرادة الأغلبية الممثلة في هيئة الناخبين و من ثم يتعيّن على الأقلية الإذعان لرأي الأغلبية دون اعتبار ما إذا كانت هذه الإرادة أكيدة و دائمة أم لا.
النقد الموجه لهذه النظرية :
إذا كان الاتجاه الحديث في الدساتير قد اتجه إلى الأخذ بمبدأ سيادة الشعب لكونه أكثر تحقيقا للديمقراطية إلا أنه هناك انتقادات وجهت لهذه النظرية :
* يترتب عن الأخذ بمبدأ سيادة الشعب تبعية النواب لجمهور ناخبيهم و هذا ما قد يؤدي إلى تحقيق المصلحة الخاصة على حساب المصلحة العامة.
* هذه النظرية تقول بتجزئة السيادة على أفراد الشعب و هذا يؤدي إلى وجود سيادتي سيادة مجزأة بين الأفراد و سيادة الدولة باعتبارها شخص معنوي.
و على العموم فإن معظم الدساتير حاولت التوفيق بين النظرتين و ذلك بالأخذ بمبادئ من كليهما كالأخذ بالاقتراع العام و إلغاء الوكالة الإلزامية و اعتبار النائب ممثلا للأمة أو للشعب.

II- الشخصية المعنوية : القانونية

•تعريف الشخصية المعنوية :
هي جماعة من الأشخاص يضمهم تكوين يسعى إلى تحقيق هدف معين أو مجموعة من الأموال ترصد لتحقيق غرض معين يمنحها القانون صفة الشخصية فتكون شخصا مستقلا و متميزا عن الأشخاص الذين يساهمون في نشاطها أو يستفيدون منها كالدولة، الولاية، و الشركات ... تمييزا لها عن الأشخاص الآدميين و البعض عرّفها بأنها تشخيص قانوني للأمة.
و الاعتراف للدولة بالشخصية القانونية يعني أنها وحدة قانونية مستقلة و متميزة عن الحكام و المحكومين لها طابع الدوام و الاستقرار لا تزول بزوال الحكام و سلطة الدولة و تقوم على أساس تحقيق مصالح الجماعة.

* النتائج المترتبة على شخصية الدولة :
1- الأهلية القانونية للدولة : مادام أن الدولة كائن قانوني قائم بذاته و مستقل عن الحكام و المحكومين لابد أن يسلم لها بقدرات قانونية مستقلة تمكنها ليس من إتيان أعمال مادية فقط بل من ممارسة مختلف التصرفات القانونية و هو ما يطلق عليه بالأهلية القانونية سواء كانت :
أهلية وجوب : و يقصد بها صلاحية الشخص لكسب الحقوق و تحمل الالتزامات و هي تختلط بالشخصية وجودا و عدما. (الجنين في بطن أمه يملك أهلية وجوب ناقصة).
أهلية أداء : صلاحية الشخص لأن يباشر بنفسه التصرفات القانونية التي من شأنها أن تكسبه حقا أو تحمله دين.
و بما أن الدولة كغيرها من الأشخاص المعنوية لا تستطيع أن تمارس بذاتها ما تخوله لها أهليتها القانونية من أعمال و تصرفات و إنما يمارس هذه الأعمال نيابة عنها و باسمها أشخاص آدميون و هم الحكام طبقا لما ينص عليه الدستور و تتميز أهلية الدولة بخاصيتين هما :
- تصرفات الإرادة المنفردة و - قدرة القهر المادي أو امتياز التنفيذ المباشر.
2- الذمة المالية : معناه مجموع ما يكون للشخص من حقوق و التزامات مالية، و باعتبار الدولة شخص قانوني لها ذمة مالية خاصة بها و مستقلة عن الذمة المالية للأعضاء المكونين لها و لممثليها الذين يتصرفون باسمها و من ثم فإن الحقوق و الالتزامات التي ترتبها تصرفات حكام الدولة باسمها و لحسابها لا تعود إلى الذمة المالية لهؤلاء الحكام و لكنها تكوّن حقوق و التزامات لحساب الدولة ذاتها (يمكن للدولة أن تكون دائنة أو مدينة)
3- وحدة الدولة و ديمومتها : المقصود بأن الدولة تمثل وحدة قانونية واحدة هو أن تعدد سلطاتها العامة من تشريعية و تنفيذية و قضائية و كذلك تعدد ممثلي الدولة و تعدد الأجهزة و الأشخاص التي تعبر عن إرادتها و تعمل باسمها لا يغيّر من وصفها كشخص قانوني واحد، و المقصود بأن الدولة تمثل وحدة قانونية دائمة فيعني أن وجود الدولة كشخص قانوني و استمرارها لا يتأثر بتغير الأشخاص الممثلين لها أو بتغير نظام الحكم فيها، و ما يبرر استمرار الدولة و ديمومتها اعتبارها شخصا قانونيا مستقلا و متميزا في وجوده و حياته عن وجود و حياة الأفراد المكونين له أو الممثلين له و أنها تستهدف أغراضا تتجاوز عمر جيل بذاته من أجيال شعبها.
يترتب على صفة ديمومة الدولة الآتي :
- الحقوق التي تثبت للدولة في مواجهة الغير و كذلك الالتزامات التي تتعهد بها الدولة لصالح الغير تبقى واجبة النفاذ للدولة أو عليها مهما حدثت التغيرات التي تصيب الشكل الدستوري أو تغيّر الحكام.
- المعاهدات و الاتفاقات التي تبرمها الدولة مع غيرها من الدول تبقى قائمة و واجبة النفاذ مادامت الدولة قائمة بغض النظر عن تغيّر ممثليها.
- القوانين التي تصدرها السلطات المختصة في الدولة تبقى هي الأخرى قائمة و واجبة النفاذ مهما تغيّر النظام الدستوري إلى أن يتم تعديلها أو إلغائها صراحة أو ضمنا وفقا للإجراءات المحددة لذلك.

•فيما يخص مظاهر السيادة أضيف 4-السيادة القانونية والسيادة السياسية:السيادة القانونية معناها سلطة الدولة في إصدار القوانين وتنفيذها، أما السياسية فتنصرف على الشعب بمفهومه السياسي الذي يتولى عملية اختيار المسيرين للدولة وممارسي السيادة القانونية.
أيضا فيما يخص النتائج المترتبة على شخصية الدولة أضيف 4- المساواة بين الدول: بما أن لكل دولة شخصية معنوية فإن كل الدول متساوية في المعاملة هذا من الناحية النظرية أما من الناحية الواقعية أو العملية نجد أن هناك عوامل أخرى لها تأثيرها البالغ الأهمية في تحقيق عدم المساواة الفعلية بين الدول (مساواة نسبية(.
* النتائج المترتبة على مبدأ سيادة الشعب :
1- تجزئه السيادة بين الأفراد .
2- الانتخاب حق لا وظيفة .
3- الأخذ بالاقتراع العام .
4- العودة لمفهوم الوكالة الإلزامية ونشأة الأحزاب السياسية .
5- الأخذ بنظام التمثيل النسبي .
6- القانون تعبير عن إرادة الأغلبية .
* نقد سيادة الشعب :
1- تسيد علاقة التبعية بين النائب والناخب .
2- إن الأخذ بمبدأ سيادة الشعب لن يحل المشكلة لأنه في الواقع يجزئ السيادة ويجعلها مقسمة بين أفراد الشعب .
* فقه القانون العام المعاصر انقسم في تقييمه للنظريتين إلى ثلاث اتجاهات :
1- تجاه يقضي بأن سيادة الأمة مبدأ نشأ وانشر لظروف خاصة مرت به شعوب معينة .
2- تجاه يميل إلى الأخذ بمبدأ سيادة الأمة ويفضله على مبدأ سيادة الشعب .
3- تجاه يسعى إلى ترجيح مبدأ سيادة الشعب على مبدأ سيادة الأمة .

أصل نشأة الدولة
هناك العديد من المذاهب والنظريات لتفسير وبيان نشأة الدولة :-
1- نظرية العقد :
هذه النظرية ترى أن الدولة مصدرها الأول القوة والصراع بين الجماعات البدائية .
هذه النظرية لم تجد صدى واسعا لدى الفقه العالمي لان الاختلاف بين الحاكم والمحكومين مصدره القوة والغلبة .
فان الدولة في الوقت الحاضر لا تقوم فقط على فكرة الاختلاف السياسي وإنما تلعب السلطة دورا هاما باعتبارها العنصر الرئيسي للتنظيم السياسي الحديث ، وما الحاكم إلا ممارس لهذه السلطة فقط .
• إن عنصر القوة هام للدولة من اجل الوحدة والأمن ، وبدونها تصبح الدولة فريسة للعوامل الهدامة .
2- نظرية تطور الأسرة :
هذه النظرية ترجع اصل الدولة إلى الأسرة وأساس سلطة الحاكم إلى السلطة الولاية المتمثلة في رب الأسرة
تصور هذه النظرية للدولة:أسرة عشيرة عشائر قبيلة قبائل قرية قرى ومن ثم مدينه ثم مدن ثم الدولة ومن ثم الإمبراطورية
الانتقادات التي تعرضت لها هذه النظرية :-
1- اثبت علماء الاجتماع ان الدولة لم تكن الخلية الاجتماعية الأولى لا غريزة الاجتماع والكائن ضد مخاطر الطبيعة هي التي دعت الأفراد إلى التجمع ..
2- قيل انه من الخطأ القول ان كل دولة مرت بالمداخل التي يبينها أنصار هذه النظرية .
3- ومن أهم الانتقادات اعتبار الأسرة اللبنة الأساسية لنشأة الدولة وهو عبارة عن تفسير علاقة السلطة بالدولة بتلك التي تربط رب الحاسرة بالأسرة .
3- النظريات العقدية :-
ظهرت فكرة العقد كأساس لنشأة الدولة منذ فترة زمنية بعيدة ، استخدمها الكثير من المفكرين في تأييد أو محاربة السلطان المطلق للحاكم .
هذه النظريات ترجع إلى القرن السادس عشر ، والتي ساهم في صياغتها وإبراز مضمونها كل من هوبز ، ولوك ، و روسو .
علماء هذه النظرية ارجعوا نشأة الدولة إلى فكرة العقد وان الإفراد انتقلوا من الحياة البدائية التي كانوا يعيشونها إلى حياة الجماعة المنظمة بموجب العقد .
• ركز فلاسفة هذه النظرية حول حياة الأفراد الفطرية والبدائية
* هوبز : ( من أنصار الحكم المطلق )
إن الفترة التي عاش بها هوبز وما رافقتها من اضطرابات في كل من إنجلترا وفرنسا كان لها بالغ الأثر على فكرة الذي عبر عنه بتأييده المطلق للحاكم .
* اغلب كتاباته تمثل الدفاع عن الملك وحقه في الحكم ضد أنصار سيادة البرلمان .
* ابرز هو بحق الملك المطلق في الحكم من خلال طبيعة العقد الذي ابرم بين الأفراد للتخلص مما رتبته الطبعة الإنسانية ونزعتها الشريرة التي قاساها الأفراد في الحياة الفطرية قبل إبرام العقد ، من خلال هذا العقد يتنازل الفرد عن حرياته وحقوقه الطبيعية للسلطة التي أقامها أيا كانت مساوئها واستبدادها . لان السلطة وفي وجهة نظرة مهما بلغت من السوء فلن تصل إلى حالة الحياة الطبيعية التي كانوا يعيشونها . بل إن وضع أي قيد على الحاكم ، أو ترتيب أي التزام عليه يجعل العقد الاجتماعي قاصرا عن تحقيق الغرض منه .
وهكذا يتمتع الحاكم على الأفراد بسلطة مطلقة ، ولا يحق للأفراد مخالفة هذا الحاكم مهما استبد أو تعسف .
* جون لوك : ( من أنصار الحكم المقيد )
إذا كان لوك يتفق مع هوبز في تأسيس المجتمع السياسي على العقد الاجتماعي الذي ابرم بين الأفراد لينتقلوا من الحياة البدائية إلى حياة الجماعة ، إلا انه يختلف معه في وصف الحياة الفطرية والنتائج التي توصل إليها .
الحياة الفطرية الطبيعية للأفراد كما يصفها لوك فهي تنصح بالخير والسعادة والحرية والمساواة ، تحكمها القوانين الطبيعية وبالرغم من وجود كل هذه المميزات لدى الفرد إلا أن استمراره ليس مؤكداً وهذا بسبب ما يمكن أن يتعرض له من اعتداءات الآخرين . وهذا ما يدفع الإنسان إلى الحرية المملوءة بالمخاوف والأخطار الدائمة والانضمام إلى مجتمع ما مع الآخرين من اجل المحافظة المتبادلة عن أرواحهم وحرياتهم وأملاكهم .
* إن العقد الذي ابرم بين الأفراد وبين الحاكم لإقامة السلطة لا يمنح الحاكم السلطة المطلقة وإنما يمنحه سلطة مقيدة بما يكفل تمتع الأفراد بحقوقهم الباقية والتي لم يتنازلوا عنها .
* الحاكم في نظرية لوك طرف في العقد كما الفرد وما دام ان شروط العقد قد فرضت على الحاكم الكثير من الالتزامات فهو مقيد وملتزم بتنفيذ الشروط ، والإيجاز للأفراد مقاومته وفسخ العقد .
* جان جاك روسو :
روسو لوك
الحياة الفطرية حياة خير وسعادة يتمتع بها الأفراد بالحرية والاستقلال والمساواة الحياة الفطرية حياة خير وسعادة يتمتع بها الأفراد بالحرية والاستقلال والمساواة
يختلف مع لوك على أسباب التعاقد وأطرافه ومن ثم النتائج التي تترتب على ذلك . يختلف مع روسو على أسباب التعاقد وأطرافه ومن ثم النتائج التي تترتب على ذلك .
يرجع إلى فساد الطبيعة والحياة العصرية ، وذلك كمظهر الملكية الخاصة وتطور الصناعة من إخلال بالمساواة وتقييد الحريات فسر رغبة الأفراد في التعاقد على أساس ضمان استمرارية المساواة والحريات العامة وضمان السلم الاجتماعي .
وبالتالي ومن خلال نظرة روسو كان لابد للأفراد السعي للبحث عن وسيلة يستعيدون بها المزايا ، فاتفق الأفراد فيما بينهم على إبرام عقد اجتماعي ، هذا العقد يقوم الأفراد من خلاله بالتنازل عن كافة حقوقهم الطبيعية لمجموعة من الأفراد الذي تمثلهم في النهاية الإرادة العامة . هذا التنازل لا يفقد الأفراد حقوقهم وحرياته لان الحقوق والحريات المدنية استبدلت بتلك الطبيعية المتنازل عنها للإرادة العامة .
* الحكومة لا تقوم على أساس تعاقد بينها وبين المواطنين وإنما هي هيئة من المواطنين مكلفة من قبل صاحب السيادة بمباشرة السلطات الذي له أن يستردها وان يمنحها إلى أشخاص آخرين .
n الانتقادات التي تعرضت لها النظرية العقدية :-
1- الخيالية : لان التاريخ لا يعطينا مثلا واحدا واقعيا بان جماعة من الجماعات قد نشأت بواسطة العقد .
2- غير صحية من الناحية القانونية :
3- غير صحيحة من الناحية الاجتماعية : تفترض إن الإنسان كان في عزلة قبل نشأة الجماعة وهذا قول غير صحيح لان الإنسان كائن اجتماعي .
4- نظرية التطور التاريخي :-
إن هذه النظرية تمتاز عن أخواتها من النظريات أنها لا ترجع أصل نشأة الدولة إلى عامل محدد بذاته وإنما إلى عوامل متعددة منها ( القوة ، الاقتصاد ، الدين ، والفكر … الخ ) . هذه النظرية تقول إن هذه العوامل اجتمعت مع بعضها البعض وشكلت تجمع للأفراد وأدت إلى ظهور فئة من الأفراد استطاعت أن تفرض سيطرتها على باقي الجماعة ( ظهور هيئة عليا حاكمة ) .
• تفاعل العوامل من اقتصادية واجتماعية وفكرية ومادية لم تحدث فجأة وفي تجمع واحد إنما حدثت في فترات زمنية طويلة ونطاقات مكانية متباعدة .
• أنصار هذه النظرية :
العميد ديجي و بارتلمي ومودو .
5- النظرية الماركسية :-
نظرة ماركس للدولة لم تكن على اعتبارات حتمية أو سرمدية بقدر ما كانت على حدث تاريخي . وهذا جاء نتيجة لانقسام الجماعات إلى طبقات متصارعة واحتكار البعض منها ملكية الإنتاج ، والتي استطاعت بواسطتها استغلال سائر الطبقات في المجتمع .
• الدولة عند ماركس :
لا تعدو ان تكون ظاهرة قانونية تمثل انعكاسا لتكوين الطبقات وسيطرة إحداها على المجتمع الذي تحكمه هذه الدولة .
• ظهور الدولة عند ماركس مرتبط بالصراع بين الطبقات الذي يمثل في النهاية سيطرة طبقة.
أنواع الدول
إن فقهاء القانون والسياسة اتبعوا مناهج متعددة في تقسيم الدول وذلك تبعا لطبيعة اختصاصاتهم واهتماماتهم والزاوية التي ينظرون منها إلى الدولة .
وإذا كان القانون ركز في دراسته لأنواع الدول على مقدار ما تتمتع به الدول من سيادة حيث قسمها إلى دول كاملة السيادة ، وأخرى ناقصة السيادة ، فان فقه القانون الدستوري والنظم السياسي قد اهتم بتقسيم الدولة من حيث شكلها إلى دولة بسيطة ( موحدة ) ودولة اتحادية .
أولا : الدولة البسيطة :-
هي التي تنفرد بإدارة شؤونها الداخلية والخارجية سلطة واحدة ( فرنسا ، الأردن ، لبنان …).
فالسيادة في مثل هذه الدول غير مجزأة تمارسها سلطة تشريعية وتنفيذية وقضائية واحدة كما هو مبين في دستورها الواحد الذي يطبق على كافة أنحاء إقليم الدولة .
• وحدة الدولة تتجسد من خلال :-
- السلطة : تتولى الوظائف العامة في الدولة سلطة واحدة لها دستور واحد ينظمها .
+ الوظيفة التشريعية وضع القوانين ( سلطة تشريعية واحدة ) .
+ السلطة التنفيذية واحدة يخضع لها كافة الشعب .
+ السلطة القضائية واحدة يلتجأ إليها كافة الشعب .
- من حيث الجماعة : أفراد الدولة هم وحدة واحدة يتساوون في معاملاتهم بغض النظر عما يوجد بينهم من فوارق واختلافات .
- من حيث الإقليم : الإقليم وحدة واحدة في جميع أجزائه ويخضع لقوانين واحدة دون تمييز إلا ما تقرره بعض القوانين المحلية في المسائل الإدارية فقط .
• وهذا وتبقى الدولة الموحدة بسيطة إذا بقيت تتصف بما بيناه في النواحي الثلاث السابقة بغض النظر عن طبيعة نظام الحكم فيها فقد تكون ( ملكية كالأردن والسعودية ، أو جمهورية كمصر ولبنان ، وقد تكون مطلقة دكتاتورية أو مقيدة ديمقراطية ) .
n اللامركزية الإدارية في الدولة الموحدة
- ويقصد بالمركزية الإدارية قصر الوظيفة الإدارية في الدولة على ممثلي الحكومة المركزية في العاصمة ( وهم الوزراء دون مشاركة ما من هيئات أخرى ) .
- اللامركزية الإدارية فتعني توزيع الوظيفة الإدارية بين الحكومة المركزية وبين هيئات أخرى محلية أو مصلحيه تباشر اختصاصات محددة بقدر من الاستقلال تحت رقابة ووصاية الحكومة المركزية .
اللامركزية الإدارية في التنظيم الإداري الحديث تتخذ صورتين :-
1- اللامركزية الإقليمية : ( الإدارة المحلية ) وهي إعطاء جزءا من إقليم الدولة لجهة معينة ( مثلا مديرية الحكم المحلي ) وتكون هذه الجهة تحت رقابة السلطة المركزية ( وزارة الحكم المحلي ) .
2- اللامركزية ألمرفقيه المصلحية : تمنح من خلالها مرفق عام لشخصية معنوية لتمارس نشاطا معينا بقدر من الاستقلال تحت أشراف السلطة المركزية ( كالجامعات والهيئات والمؤسسات ) .

ثانيا :- الدولة المركبة :
و تتألف الدولة المركبة من دولتين ، او مجموعة دول اتحدت لتحقيق أهداف مشتركة ، فتوزع سلطات الحكم فيها على الدول المكونة لها تبعا لطبيعة ونوع الاتحاد الذي يربط بينها .
تقسم الدول المركبة إلى :-
1- الاتحاد الشخصي :- وهو عبارة عن اتحاد بين دولتين او اكثر تحت عرش واحد ، لكن تحتفظ كل دولة بسيادتها الكاملة وتنظيمها الداخلي المستقل وبالتالي فمظاهر الاتحاد هنا لا تتجسد الا في شخص الدولة فقط ( فرئيس الدولة هو المظهر الوحيد والمميز للاتحاد الشخصي ، الامر الذي يجعله اتحادا عرضيا وموقوتا يزول وينتهي بمجرد اختلاف رئيس الدولة .
الدول المشتركة في الاتحاد الشخصي تبقى متمتعة بكامل سيادتها الداخلية والخارجية ، فانه يترتب على ذلك :-
1- احتفاظ كل دولة بشخصيتها الدولية وانفرادها برسم سياستها الخارجية .
2- تعد الحرب بين دول الاتحاد الشخصي حربا دولية .
3- ان التصرفات التي تقوم بها أحد دول الاتحاد الشخصي إنما تنصرف نتائجها إلى هذه الدولة فقط وليس إلى الاتحاد .
4- يعتبر رعايا كل دولة أجنبيا على الدولة الأخرى .
5- لا يلزم في الاتحاد تشابه نظم الحكم للدول المكونة له .
2- الاتحاد الحقيقي ( الفعلي ) :- يقوم بين دولتين او اكثر ، وتخضع كل الدول فيه إلى رئيس واحد مع اندماجها بشخصية دولة واحدة ، تمارس الشؤون الخارجية . وتبقى كل دولة في الاتحاد محتفظة بدستورها وأنظمتها الداخلية .
يترتب على الاندماج في الاتحاد الحقيقي ( فقدان الدولة لشخصيتها الخارجية ) :-
1- توحيد السياسة الخارجية والتمثيل الدبلوماسي .
2- تعتبر الحرب التي تقوم بين الدول الأعضاء حربا أهلية .
3- أمثلة ( الاتحاد الذي قام بين السويد والنرويج )
3- الاتحاد الاستقلالي الكونفدرالي :- ينشأ من اتفاق دولتين او اكثر في معاهدة دولية على تكوين الاتحاد أو الانضمام إليه مع الاحتفاظ كل دولة باستقلالها الخارجي وسيادتها الداخلية .
صك الاتحاد او المعاهدة والاتفاقية هي الأساس في الاتحاد الاستقلالي .
يقوم الاتحاد الكونفدرالي على تكوين مجلس يتكون من مندوبين عن الاتحاد وهذا المجلس لا يختص الا بالمسائل التي تضمنها الصك .
وهذا لا تعتبر الهيئة التي تمثل الدول في الاتحاد دولة فوق الدول الأعضاء ، وانما مجرد مؤتمر سياسي .
في هذا الاتحاد تبقى كل دولة متمتعة بسيادتها الداخلية ومحتفظة بشخصيتها الدولية .
رعايا كل دولة من الاتحاد يبقون محتفظون بجنسيتهم الخاصة .
العلاقة بين الدول مجرد ارتباط تعاهدي .
حق الانفصال عن الاتحاد ممنوح للدول الأعضاء تقرره حسب ما تراه مناسبا ومتماشيا مع مصالحها الوطنية .
4- الاتحاد المركزي :- ليس اتفاقا بين دول ، ولكنه في الواقع دولة مركبة تتكون من عدد من الدول او الدويلات اتحدت معا ، ونشأت دولة واحدة .
ينشأ الاتحاد المركزي عادة بطريقتين :
1- تجمع رضائي او إجباري لدول كانت مستقلة .

2-تقسيم مقصود لاجزاء متعددة من دولة سابقة ، كانت بسيطة وموحدة .
• الاتحاد المركزي لا يشمل الدول فقط إنما شعوب هذه الدول أيضا .
• في هذا الاتحاد تنصهر السيادة الخارجية للدول بشخصية الاتحاد .
• يبقى لكل دولة دستور يحكمها لكن بما يناسب دستور الاتحاد .
• هذا الاتحاد عبارة عن مجموعة من الدول تخضع بمقتضى الدستور الاتحادي لحكومة عليا واحدة هي الحكومة الفدرالية .
-- مظاهر الاتحاد المركزي ( الكونفدرالي )
أولا من الناحية الداخلية :
تتكون دولة الاتحاد من عدد من الدويلات هذه الدويلات تتنازل عن جزء من سيادتها للدولة الاتحادية .
- للدولة الاتحادية حكومة يطلق عليها الحكومة الاتحادية .
- لكل ولاية او دولة سلطاتها الثلاثة ( التشريعية والتنفيذية والقضائية ) التي لا تخالف السلطات الثلاثة العامة للاتحاد ( هذا ما يسمى ازدواجية السلطات ) .
- يوجد رئيس واحد للاتحاد .
- الشعب داخل الاتحاد يحمل جنسية واحدة .
ثانيا من الناحية الخارجية :
- تتولى الدولة الاتحادية إعلان الحرب ، وعقد الصلح ، وإبرام المعاهدات ، والاشراف على القوات المسلحة للاتحاد .
- للدولة الاتحادية وحدها حق التمثيل الدبلوماسي ، والانضمام إلى المنظمات الدولية .
- التمييز بي الاتحاد المركزي الفدرالي والاتحاد الاستقلالي الكونفدرالي

الاتحاد الفدرالي الاتحاد الاستقلالي الكونفدرالي
ينشأ من خلال عمل قانوني داخلي وهو الدستور الاتحادي يستمد وجوده من معاهدة تتم بين الدول الأعضاء
الانفصال مرفوض الانفصال حق مقرر لكل دولة فيه
تمارس السلطات الاتحادية اختصاصاتها على الأفراد مباشرة تتولى الاختصاصات وتحقيق الأهداف هيئة مشتركة ، ممثلين عن دول الأعضاء
جنسية الشعب واحدة لكل شعب جنسية في الاتحاد حسب دولتهم
إذا قامت حرب بين دولتين في الاتحاد فهي حرب أهلية إذا قامت حرب بين دولتين في الاتحاد فهي حرب دولية

• أهم مزايا نظام الاتحاد المركزي الفدرالي

نظام الاتحاد المركزي قادر على توحيد دول ذات نظم متغايرة ومتباينة في دولة واحدة قوية .

يعمل على التوفيق بين مزايا الدولة الموحدة ومزايا الدولة المركبة .

يعتبر حقلا واسعا للتجارب في الأنظمة السياسية .
• عيوب الاتحاد المركزي

1- قيل ان ازدواجية السلطات العامة سيؤدي إلى نفقات مالية كبيرة .
2- يؤدي هذا النظام إلى تفتيت الوحدة الوطنية .
3- ان تعدد السلطات واختلاف التشريعات كثيرا ما يسبب منازعات ومشاكل .

الخاتمة :
قد تناولت في بحثي هذا العديد من الجوانب التي تتعلق بالدولة :
• اصل كلمة الدولة : تعرفت على اصل هذه الكلمة الصغيرة في حجمها الكبيرة في معناها ووجدت ان هذه الكلمة تشكلت عبر الزمن .
• تعريف الدولة : لم يجمع العلماء على تعريف محدد للدولة ولكنهم وبشكل غير مقصود وغير مباشر اجمعوا على أركان الدولة .
• أركان الدولة : تعرفت على أركان الدولة ووجدت ان للدولة العديد من الأركان وهي ست أركان عند بعض العلماء وعند البعض الآخر هي ثلاثة لكن الثلاثة يشملوا الباقي ( السكان ، الإقليم ، الحكومة ، الاستقلال ، الاعتراف الدولي ، السيادة ) .
• خصائص الدولة : هناك العديد من الخصائص للدولة ( شخصي معنوية ، السيادة ) .
• مصدر السيادة وصاحبها : وهناك نظريات عديدة قسمت مصدر السيادة في الدولة وصاحبها ( نظرية ثيوقراطية ، وقسم إلى عدة نظريات . نظرية سيادة الأمة . نظرية سيادة الشعب ) .
• اصل نشأة الدولة : هناك عدة نظريات لاصل نشأة الدولة ( نظرية العقد ، النظرية العقدية ، نظرية التطور التاريخي ، النظرية الماركسية ) .
• أنواع الدولة : يوجد العديد من أنواع الدول 0 فهناك الدولة البسيطة والدولة المركبة والدولة المركبة لها عدة أنواع .
ولقد أصبحت التعرف على الدول من هذه الجوانب حيث أصبحت قادرا على التفريق بين الدولة البسيطة والدولة المركبة أصبحت قادرا على ذكر عناصر الدولة والنظريات التي درست الدولة .

المراجع والمصادر :
1- الحكم والإدارة ، د . محمد الدجاني ، د. منذر الدجاني ، جامعة القدس ، 2000
2- .السياسة: نظريات ومفاهيم ، د. محمد الدجاني ، د. منذر الدجاني ، جامعة القدس2000
3- الوجيز في النظم السياسية ، د. نعمان أحمد الخطيب ، دار الثقافة للنشر ، 1999

[محب بلاده]

نشأة الدولة
مقدمة
المبحث الأول: النظريات الغير قانونية
المطلب الأول : النظريات الثيوقراطية
المطلب الثاني: النظريات الطبيعية
المطلب الثالث: النظريات الاجتماعية (السوسيولوجية)
المبحث الثاني: النظريات القانونية
المطلب الأول: النظريات الاتفاقية
المطلب الثاني: النظريات المجردة

خاتمة

مقدمة:
اختلف علماء القانون والاجتماع والتاريخ حول أصل نشأة الدولة، وترتَّب على هذا الاختلاف ظهور العديد من الأفكار والنظريات التي وُضعت لتفسير هذه النشأة. ثم أن البحث عن أصل نشأة الدولة وتحديد وقت ظهورها يعد من الأمور العسيرة، إذ لم نقل مستحلية، ذلك أن الدولة ظاهرة اجتماعية يرجع أصلها إلى الحضارات القديمة، وهي في تطورها تفاعل مع الأوضاع السياسية والاقتصادية والاجتماعية السائدة.
وقد قام البعض بتقسيم هذه النظريات إلى مجموعات نوعية متقاربة، فنجد البعض يقسِّمها إلى نظريات ديمقراطية وأخرى غير ديمقراطية, وذلك لقرب هذه النظريات أو بُعدها من الفكرة الديمقراطية, ويقسِّمها البعض إلى نظريات دينية وأخرى بشرية، وذلك من حيث إرجاع النشأة إلى البشر أو إلى قوى غير بشرية, ويرى البعض إرجاع هذه النظريات إلى اتجاهَين اتجاه نظري وآخر واقعي أو اتجاه غيبي وآخر علمي.
ولعل أفضل تقسيم لهذه النظريات هو التقسيم الثنائي وهو النظريات الغير قانونية والنظريات القانونية واتي بدورها تتفرع إلى عدة مطالب وفروع.
والإشكالية المطروحة:
ماهو الأصل والعوامل التي أدت إلى نشأة الدولة؟

المبحث الأول: النظريات الغير قانونية

المطلب الأول : النظريات الثيوقراطية.

درج الفقهاء في مصر على وصف هذه النظريات بأنها نظرياتٌ دينيةٌ، مع أن المعنى الحرفي للمصطلح الفرنسي لا يعني النظريات الدينية بل يعني النظريات التي تَنسِب السلطة إلى الله.

يرجع أنصار هذه النظرية أصل نشأة الدولة وظهور السلطة إلى الله ، وعليه فأنهم يطالبون بتقديسها لكونها من صنعه وحق من حقوقه يمنحها لمن يشاء،
فالحاكم يستمد سلطته وفقا لهذه النظرية من الله ، وما دام الأمر كذلك فإنه يسمو على المحكومين نظرا للصفات التي يتميز بها عن غيره والتي مكنته من الفوز بالسلطة ، لذلك فإن إرادته يجب أن تكون فوق إرادات المحكومين.

والحقيقة أن المتتبع للتاريخ يلاحظ أن هذه النظريات لعبت دورا كبيرا في القديم ، فلقد قامت السلطة والدولة في المجتمعات القديمة على أسس دينية محضة ، واستعملت النظرية الدينية في العصر المسيحي والقرون الوسطى
ولم تختف آثارها إلا في بداية القرن العشرين ، والسبب يعود إلى دور المعتقدات والأساطير في حياة الإنسان ، حيث كان يعتقد أن هذا العالم محكوم بقوى غيبية مجهولة يصعب تفسيرها ، وهو ما ترك البعض إضفاء صفة القداسة على أنفسهم وإضفاء صفة الإلهية عليهم .
وبمرور الوقت بدأ الاختلاف بين أنصار هذه النظرية حول طريقة اختيار الحاكم ، وان كانوا متفقين على أن السلطة لله ، مما أدى إلى ظهور ثلاثة اتجاهات :
(1) نظرية تأليه الحاكم
وَجدت هذه النظرية مجالاً رحْبًا في العصور القديمة؛ حيث تأثر الإنسان بالأساطير، فظن أن الحاكم إلهٌ يُعبَد.. ففي مصر الفرعونية كان فرعون هو الإله (رع)، وقد سجَّل القرآن الكريم قول فرعون في قوله: ﴿مَا عَلِمْتُ لَكُمْ مِنْ إِلَهٍ غَيْرِي﴾ (القصص: من الآية 3 وقوله تعالى: ﴿فَقَالَ أَنَا رَبُّكُمْ الأَعْلَى (24)﴾ (النازعات)، وفي بلاد فارس والروم كان الحاكم يصطبغ بصبغة إلهية.
وفي الهند القديمة، فإن لبراهما يعتبر شبه إله.

(2) نظرية الحق الإلهي المقدس المباشر
تعني هذه النظرية أن الحاكم ليس إلهًا ولا نِصْفَ إله, ولكنه بشرٌ يحكم باختيار الله عز وجل، فالله الذي خلق كل شيء وخلق الدولة، هو الذي يختار الملوك مباشرةً لحكم الشعوب، ومن ثَمَّ فَمَا على الشعب إلا الطاعة المطلَقة لأوامر الملوك، ويترتب على ذلك عدم مسئولية الملوك أمام أحد من الرعية، فللملك أن يفعل ما يشاء دون مسئولية أمام أحد سوى ضميره ثم الله الذي اختاره وأقامه.
فمن نتائج هذه النظرية أن الحاكم لا يكون مسئولا أمام أحد غير الله، وبالتالي منه يستمد سلطته. أما من حيث الأساس فإنها تختلف عن الصورة الأولى، ففي فكرة تأليه الحاكم لا توجد تفرقة بين الإله وشخص الملك، عكس فكرة الحق الإلهي المقدس حيث توجد بها هذه التفرقة وهذا راجع لدواعي تاريخية.

وقد سادت هذه النظرية أوروبا بعد أن اعتنق الإمبراطور قسطنطين الدينَ المسيحيَّ, فخرج رجال الدين على الناس بهذه النظرية؛ وذلك لهدم نظرية تأليه الحاكم من ناحية, ولعدم المساس بالسلطة المطلقة للحاكم من ناحية أخرى.
(3)نظرية الحق الإلهي الغير المباشر
لم تعد فكرة الحق الإلهي المباشر مستساغةً من الشعوب, ومع ذلك لم تنعدم الفكرة تمامًا, وإنما تطوَّرت وتبلورت في صورة نظرية التفويض الإلهي الغير المباشر أو العناية الإلهية, ومؤدَّى هذه النظرية أن الله لا يتدخل بإرادته المباشرة في تحديد شكل السلطة, ولا في طريقة ممارستها, وأنه لا يختار الحكَّام بنفسه وإنما يوجِّه الحوادث والأمور بشكلٍ معيَّن يساعد جمهور الناس ورجال الدين خصوصا على أن يختاروا بأنفسهم نظام الحكم الذي يرتضونه ويذعنون له وهكذا، فالسلطة تأتي من الله للحاكم بواسطة الشعب والحاكم يمارس السلطة باعتبارها حقَّه الشخصي، استنادًا إلى اختيار الكنيسة الممثلةً للشعب المسيحي؛ باعتبارها وسيطًا بينه وبين السلطة المقدسة التي تأتي من لدن الله.
والنتيجة المتوصل إليها أنه لا يجوز مخالفة أوامر الحاكم، وإلا ارتكبنا معصية. وقد دعم هذه الفكرة الأستاذ /بوسيه/ لتبرير نظام الملوك القائم في فرنسا – القرن السابع عشر – وقد فرق بين *السلطة المطلقة * و *السلطة المستبدة* وهي التي تخالف التعاليم اللاهية.

وفي صياغة أخرى ترى الكنيسة الكاثوليكية في محاولة لبسط نفوذها، أن الله أودع جميع السلطات بيد البابا وهو ترك سيف السلطة الدينية، وخلع للحاكم سيف السلطة الزمنية، وبذلك لم تعد سلطة الحاكم مطلقة.....
وفي الأخير إن هذه النظرية يمكن اعتبارها ديمقراطية نوعا ما أو مطلقة بحسب صياغتها.

المطلب الثاني: النظريات الطبيعية
(1) نظرية الوراثة:
نشأة في ظل الإقطاعية وهي ترى أن حق الملكية الأرض وهو حق طبيعي ، يعطي لمالكي الأرض حق ملكية كل ما عليها وحكم الناس الذين يعيشون عليها والذين عليهم طاعة الملاك والرضوخ لسلطتهم ، فالدولة إذن وجدت نتيجة حق ملكية الأرض ومن اجل خدمة الإقطاعيين، لذا كانت تهدف إلى تبرير النظام الإقطاعي.
(2)النظرية العضوية:
هي من النظريات الحديثة، حيث ظهرت في القرن التاسع عشر، وهي لا تنتمي إلى مدارس القانون الطبيعي، لكن ترى أن قوانين الظواهر الطبيعية يمكن تطبيقها على الظواهر الاجتماعية مثل الدولة. فهي تشبه جسم الإنسان المكون من عدة أعضاء ، يؤدي كل عضو منها وظيفة معينة وضرورية لبقاء الجسم ككل.
نفس الشيء بالنسبة للأشخاص في الدولة ، حيث تؤدي كل مجموعة منهم وظيفة معينة وضرورية لبقاء كل المجتمع الذي يعمل وينشط كجسم الإنسان ، ولذا لابد من وجود مجموعة من الناس تحكم ، ومجموعة من المحكومين تؤدي وظائف أخرى مختلفة . فالدولة وجدت إذن كظاهرة مثلها مثل الظواهر الطبيعية وهي ضرورية لبقاء المجتمع.

(3)النظرية النفسية:
هي أيضا نظرية حديثة ، وترى أن الأفراد لا يخلقون متساوون ، بل هناك فئتين : فئة تحب السلطة والزعامة ، ولها جميع المزايا التي تمكنها وتأهلها لذلك بطبيعتها ، وفئة تميل إلى الخضوع والانصياع بطبيعتها أيضا ، ولذا فان العوامل النفسية الطبيعية هي التي تتحكم في ذلك .
لهذه الأسباب نشأة الدولة، غير أن النظرية عنصرية في الأساس، وقد وظفتها النازية للتمييز بين الأجناس ، خاصة بين الآريين المؤهلين لحكم الأجناس الأخرى.
(4)نظرية التطور العائلي
رائد هذه النظرية الفيلسوف اليوناني أرسطو، فهو يرى أن الإنسان كائنٌ اجتماعيٌّ بطبعه, ولا يستطيع أن يعيش منعزلاً، فهو يشعر بمَيلٍ غريزيٍّ للاجتماع, فيلتقي الذكر بالأنثى مكونَين بذلك وحدةً اجتماعيةً صغيرةً وهي الأسرة, وتتفرَّع الأسرة وتتشعَّب مكونةً العائلة, فالعشيرة، فالقبيلة، فالمدينة التي تكون نواة الدولة.
وتُعتبر هذه النظرية بحق أول محاولة فكرية لتفسير نشأة الدولة، والقائلون بها لا يرون الدولة إلا مرحلةً متقدمةً ومتطورةً من الأسرة، وأن أساس السلطة فيها يعتمد على سلطة رب الأسرة وشيخ القبيلة.
والسلطة السياسية في هذه النظرية ما هي إلا امتداد لتلك السلطة الأبوية، لذلك قد يطلق على هذه النظرية باسم نظرية السلطة الأبوية.
ويلاحظ تأييدا لهذه النظرية، أن الأديان جميعا تقر أن العالم البشري يرجع الى زواج آدم بحواء أي الى الأسرة ، هذا فضلا عن وجود أوجه تشابه عديدة بين الدولة والعائلة من حيث الروح والنظام والتضامن الجماعي ، لهذا قديما كان من المستصعب تصور عدم وجود هذه الرابطة العائلية التي تقيم فيما بعد /الوحدة السياسية/ وبعض الشواهد التاريخية تؤيد هذه النظرة.
لكن هذه النظرية وجهت لها العديد من الانتقادات أهمها :
1/ فيها مغالطة تاريخية ، بحيث علماء الاجتماع يؤكدون أن الأسرة لم تكن الخلية الاولي للمجتمع ، بل أن الناس جمعتهم المصالح المشتركة والرغبة في التعاون على مكافحة أحداث الطبيعة قبل أن توجد الأسرة ، لذا كانوا يلتفون حول العشيرة التوأمية ،، فأساس الصلة في هذه ليس الدم ولكن التوأم.

المطلب الثالث: النظريات الاجتماعية

(1) نظرية التغلب والقوة

تُرجِع هذه النظريةُ أصلَ نشأة الدولة إلى واقعة التغلب؛ حيث أن القانون الطبيعي يعني البقاء للأقوى؛ وحيث إن القوى البشرية في صراعٍ دائمٍ, وهذا الصراع يُسفر دائمًا عن منتصر ومهزوم، والمنتصر يفرض إرادته على المهزوم, والمنتصر النهائي يفرض إرادته على الجميع, فيتولى بذلك الأمر والنهي في الجماعة, ويكون بمثابة السلطة الحاكمة.. فتنشأ بذلك الدولة مكتملة الأركان.
وقد تمحورت هذه النظرية في ثلاثة اتجاهات معينة:
*نظرية ابن خلدون
* النظرية الماركسية
* نظرية التضامن الاجتماعي.
فكلا من هؤلاء الفقهاء يحاول تبرير نظرته حسب واقعه المعيشي
فأبن خلدون يدافع على فروضه الثلاث الذي استخلصها من تفسيره الذي سماه العقلاني للتحول من الحكم بالشريعة إلى الحكم الاستبدادي المطلق.
أما في النظرية الماركسية، فتنظر للتاريخ من الزاوية المادية، فالصراع عبر التاريخ كان على أساس طبقي..
وبناء على هذا ظهرت ثلاث أنماط من الدول عبر التاريخ كانت تخدم مصالح طبقات معينة وبذلك نصل إلى المجتمع المنشود .
اما في نظرية التضامن الاجتماعي : فمفهوم القوة عند أصحاب هذه النظرية لا تقتصر على القوة المادية ، وإنما أشمل من ذلكـ ، كقوة النفوذ الأدبي ، والقوة الاقتصادية والحنكة سياسية..الخ.

(3)نظرية التطور التاريخي

يرى أنصار هذه النظرية ، ومن بينهم برلمي وجار نر وسبنسر ، أن الدولة لم تنشأ نتيجة القوة أو التطور العائلي أو العامل الديني ..، ذلك أن الظواهر الاجتماعية ومن بينها الدولة لا يمكن رد نشأتها إلى عامل واحد ، فالدولة عندهم هي نتاج للتطور التاريخي وتأثيرات متعددة كان نتيجتها ظهور عدة دول تحت أشكال مختلفة ومتعددة تعبر عن ظروف التي نشأت فيها ، لذلك فإن السلطة في تلك الدول لا تستند في قيامها هي الأخرى على عامل واحد بل على عدة عوامل منها القوة والدهاء والحكمة والدين والمال والشعور بالمصالح المشتركة التي تربط أفراد الجماعة بعضهم ببعض ، فالدولة إذن وفقا لأنصار هذه النظرية ظاهرة اجتماعية نشأت بدافع تحقيق احتياجات الأفراد شأنها شأن الظواهر الأخرى.
وهذه النظرية تعد رغم عموميتها ، أقرب النظريات إلى الصواب.

المبحث الثاني: النظريات القانونية

المطلب الأول: النظريات الاتفاقية
وتعرف أيضا بنظريات العقد الاجتماعي.
ظهرت فكرة العقد الاجتماعي قديمًا كأساسٍ لنشأة المجتمع السياسي عند الإغريق، فالنظام السياسي في نظرهم هو نظامٌ اتفق الأفرادُ على تكوينه للسهر على مصالحهم, ومن ثم فلا يجوز أن يكون هذا النظام حائلاً دون تمتُّعهم بحقوقهم الطبيعية, ولا يتقيَّد الأفراد بالقانون إلا إذا كان متفقًا على هذه الحقوق الطبيعية..، ثم جاء النظام السياسي الإسلامي فأبرَزَ عملية التعاقد ورتَّب عليها أثرَها كما سنُبيِّن فيما بعد، ثم ظهرت هذه الفكرة في كتابات بعض المفكِّرين الغربيين منذ نهاية القرن السادس عشر، وكان من أبرز القائلين بهذه النظرية الفيلسوفان هوبز ولوك الإنجليزيان وجون جاك روسو الفرنسي.
وقد اتفق الثلاثة على أن العقد الاجتماعي يقوم على فكرتَيْن أساسيتين:
إحداهما: تتحصَّل في وجود حالة فطرية- بدائية- عاشها الأفراد منذ فجر التاريخ.
وثانيتهما: تتبدى في شعور الأفراد بعدم كفاية هذه الحياة الأولى لتحقيق مصالحهم، فاتفقوا فيما بينهم على أن يتعاقَدوا على الخروج من هذه الحياة بمقتضى عقدٍ اجتماعي ينظِّم لهم حياةً مستقرةً, أي تعاقدوا على إنشاء دولة, وبذلك انتقلوا من الحياة البدائية إلى حياة الجماعة ..ومع اتفاقهم في هاتين المقدمتَين فقد اختلفوا في حالة الأفراد قبل التعاقد وبنود هذا التعاقد، فاختلفت بذلك النتائج التي رتَّبها كلٌّ منهم على النظرية...

إذن ظهرت فكرة العقد كأساس لنشأة الدولة منذ فترة زمنية بعيدة، استخدمها الكثير من المفكرين في تأييد أو محاربة السلطان المطلق للحاكم.
هذه النظريات ترجع إلى القرن السادس عشر ، والتي ساهم في صياغتها وإبراز مضمونها كل من هوبز ، ولوك ، و روسو

أولا : نظرية هوبز : ( من أنصار الحكم المطلق )

ان الفترة التي عاش بها هوبز وما رافقتها من اضطرابات في كل من إنجلترا وفرنسا كان لها بالغ الأثر على الفكرة الذي عبر عنها بتأييده المطلق للحاكم .
اغلب كتاباته تمثل الدفاع عن الملك وحقه في الحكم ضد أنصار سيادة البرلمان.
ابرز هوبز بحق الملك المطلق في الحكم من خلال طبيعة العقد الذي ابرم بين الأفراد للتخلص مما رتبته الطبعة الإنسانية ونزعتها الشريرة التي قاساها الأفراد في الحياة الفطرية قبل إبرام هذا العقد..

من خلاله يتنازل الفرد عن حرياته وحقوقه الطبيعية للسلطة التي أقامها ايا كانت مساوئها واستبدادها . لان السلطة وفي وجهة نظره مهما بلغت من السوء فلن تصل إلى حالة الحياة الطبيعية التي كانوا يعيشونها. بل إن وضع أي قيد على الحاكم، أو ترتيب أي التزام عليه يجعل العقد الاجتماعي قاصرا عن تحقيق الغرض المنشود.
وهكذا يتمتع الحاكم على الأفراد بسلطة مطلقة ، ولا يحق للأفراد مخالفة هذا الحاكم مهما استبد أو تعسف .

ثانيا : نظرية جون لوك : ( من أنصار الحكم المقيد )

إذا كان لوك يتفق مع هوبز في تأسيس المجتمع السياسي على العقد الاجتماعي الذي ابرم بين الأفراد لينتقلوا من الحياة البدائية إلى حياة الجماعة ، إلا انه يختلف معه في وصف الحياة الفطرية والنتائج التي توصل إليها .
الحياة الفطرية الطبيعية للأفراد كما يصفها لوك فهي تنصح بالخير والسعادة والحرية والمساواة ، تحكمها القوانين الطبيعية وبالرغم من وجود كل هذه المميزات لدى الفرد إلا أن استمراره ليس مؤكداً وهذا بسبب ما يمكن أن يتعرض له من اعتداءات الآخرين . وهذا ما يدفع الإنسان إلى الحرية المملوءة بالمخاوف والأخطار الدائمة والانضمام إلى مجتمع ما مع الآخرين من اجل المحافظة المتبادلة عن أرواحهم وحرياتهم واملاكهم .
فهذه النظرية تقر بأن
العقد الذي ابرم بين الأفراد وبين الحاكم لإقامة السلطة لا يمنح الحاكم السلطة المطلقة.وإنما يمنحه سلطة مقيدة بما يكفل تمتع الأفراد بحقوقهم الباقية والتي لم يتنازلوا عنها.إضافة إلى أن
الحاكم في نظرية لوك طرف في العقد مثل الفرد. وما دامت أن شروط العقد قد فرضت على الحاكم الكثير من الالتزامات، فهو مقيد وملتزم بتنفيذ الشروط، وأجاز للأفراد مقاومته وفسخ العقد.

ثالثا: نظرية جون جاك روسو :
روسو لوك
الحياة الفطرية حياة خير وسعادة يتمتع بها الأفراد بالحرية والاستقلال والمساواة الحياة الفطرية حياة خير وسعادة يتمتع بها الأفراد بالحرية والاستقلال والمساواة
يختلف مع لوك على أسباب التعاقد وأطرافه ومن ثم النتائج التي تترتب على ذلك . يختلف مع روسو على أسباب التعاقد وأطرافه ومن ثم النتائج التي تترتب على ذلك .
يرجع إلى فساد الطبيعة والحياة العصرية، وذلك كمظهر الملكية الخاصة وتطور الصناعة من إخلال بالمساواة وتقييد الحريات فسر رغبة الأفراد في التعاقد على أساس ضمان استمرارية المساواة والحريات العامة وضمان السلم الاجتماعي
وبالتالي ومن خلال نظرة روسو كان لابد للأفراد السعي للبحث عن وسيلة يستعيدون بها المزايا ، فاتفق الأفراد فيما بينهم على إبرام عقد اجتماعي ، هذا العقد يقوم الأفراد من خلاله بالتنازل عن كافة حقوقهم الطبيعية لمجموعة من الأفراد الذي تمثلهم في النهاية الإرادة العامة . هذا التنازل لا يفقد الأفراد حقوقهم وحرياته لان الحقوق والحريات المدنية استبدلت بتلك الطبيعية المتنازل عنها للإرادة العامة .
* الحكومة لا تقوم على أساس تعاقد بينها وبين المواطنين وإنما هي هيئة من المواطنين مكلفة من قبل صاحب السيادة بمباشرة السلطات الذي له أن يستردها وان يمنحها إلى أشخاص آخرين .
الانتقادات التي تعرضت لها النظرية العقدية :-
1- الخيالية : لان التاريخ لا يعطينا مثلا واحدا واقعيا بان جماعة من الجماعات قد نشأت بواسطة العقد .
2- غير صحية من الناحية القانونية :
3- غير صحيحة من الناحية الاجتماعية: تفترض أن الإنسان كان في عزلة قبل نشأة الجماعة وهذا قول غير صحيح لان الإنسان كائن اجتماعي.
المطلب الثاني: النظريات المجردة
سميت هذه النظرية أو الاتجاه بالنظريات المجردة للعديد من الأسباب أهمها لعدم خروجها من طور التنظير ورفوف الأوراق الى ارض الواقع ، ملت التسمية لروعة البناء النتظيري وهشاشة أو استحالة تطبيقها أو إيجادها – إن وجدت في أرض الواقع . فكل هذه الأسباب كانت دافع لتجريد هذه النظريات في هذا الاتجاه.
ومن أهم النظريات المجردة :
1- نظرية الوحدة
2- نظرية النظام القانوني
3- نظرية السلطة المؤسسة
4- النظرية المؤسسة. لهوريو
وسندرس كل هذه النظريات على إنفراد مع ذكر مالها وما عليها .

أولا : نظرية الوحدة ( جينلك )
بداية يحاول الفقيه جينلك أن يفرق بين المصطلحين * العقد* و * الفونبارك* ، فالعقد من الناحية القانونية هو تطابق إرادتين على أساس الرضا واتفاق على المحل إذ وجدت المصالح، فالمصالح المتبادلة هي التي دفعت بالتعاقد ، فالبائع مثلا قد يحصل على مال و المشتري يحصل على أشياء غير التي دفعت للبائع ، إلا انه قد تم الاتفاق على ذلك من قبل ، أما الفونبارك فهو تطابق أو تعدد العديد من الإرادات ، فالعلاقة متباينة الإرادات من اجل تحقيق هدف واحد ألا وهو إنشاء دولة.
فعلا هذه الفكرة مبهرة من العديد من النواحي:
فعلى المستوى الداخلي ، على أساس الفونبارك يمكن تبرير إنشاء شركات المساهمة المتعرف عليها في القانون التجاري ، اما على مستوى القانون العام نجد هذه النظرية تتماشى مع الأنظمة الدستورية المعاصرة و بالأخص الأنظمة البرلمانية . كالاتفاق الحاصل بين الحكومة والبرلمان .
أما على المستوى الدولي ، فإن هذه الفكرة تتماشى مع فكرة الاتحادات ، والاتفاقيات . وهذا الاتجاه هو أكثر اعتمادا في الوقت المعاصر .
إلا أن حسب المنطق فإن هذه النظرية تبرر نشأة السلطة السياسية وليس نشأة الدول. وكذا لا يمكن أن نتصور لنشؤ دول بفضل إرادات مختلفة دون أن يوجد نظام قانوني منشئ.

ثانيا: نظرية النظام القانوني.
صاحب النظرية * هنري كلسن* إذ يعتبر أن الدولة هي نظام تسلسلي للقواعد القانونية تستمد صحتها من قاعدة قانونية مفترضة.
فهذا النظام التسلسلي أو الهرمي ، يعتبر أن كل قاعدة أعلى ملزمة للقاعدة الأدنى ، فهكذا كل قاعدة تستمد صحتها من قاعدة أعلى منها درجة الى أن تصل الى الدستور الذي يستمد هو الآخر صحته من دستور سابق . وهذا ما يعرف لدى فقهاء القانون الدستوري بمبدأ /دستورية القوانين/، فالقاعدة الدستورية أو القاعدة الأساسية المفترضة لا يجوز أن نسال من أين تستمد صحتها الإلزامية، فيجب الاعتقاد بهذه القاعدة والإذعان لها . إلا أن هذه النظرية لم تسلم من الانتقادات أهمها للفقيه ريني في كتابه الحتمية القانونية الصادر سنة 1928 . فانه يسلم بفكرة الهرم القانوني ، إلا انه يعتبر أن الدستور الاول ليست له قوة فرضية وإنما قوة واقعية تستمد من الجمعية التأسيسية ، فمثلا الثورة الفرنسية استمدت قوتها من الجمعية الوطنية ، فالإرادة الشعبية واقعية وليست مفترضة واقعة خارج القانون.
أما المدرسة الماركسية، تعتبر أن الدولة ما هي غلا مرآة للنظام الاقتصادي والاجتماعي الموجود . وبالتالي القول بالقاعدة الافتراضية الملزمة لا سند له من الصحة.
ثالثا: : نظرية سلطة المؤسسة.
حسب منظري هذه النظرية ، أن الدولة غير موجودة ولا كيان لها إلا حينما تؤسس و تنظم سلطاتها القانونية ، فلا يتم هذا كله إلا بطريقين . أولا بنقل الدولة من سلطة سياسية أي سيطرت شخص أو شخصين الى كيان مجرد .
أما المرحة الثانية وضع دستور وهكذا ستتحول الدولة من دولة فعلية الى دولة قانونية .
رغم صحة هذه النظرية في العديد من الجوانب إلا أنها لا تتماشى مع الدول ذات الدساتير العرفية التي لا توجد فيها قوانين عليا تنظمها.. رغم كل هذا فإنها تعتبر كيان ، فإذا أخذنا فحواها فإنه يستحيل أن تقام دولة لعدم وجود دستور.
باختصار فإنه توجد الدولة بوجود الدستور، فلا يتصور قيام دولة بدون دستور، وهذا يكذبه الواقع.
رابعا: نظرية المؤسسة // هوريو//
حسب هوريو فإن الدولة جهاز اجتماعي وسياسي وأن تشكيلها قد يتم على مرحلتين :
المرحلة الأولى: تقبل الأفراد لإقامة مشروع دولة معتمدة من مجموع المثقفين.
المرحلة الثانية : إنجاز هذا المشروع بدعوة الأفراد للانخراط والانضمام.
فالدولة حسب هوريو مؤسسة للمؤسسات ، ولا يتم هذا التأسيس إلا بمراحل ، مرحلة الفكرة الموجهة ، وقد يتم ذلك بوجود أفراد يتصورون فكرة المؤسسة ووسائل إنجازها ثم فيما بعد هناك مرحلة الانضمام باستثناء جهاز معتمدين على النصوص القانونية الموجودة سابقا، وأخيرا هناك مرحلة نشر الدستور ، بحيث يكرس ما هو قائم ويعدل حسب مقتضيات الحاجة ودليله على ما يقول : قيام الدولة الجزائرية إذ يرى أن مرحلة الفكرة الموجهة بدأت بظهور القادة و الزعماء التاريخيين ، ثم بدأت مرحلة الانضمام بموافقة الشعب والالتفاف حول الثورة ومبادئها ثم بدأت مرحلة نشر الدستور بميثاق طرابلس .
وحسب المنطق واعتقاد بعض رجال القانون فإن قيام الدول كقاعدة عامة لا يقوم على أساس هذا التسلسل المذكور، كما انه صح القول بالنسبة للدولة الجزائرية. فإنه لا يصح بالنسبة لباقي الدول، بل توجد مغالطة تاريخية، إذ أن الدولة الجزائرية كانت موجودة مع العثمانيين والأمير عبد القادر..إلا أنها شاهدت نوع من الضعف والاضمحلال مع الاستدمار الفرنسي..

الخاتمة:
كل هاته النظريات لم تسلم من الانتقادات إذ يعني عدم وجود نظرية صحيحة تماما ومثالية وإنما تباينت من حيث الصحة والعمومية لدى العلماء
ولئن اكبر مؤثر للتباين هو الواقع المعيشي والاجتماعي لهم.
وإذا كان لابد من تفضيل نظرية معينة من بين النظريات، فلا شك أن نظرية التطور التاريخي هي الأكثر واقعية

[محب بلاده]

سمو الدولة عن القانون

المطلب الأول :
المذاهب الشكلية : هي المذاهب التي تكتفي بالمظهر الخارجي للقاعدة القانونية، فلا تنظر إلا إلى الشكل الذي تخرج به هذه القاعدة إلى الوجود في صورة ملزمة ولذلك فهي ترجع تكوين القاعدة القانونية إلى السلطة التي اكتسبت هذه القاعدة عن طريقها قوة الإلزام في الحياة العملية إذن فهي تربط بين القانون والسلطة التي تكسبه قوة الإلزام في العمل .
وقد نادى بهذه المذاهب الشكلية كثير من الفقهاء والفلاسفة اتفقوا جميعا من حيث المبدأ وهو رد القانون إلى إدارة الحاكم أو السلطان مع خلافات بسيرة في بعض الجزيئات لا تحل ولا تتقص من اتفاقهم على المبدأ ومن هؤلاء الفلاسفة والفقهاء ومنهم أوستن الفيلسوف الإنجليزي شغل منصب أستاذ في فلسفة القانون في جامعة لندن في النصف الأول من القرن 19 استمد مذهبه من نظريات الفلاسفة اليونان منذ القدم إذ كانوا يرون أن القانون مبدأ للقوة كما تأثر بما جاء به الفقيه الإنجليزي "توماس هوين" من أن القانون ليس طلبا ولا نصيحة وإنما هو أمر صادر عن حاكم بل القانون هو إدارة الحاكم أو السلطان الذي له السيطرة المطلقة إلا أن له الفضل في سياقة هذه الأفكار بشكل نظري والفكرة التي تقوم عليها مذهب أوستن بحيث عرف القانون بأنه أمر أو نهي يصدره الحاكم إسنادا إلى سلطة السياسية ويوجه إلى المحكومين ويتبعه انجزاء ومن هذا التعريف يتبين أنه لكي يوجد قانون لابد من توفر ثلاث شروط :
1-وجود حاكم سياسي: فالقانون في نظر أوستن لا يقوم إلا في مجتمع سياسي يستند في تنظيمه إلى وجود هيئة عليا حاكمة لها السيادة السياسية في المجتمع وهيئة أخرى خاضعة لما تصدره الهيئة الحاكمة من أوامر ونواهي .
2-وجود أمر أو نهي : القانون في منظور ليس مجرد نصيحة أو إرشاد للأفراد إن شأوا التزموا به أو خالفوه بل هو أمر ونهي لا يجوز مخالفة وقد يكون صريحا أو ضمنيا. وكذلك بالنسبة لقواعد قانون العقوبات أحيانا تقتصر على تحديد العقوبة التي توقع على من يرتكب جريمة معينة وهي بذلك لا تصدر في صيغة أمر او نهي ولكنها ضمنيا تأمر بعدم إرتكاب الجرائم أو تنهي عنها .
3-وجود الجزاء : فكرة الجزاء لدى أوستن هي فكرة جوهرية في القاعدة القانونية بغيرها لا توجد القاعدة القانونية فالحاكم السياسي له من القوة والسلطة ما يمكنه من فرض إدارته على المحكومين عن طريق الجزاء على من يخالفة .
النتائج المترتبة عن مذهب أوستن :
1/إنكار صفة القانون على القانون الدولي العام لأنه يرى بأن جميع الدول متساوية في السيادة ولا توجد في المجتمع الدولي سلطة عليا فوق سلطة الدول توقع الجزاء على الدول التي تخالف القواعد القانونية وعلى هذا الأساس يعتبر أوستن أن قواعد القانون الدولي ما هي إلا مجرد مجاملات تراعيها الدول في سلوكها فيما بينها .
2/انكار صفة القانون على القانون الدستوري: لأن قواعد القانون الدستوري هي التي تبين شكل الدولة ونظام الحكم فيها والسلطات العامة داخل الدولة وعلاقتها بعضها ببعض كما تبين حقوق الأفراد السياسية وحرياتهم والمقومات الأساسية للمجتمع وعليه فإن قواعد القانون الدستوري هي قواعد بمحض اختياره وبما أنه هو الذي يصدر هذه القواعد فهو يستطيع دائما مخالفتها لأنها من ناحية ليست صادرة من سلطة أعلى منه ومن ناحية أخرى غير مقترنة بجزاء يوقع في حالة مخالفته لأنه لا يعقل أن يوقع الحاكم الجزاء على نفسه على هذا الأساس يرى أوستن أن قواعد القانون الدستوري ماهي إلا مجرد قيود أو قواعد الأخلاق الوضعية على حد تعبيره تنظم علاقة الحاكم بالأفراد لم تلزمه بها سلطة أعلى منه
3/ جعل التشريع هو المصدر الوحيد لقواعد القانونية باعتباره يتضمن أمرا أو نهيا يصدره الحاكم إلى المحكومين وعدم الإعتراف بالمصادر الأخرى كالعرف مثلا لأنه لا يصدر من الحاكم إلى المحكومين وإنما ينشأ من إتباع الناس سلوك معين ومنا طويل مع شعورهم بإلتزاميته .
4/وجوب التقيد في تفسير نصوص القانون بإدارة المشرع وقت وضع هذه النصوص وعدم الأخذ بما يطرأ بعد ذلك من ظروف جديدة لأن العبرة بإرادة الحاكم وقت وضع النص ولا عيره يتغير الظروف .
مذهب الشرح على المتون :يختلف مذهب الشرح على المتون عن مذهب أوستن لأنه لم يكن نتاج رأي فقيه واحد وإنما كان ثمرة لأراء مجموعة من الفقهاء الفرنسيين الذين تعاقبوا خلال القرن 19 على فكرة تجميع أحكام المدني الفرنسي في مجموعة واحدة أطلق عليها " تقنين نابليون" وكذلك يختلف مذهب الشرح على المتون عن مذهب أوستن في أن فقهاء مذهب الشرح على المتون ليسوا هم الذين نادوا بهذا المذهب ذلك أن هذا الأخير ماهو إلا مجرد طريقة تفسير وشرح القانون أستخلص منها الفقهاء في أوائل القرن 20 المبادئ والأسس التي قام عليها هذا الأسلوب بالشرح والتفسير وساقوا منها مذهبا له مميزاته الخاصة وحددوا أسماء الفقهاء الذين سارو على هذا الأسلوب وأطلقوا عليه اسم مذهب أو نظرية الشرح على المتون نظرا لطريقة التي سار عليها هؤلاء الفقهاء في شرح تقنين نابليون مثنا متنا وبنفس الترتيب الذي وردت به هذه النصوص في التقنين وقد سميت المدرسة التي تكونت من فقهاء الشرح على المتون " بمدرسة إلتزام النصوص" والأسس التي تقوم عليها مذهب الشرح على المتون على أساسين هما:
1-تقديس النصوص التشريعية: لقد أحدثت تقنيات نابليون جوا من الإبهار والإعجاب دفعت برجال القانون إلى قصر مفهوم القانون على المدونات التي يتم الإعلان عنها رسميا من طرف أجهزة الدولة فالتقنين أصبح هو الوجه المعبر للقانون وإدارة المشرع هي الترجمان الوحيد لإدارة الدولة ولعل السبب في تقديس فقهاء الشرح على المتون للنصوص القانونية يرجع إلى أن النظام القانوني السائد في فرنسا قبل صدور التقنين المدني الفرنسي الذي عرف باسم تقنين نابليون يختلف من الشمال إلى الجنوب فقد الجزء الشمالي يخضع لنظام قانوني أساسه قواعد العرف والتقاليد بينما الجزء الجنوبي يخضع لنظام قانون مستمد من القانون الروماني وقد كان توحيد القانون بلورة تقنين جديد شامل جامع ومانع أمل رجال الثورة الفرنسية غير أن هذا الأمل لم يتحقق إلا في عهد نابليون بصدور تقنية المعروف باسمه وقد قال تقنينه " إن القانون الوضعي مهما بلغ من التطور والدقة لا يمكنه حل محل العقل الطبيعي " مشيرا بذلك إلى محدودية التقنين وقصوره عن الإستعاب الكامل للظواهر القانونية ونظرا للمزايا الكبيرة التي حققها هذا التقنين بتوحيده لنظام القانوني في فرنسا فقد شعر رجال القانون بعاطفة قوية تدفعهم إلى احترام وتقديس هذا التقنين باعتباره المصدر الوحيد للقانون فهو بنظرهم قانون شامل كالكتاب المقدس قد أحاط بكل شيء مما جعلهم يتبعون في شرح هذا التقنين الطريقة التي تتبع في شرح الكتب المقدسة وهي شرح نصوصه نصا بعد نص .
2-اعتبار التشريع هو المصدر الوحيد للقانون: ذلك أن النصوص القانونية في منظور فقهاء مذهب الشرح على المتون تتضمن جميع الأحكام القانونية وتضع جميع الحلول لشتى الحالات وبذلك يعتبر التشريع هو المصدر الوحيد للقانون باعتباره المعبر عن إدارة المشرع ولقد ترتبت نتائج على هذا المذهب وهي:
أ-التزام القاضي بأحكام النصوص التشريعية إذ لا يجوز له الخروج عنها أو المسار بها نظرا لقدوسيتها فمهمته تتمثل في الحكم بمقتضى القانون وليس الحكم على القانون .
ب- إذا عجز الشارع عن استخلاص قاعدة مامن النصوص التشريعية فإن اللوم والعيب في المشرع ذلك لأن التشريع يحوي جميع القواعد والمبادئ اللازمة في جميع الحالات .
جـ- وجب الخضوع إلى نية وإرادة المشرع وقت وضع النصوص وهذا عند تفسير وشرح النصوص التشريعية .
مذهب هيجل : وهو فيلسوف ألماني وأستاذ له عدة مؤلفات منها كتابه الذي صدر سنة 1821 م بعنوان " مبادئ فلسفة القانون " يرى هيجل أن الدول الحقيقية الواقعية هي التي توقف في حسم التناقض الأساسي بين الوجدان الفردي والمصلحة العامة فالدولة وفق فلسفة هيجل هي تجسيد لإرادة الإنسان وحريته فلا أساس ولا شرعية للقانون إلا إذا كان صادرا عن الدولة فالقانون هو إرادة الدولة سواءا في الداخل أو الخارج ففي الداخل لا يمكن للمجتمع أن يرقى في مصاف الدولة إلا إذا اندمج الأفراد في كيان الدولة فتذوب إرادتهم وحريتهم داخل الكيان من أجل تحقيق صالح عام يبغي أن يكون قاسما مشتركا بين الأفراد وهذا يقتضي خضوع الأفراد المطلق للدولة ويقتضي أن تكون سيادة الدولة واحدة لا تتجزأ تتجسد في شخص واحد له السلطان المطلق وقراره واجب النفاذ باعتباره معبر عن الإدارة العامة التي تذوب في وحدتها جميع الإختلافات، أما في الخارج فطالما أن جميع الدول متساوية في السيادة وطالما أنه لا توجد سلطة عليا تختص في الفصل في النزاعات التي تنشئ بين الدول إذ أن الحرب هي الوسيلة الوحيدة لتنفيذ إدارة الدولة في المجتمع الدولي وحل النزاع يكون لصالح الدولة الأقوى طبقا لمبدأ البقاء للأقوى والنتائج المترتبة عن هذا المذهب هي :
1-تدعيم وتبرير الحكم الاستبدادي المطلق طالما أن إدارة الحاكم هي القانون الواجب النفاذ .
2-اعتبار التشريع هو المصدر الوحيد للقانون باعتباره هو المعبر عن إرادة الحاكم
3-لا مجال للإعتراف بقواعد القانون الدولي فالقوة وحدها هي السبيل الوحيد لتنفيذ رغبات الحاكم وقض النازعات كذلك الشأن بالنسبة لقواعد القانون الدستوري فالحكم له السلطان المطلق في علاقته مع الأفراد .
مذهب كلسن : كلسن فيلسوف نمساوي اشتغل منصب أستاذ في مادة فلسفة القانون بجامعة فينا سنة 1917 كون مذهبا عرف بـ " النظرية الصافية " ووفقا لكلسن يجب أن يقتصر علم القانون على دراسة السلوك الإنساني مجرد من الاعتبارات والضوابط الأخرى التي هي من اختصاص علوم أخرى كعلم الإقتصاد والسياسة …إلخ فالنظرية الصافية للقانون تبحث في تحديد ماهو القانون وكيف يتكون غير مبالية بما يجب أن يكون عليه والأسس التي يقوم عليها مذهب أوستن هي :
أ‌- استبعاد جميع العناصر غير القانونية : يرى كلسن وجوب استبعاد كافة العوامل الغير قانونية كالعوامل الاجتماعية والاقتصادية والمبادئ الأخلاقية والمفاهيم السياسية وغيرها فالقانون البحت يجب أن يقتصر في دراسته على القانون كما هو والبحث عن صحة صدوره من الهيئة أو الشخص صاحب الاختصاص والتحقيق من مدى إتباعه كما حددته السلطة المختصة أو عدم اتباعه دون البحث في مضمونه إذ كان عادلا أم لا متفق مع مصلحة الجماعة أم غير ذلك إن البحث يتضمن أسباب نشأة القواعد هو من إختصاص علماء الإجتماع والسياسة والتاريخ فالقانون حسب كلسن هو مجموعة الضوابط القانونية ويتكون من قواعد قانونية عامة وفردية .
ب‌- وحدة القانون والدولة: القانون ليس تعبيرا عن إرادة الدولة وليست الدولة صانعة للقانون بل القانون هو الدولة والدولة هي القانون والقانون هو مجموعة إرادات في شكل هرمي إذن فالقانون هو نظام هرمي كل قاعدة تحيا وتستمد شرعيتها وفعاليتها من القاعدة الأعلى منها وصولا إلى نظام القانون هو الدولة فالدولة ليست شخص معنوي بل هي مجموعة من القواعد القانونية وفق تدرج تسلسلي يبدأ من الأوامر الفردية أو القرارات وصولا إلى الدستور الذي هو النهاية الحتمية والسامية لهذه القواعد، أي الدستور وما يتفرع عنه من قواعد قانونية هي الدولة إلا أن كلسن لا يعتبر هذا النظام القانوني دولة إلا بوجود جهات مركزية مختصة بالتعبير عن القواعد القانونية التي تكون منها هذا النظام القانوني وتطبقها عن طريق الإلزام وعلى هذا النحو يدخل كلسن في هذا النظام القانوني الهرمي جميع الضوابط القانونية سواء كانت تتعلق بالنشاط الخاص بالأفراد أو النشاط الإداري أو باستعمال القوة الجبرية مثل المحضر القضائي عمله تعبير عن إرادة الدولة إذ هو مكلف تنفيذ حكم قضائي صادر من القاضي تطيقا لقاعدة عامة وضعها المشرع ومن أهم النتائج المترتبة على هذا المذهب هي :
*رفع التناقض بين اعتبار القانون إرادة الدولة وبين ضرورة تقيد الدولة بسلطان القانون
*وحدة القانون وعدم جواز تقسيمه إلى قانون عام وخاص .

المطلب الثاني : مظاهر عدم الخضوع :
النقد الموجه لأوستن :
-يخلط بين القانون والدولة وكذلك بين القانون والقوة .
-يؤخذ عنه أن التشريع المصدر الوحيد .
-إنكاره للقانون الدولي العام .
-إنكاره للقانون الدستوري .
-يؤخذ عليه التعبير بإدارة المشرع وقت وضع النصوص .
أما بالنسبة للنقد الموجه لمدرسة الشرح على المتون هي
-انه يعتمد على التشريع كمصدر وحيد للقانون .
-الاكتفاء بإدارة المس\شرع وقت وضع النصوص .
-تقديس النصوص يؤدي إلى النزعة الاستبدادية .
أما فما يخص النقد الموجه لهيجل هو :
-الإدعاء بوجود مصدر وحيد للقانون هو التشريع .
-التوحيد بين إدارة الحاكم المعززة بالقوة وبين القانون يؤدي إلى الاستبداد المطلق (لكونه
ألماني يريد إعطاء الشرعية حتى يسيطر الشعب الألماني على العالم )
أما النقد الموجه لكلسن هو :
-انه يخفي مشكلة أساس القانون(لم يتمكن من إسناد الدستور إلى قاعدة أعلى منه)
-دمج الدولة في القانون (أغلب الدساتير تنص على وجوب تقيد سلطة الدولة).
-التشريع المصدر الوحيد .
-أقفل قواعد القانون الدولي .
-القول بوجود قواعد قانونية فردية .
-تجريد القانون من كافة العناصر والعوامل غير القانونية .

المبحث الثاني :
المطلب الأول :
خضوع الدولة للقانون :
أصبح خضوع الدولة للقانون خاصية تميز الدولة الحديثة ومبدأ من المبادئ الدستورية التي تجتهد كل دولة في تطبيقها واحترامها ويعني هذا المبدأ بصفة عامة خضوع الحكام وكافة الأجهزة ومؤسسات الدولة الممارسة السلطة للقانون ومثلها مثل الأفراد إلى أن يعدل أو يلغى ذلك القانون طبقا لإجراءات وطرق معروفة ومحددة مسبقا .
هذا يعني أن الدولة ليست مطلقة الحرية في وضع القانون وتعديله حسب أهوائها حتى وغن كانت الدولة التي تضعه وتصدره بل هناك قيود وحدود نظرية وعملية تصطدم وتلزم بها وإلا كانت الدولة استبدادية حيث قسم الدولة من زاوية مدى احترامها للقانون إلى دولة استبدادية لا تخضع للقانون ودولة قانونية تخضع له وتلتزم بمبدأ المشروعية التي يعني ضرورة مطابقة أعمال وتصرفات الحكام ومؤسسات الدولة للنصوص القانونية السارية المفعول واسنادها إليها وقد وجدت عدة ميكانيزمات ومبادئ تضعه موقع التطبيق في الدولة الحديثة "1"
النظريات (ميكانيزمات) المقرة لمبدأ خضوع الدولة للقانون :
نجد منها نظرية ق . ط. و نظرية الحقوق الفردية، نظرية التقيد الذاتي وأخيرا نظرية التضامن الإجتماعي، لكننا أخذ النظريتين (القانون الطبيعي ونظرية التقيد الذاتي) وذلك لتأثير البارز أكثر من النظريات الباقية .
نظرية القانون الطبيعي ترى أن سلطة الدولة مقيدة بقواعد القانون الطبيعي وهي قواعد سابقة عن وجود الدولة وأن العدالة وقواعد القانون الطبيعي قيد على الحكام يجب الالتزام بها، ومن أصحاب هذه النظرية أرسطو ، تشرون ، وبول ، وأخلص مدافع عن هذه النظرية ليفور، والذين يقولون بأن إرادة الدولة ليست مطلقة في القيام بأي تصرف تريده يل هي خاضعة لقوة خارجية عنها وتسمو عليها وهي قواعد القانون الطبيعي وبرزت أكثر هذه النظرية في القرنيين 17 و18 على يد الفقيه " جروسيوس"

-1- الأمين شريط الوجيز في القانون الدستوري ص 89

لم تسلم هذه النظرية من النقد حيث وجهت لها إنتقاد خاصة من طرف الفقيه الفرنسي" كاردي مالبرغ "الذي يعتبر قواعد القانون الطبيعي لا تشكل قيدا قانونيا على إرادة الدولة فهي مجرد قيد أدبي أو سياسي لأن القواعد لا تصبح قانونية إلا إذا تقرر لها جزاء مادي معين والدولة هي من تضع الجزاء وتلزم الأفراد به فكيف توضع الجزاء على نفسها .
أما بالنسبة لنظرية التقييد الذاتي والتي تعد من أهم النظريات وهي تقوم على أساس فكرة جوهرية تتمثل في أن الدولة لا يمكن أن تخضع لأي قيد من القيود إلا إذا كان نابعا من ارادتها الخاصة وهذا الأمر يتماشى مع خاصية السيادة التي تتمتع بها،فقواعد القانون التي تقيدها هي من يصنعها وبالتالي يتحقق التقييد الذاتي ونشأة هذه النظرية في ألمانيا من روادها "حنيليك" وتبناها في فرنسا الفقيه "كاردي مالبرغ ". رغم اقتراب هذه النظرية من الواقع إلا أنها لم تسلم من الانتقاد، ويعبر الفقيه الفرنسي ليون ديجي من أعنف المنتقدين لها حيث انتهى به القول إلى أنه لا خضوع إذا كان الخضوع من إرادة الخاضع وأنه ليس من المنطقي أن يقيد شخص نفسه بإرادته، فهذا القيد كاذب وأن هذه النظرية تحمل في طياتها الاستبداد
ضمانات خضوع الدولة للقانون :
ضمانات قيام دولة قانونية هي الممارسة العملية للسلطة والدساتير أسفرت عن تكريس ضمانات قانونية تسمح بتطبيق مبدأ خضوع الدولة للقانون .
1/وجود الدستور:
الدولة بدون دستور لا تعتبر دولة قانونية لما يتميز به من خصائص تميزه عن غيره من القوانين فهو المنشأ للسلطات والمحدد لاختصاصاتها وإلتزاماتها واحتوائها ويقيد السلطة التشريعية في سنها اللوائح التي يجب أن تكون مجسدة للدستور، كذلك نجد يحدد للسلطة التنفيذية فيما تحدده من قرارات ولوائح وكذلك يفيد السلطة القضائية في حكمها في النزاعات والدستور الذي يحدد للأفراد حقوقهم وحرياتهم ويعتبر قمة النظام القانوني في الدولة لسموه على كل القانون وتعديله لا بد من إجراءات معقدة .
2/ الفصل في السلطات :
صاحب هذه النظرية هو الفقيه "مونتيسكيو" في كتابه "روح القوانين " يرى أن السلطة بطبيعة مستبدة ولهذا يجب على كل سلطة احترام القواعد التي وضعها لها الدستور لكي تمارس بموجبها اختصاصاتها لا تعتمد على كل صلاحيات سلطة أخرى هذا من ناحية الموضوعية ومن الناحية الشكلية فإن السلطة لها جهاز معين وهذا ما سماه "مونتيسكيو" أن السلطة توقف السلطة، ويقتضي على أنه تجمع السلطة في يد واحدة فكل واحدة مستقلة عن الأخرى .
3/ سيادة القانون:
بمعناه السلطة التنفيذية ملتزمة في إصدار اللوائح بالقانون للسلطة التشريعية الخضوع للقانون فهي ملتزمة بالقانون .
4/تدرج القواعد القانونية :
القواعد القانونية مندرجة من حيث القوة من الأعلى إلى الأسفل أي أن قانون في الدولة موضوع في شكل هرمي قمته الدستور قانون العادية ثم اللوائح التنظيمية .
5/ الرقابة القضائية :
رقابة تشريعية وإدارية وقضائية فكلهم وسيلة لحماية الفرد من اسنداد السلطة وتعسفها فالرقابة التشريعية الأغلبية البرلمانية "سياسة " والإدارية تجعل الفرد تحت رحمة الإدارة فهي حلم وطرف أحيانا غير حيادية وتبقى الرقابة القضائية مواجهة لمن يخالف القانون فيجب ان يكون مستقل وحيادي عن كل السلطات في الدولة فقد تتعسف السلطة التشريعية أو التنفيذية بإصدار قوانين لا يقبلها الشعب فتبقى الرقابة القضائية لنرى وتحكم بالعدل حتى وأن كان القضاء مزدوج .
6/ الاعتراف بالحقوق والحريات العامة :
يجب أن يكون هناك اعتراف صريح بحريات وحقوق الأفراد وتقديسها لكن الدولة الحديثة أضافة تدخلها بشكل إيجابي، متمثل في حمايتها لهذه الحقوق والعمل على تحقيق تنمية للأفراد حقوق اقتصادية اجتماعية وثقافية .
7/ الرقابة الشعبية :
وليس بمعناها الضيق أي عن طريق المنتخبين على مستوى البرلمان ولكن يقصد بها المعنى الواسع فالشعب له دور حاسم وأساسي في اجبار الدولة للخضوع للقانون واحترامه في طريق الجمعيات أو الأحزاب ….إلخ
8/المعارضة السياسية :
على أساس التعددية الحزبية تسمح بوجود معارضة منظمة للسلطة الحاكمة وتعمل على انتقاد السلطة الحاكمة وكشف عيوبها وبالتالي محاولة اخذ السلطة بموجب القانون وعن طريق الانتخابات

المقدمة :
إن مفهوم خضوع الدولة للقانون يعني أن تتقيد جميع جميع سلوكات السلطات العامة في الدولة بالقانون مثلها مثل الأفراد العاديين فلا يمكن للدولة أن تضع القانون الذي تريد او أن تعدله او تلغيه حسب ما تريد بل تتبع في ذلك إجراءات معينة ومحددة، وهذا ما يعرف بمبدأ المشروعية .
ونحن حين تكلمنا عن السلطة فلا نقصد أن نثير تساؤل فيما إذا كانت قانونية أم لا بل التساؤل المطروح هو حول كيفية ممارسة السلطة . هل حين تمارس السلطة يجب ان تظل دائما هذه الممارسة في إطار القانون ؟ أي خاضعة للقانون وإن كانت كذلك فما هو أساس هذا الخضوع ؟
وما هي الأساليب والوسائل الناجعة أو الكفيلة لإخضاع الدولة القانون …، كل هذه التساؤلات كلها وغيرها تصب في قالب واحد ولكن يبقى الإشكال الأم والتساؤل الأساسي :
هل السلطة فوق القانون أم أنها خاضعة له ؟

خطـة الـبحـث

مـقدمـة
المبحث الأول : سمو الدولة عن القانون ومظاهر عدم خضوعها له
المطلب الأول :سمو الدولة عن القانون و عدم خضوعها له
المطلب الثاني :مظاهر عدم الخضوع
المبحث الثاني :سيادة القانون في الدولة وخضوعها له وضمانات خضوعها له
المطلب الأول : خضوع الدولة للقانون
* نظرية قانون الطبيعي
* نظرية التقيد الذاتي
المطلب الثاني : ضمانات خضوع الدولة للقانون
الخــاتـمــة

المـراجع المـعتمدة
د . إبراهيم أبونجا محاضرات فلسفة القانون د.م.ح 72
د. الأمين شريط الوجيز في القانون الدستوري
د. فاضلي إدريس محاضرات في فلسفة القانون جامعة الجزائر 99

الخاتمــة

وختاما نخلص إلى القول بأن كل دولة في العــالم تسعى جاهدة لأن تكون دولة قــانونية بمعـنى الكـلمة وذلـك من خــلال تجسـيدها للضمانات المذكـورة آنـفا بيد أن الـدول لم تتمكن من تطبـيق هـذا على أرض الـواقع ولو اتجهـنا قـليلا إلى ما يدور في الـعالم فنجد من بين الـدول التي تحـاول تطبيق
الضمانات عمليا لـتكون دولـة قـانونيـة فعـلا.
الجزائـر التي وبالـرغم مما تبـذله مـن مجـهودات تبـقى صفـة قـانونيتـها نسبيـة فقـط.

[محب بلاده]

محاضرات و دروس

ملاحظة : لابد من تثبيت برنامج Adobe Reader
* سنة أولى :
*إعلام آلي (السنة الأولى LMD): -السداسي الأول-

- تعريف الحاسوب.سنة أولى ع.قانونية
-وحدات القياس سنة أولى ع
-الملحق

- نظام MS-DOS
-نظام التشغيل ويندوز.سنة أولى ع قانونية
*إعلام آلي (السنة الأولى LMD): -السداسي الثاني-
-معالج النصوص -MS WORD-

-إختصارات لوحة المفاتيح
-ملخص بحث الإنترنت

[محب بلاده]

دروس في مقياس مدخل إلى علم القانون1


الأستاذ الدكتور : بريكي لحبيب
جميع الحقوق محفوظة

المــدخل إلى عــلم القانـون

المــراجـع :

- سليمان مرقس: المدخل للعلوم القانونية - القاهرة 1957.
- عبد الحي حجازي: المدخل للعلوم القانونية - القاهرة 1972.
- حبيب إبراهيم الخليلي: المدخل في العلوم القانونية - الجزائر 1981.
- جبار محمد: نظرية الحق - وهران - 1978 .
- نعيم محمد: نظرية القانون - وهران - 1981 .
- إسحق إبراهيم منصور: نظرية القانون و الحق - د.م.ج - 1990.

__________________________________________________ _
- H. et L. et J MAZEAUD et F. CHABAS: Leçon de droit civil
- T.I - 7ème édition - 1983 - Montchrestien.
- F. CHABAS : Introduction à l'étude du droit - 7ème
Édition - 1983 - Montchrestien.
- Ch. PERELMAN : Logique Juridique - édition DALLOZ-
1976 .



تمـــــهيــد
- Iتعريف بكلمة القانون :

يجب قبل التطرق إلى فكرة المدخل إلى علم القانون، التعرف على كلمة القانون و على القانون نفسه.
اشتقاقيا فكلمة '' قانـون '' هي اقتباس من اليونانية حيث كلمة '' Kanon ''
تعني '' العصا المستقيمة '' و يعبرون بها مجازيا عن القاعدة ( ''Regula'': la Règle) ، و منها إلى فكرة الخط المستقيم التي هو عكس الخط المنحني أو المنحرف أو المنكسر، و هذا تعبير إستعاري للدلالة على الأفكار التالية : الاستقامة (la Rectitude) و الصراحة ( la Franchise) و النزاهة ( la Loyauté) في العلاقات الإنسانية .
و يستخلص من هذا أن كلمة '' قانـون'' تستعمل كمعيار لقياس انحراف الأشخاص عن الطريق المستقيم أي عن الطريق التي سطره لهم القانون لكي يتبعوه في معاملاتهم. ولكن، لا يستخلص من هذه المعاني إلى فكرة تقريبية عن القانون، فيجب إذا تفحص استعمال كلمة القانون التي لها عدة معاني.


II ـ تعدد معاني كلمة '' قانـون''

يقصد بكلمة '' قانــون ''تارة معنى واسع و تارة معنى ضيق.
*ـ بمعنى واسع جدا، يقصد بكلمة '' قانون ''، القانون الوضعي ( Droit Positif)،
وهو مجموعة القواعد القانونية السارية المفعول في زمن معين وفي مكان محدد ( دولة ) . (به بالخصوص القانون الداخلي للدولة ( أو القانون الوطني ) والتي هو يكون النظام القانوني ( Ordre Juridique) الوطني ككل.
مثلا: القانون المدني +القانون التجاري +قانون العقوبات +القانون الدستوري ....... و غيرها من القوانين السائدة في الدولة.

ملاحظة: خاصة بكلمة '' التشريع '' التي يقصد به عدة معان:
ـ مجموعة القواعد القانونية التي يصادق عليها المجلس الشعبي الوطني .
ـ مجموعة قوانين دولة أو منطقة(O.U.AF . Ligue arabe. C.E.Européenne.
ـ مجموعة القوانين المتعلقة بفرع من فروع القانون، و التي تنظم ميدان واحد من ميادين الحياة الاجتماعية ( مثلا: التشريع الجنائي (أو الجزائي أو الإجرامي) : قانون العقوبات +قانون الإجراءات الجزائية +قانون إصلاح السجون +كل القواعد القمعية المتواجدة في قوانين أخرى ( قانون العمل - قانون الإعلام - التشريع الأسعار ....).
*ـ كما تستعمل كلمة '' قانـون '' للدلالة على مجموعة نصوص قانونية ( قانون : Loi - أمر: Ordonnance - مرسوم écret - قرار: (Arrêtéجمعت بصفة متناسقة و منظمة بحيث تخص فرعا معين من التشريع و يطلق عليها البعض إسم '' مـدونة'' ( Code )
مثلا: القانون المدني(Code Civil ) ، قانون الإجراءات المدنية (Code de Procédure Civil) ، قانون العقوبات (Code Pénal ) ...
وعادة ما يقسم هذه المجموعة القانونية (Code) إلى مواد (Articles)مرتبة ( ترقيم )، التي هي بدورها قد تنقسم ( أي المادة ) إلى فقرتين أو أكثر.
هذه أفكار عامة عن مدلول كلمة '' قانون '' التي يجب أن نتطرق إلى أهدافه في المجتمع السياسي المنظم (الدولة) فأحد أهداف الدولة هو المحافظة على حقوق الأفراد المتعلقة بحماية أرواحهم و أعراضهم و أموالهم.
و هذا يقودنا إلى القول بأنه من وظائف الدولة هناك وظيفة المحافظة علىالنظام الاجتماعي. و بما أنه لا يجد نظام اجتماعي تلقائي ( عـفوي)، و بما أن حالة الفوضى لا تكون إلا حكم الأقوى ، فللقانون وظيفة عامة التي هي تكريس و ضمان النظام الاجتماعي.
غير أن هذا النظام الاجتماعي لا يكون الهدف النهائي للمجتمعات ، حيث يهدف المجتمع إلى غايات أدبية أو اجتماعية سواء كانت فردية أو جماعية، و هذه الغايات متعددة و أحيانا متناقظة، فيلجأ القانون إلى اختيار البعض و تكريس كل غاية بقواعد قانونية.
مثلا:
ـ غايات أدبية : حسن السيرة و الأخلاق - العدالة ......
ـ غايات مادية : إدارات - مصالح عمومية : جيش ـ تربية ـ و التعليم ـالصحة .... و تشجيع بعض الأنشطة الاقتصادية و تحديد البعض الآخر....
و نستخلص من هذه المعطيات بأن للفرد حقوق يحميها القانون و مقابل ذلك عليه واجبات هو ملزم باحترامها، و من هنا تبرز فكرتا الحق و القانون.
* فالحق مزية أو قدرة يقرها القانون و يحميها لشخص معين على شخص آخر ( طبيعي أو معنوي ) أو على شيء معين ( مادي أو أدبي: مثلا: حق الملكية ـ حق الانتخاب Droits Subjectifs ) .
* أما القانون فهو بصفة عامة مجموعة القواعد القانونية الملزمة التي تحكم سلوك الأفراد و علاقاتهم في المجتمع ،و تتضمن أحكاما موضوعية تبين الحقوق و الواجبات المختلفة في مجتمع ما و التي تسهر على احترامها السلطة العمومية (Droit Objectif).
III ـ تقسيمات القانون :

ـ دولي و داخلي :

يقسم القانون إلى قانون دولي (Droit International) و إلى قانون داخلي(أو وطني) .
أما القانون الدولي فهو ينظم العلاقات التي يدخل فيها عنصر أجنبي، و بدوره ينقسم إلى قانون دولي عام و قانون دولي خاص.
* فالقانون الدولي العام هو مجموعة القواعد القانونية المتعلقة بأشخاص المجتمع الدولي ( دولة ـ منظمات دولية ) و هي كذلك مجموعة المعايير القانونية التي تنظم العلاقات الدولية.
و القانون الدولي الخاص هو فرع من فروع القانون الخاص ( الداخلي) يسير العلاقات القانونية بين الأشخاص المختلف الجنسية، و يحكمه مفهومي الجنسية وتنازع القوانين من حيث المكان ( م.9 إلى 24 قانون مدني(..

ـ عام و خاص :
تقسيم القانون يرجع إلى زمن بعيد حيث كان معروفا لدى الرومان الذين قسموا القانون إلى عام و خاص.
إن معيار التفرقة لديهم كان مناطه أن كل ما يتعلق بتنظيم الشيء العموميو تحقيق المصلحة العامة للمجتمع يعتبر من قبيل القانون العام، أما القواعد التي تتعلق بتنظيم معاملات الأفراد و مصالحهم فهي من قبيل القانون الخاص.
و لكن إلى يومنا هذا لازال الجدل قائم حول معيار تقسيم القانون إلى عام وخاص (1)غير أن معظم الفقهاء متفق على هذا التقسيم.
و مع ذلك فأحيانا تكون قواعد القانون منظمة لعلاقات بين الأفراد والدولة باعتبارها شخصا معنويا يسعى لتحقيق مصلحة خاصة كفرد عادي.وهنا تكون ( مثلا: بيع أملاك الدولة ـ تأجير عقاراتها ...)، ففي هذه الحالات لا تمارس الدولة سلطانها لتحقيق مصلحة عامة، بل تتعامل مع الأفراد لتحقيق مصلحة خاصة.
* و نستخلص من هذا أن القانون العام هو مجموعة القواعد التي تنظم العلاقات، أي كان نوعها، كلما كانت الدولة طرفا فيها باعتبارها صاحبة سلطة و سيادة.
* أما القانون الخاص، فهو مجموعة القواعد التي تنظم العلاقات أيا كان نوعها فيما بين الأفراد أو فيما بين الأفراد و الدولة باعتبارها شخصا معنويا لا يمارس سيادة و لا سلطة.
ـ و يقصد بالقانون العام '' الداخلي '' ( أو الوطني). خمسة فروع من القانون يكون مجالها داخل الدولة، وهي:


*ـ القانون الدستوري: و هو القانون الأساسي للدولة و يتكون من مجموعة القواعد القانونية ( الدستور) التي تنظم نظام الحكم في الدولة و تبين السلطات العامة فيها(تشريعية ـ تنفيذية ـ قضائية ) و ممارسة السلطة السياسية.

*ـ القانون الإداري:.

*ـ القانون المالي: و هو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم المالية العامة للدولة وتدير ميزانيتها السنوية حيث تحدد فيها مسبقا في بداية العام، مصادر إيرادات الخزينة العامة( ضرائب ـ رسوم ـ تصدير ثرواتها ...) و على جانب آخر تبين مصروفاتها .

*ـ القانون العقوبات: و هو مجموعة القواعد القانونية التي تستهدف معاقبة الجرائم.

*ـ قانون الإجراءات الجزائية (أو الجنائية ): وهو مجموعة القواعد القانونية التي يجب إتباعها من أجل القيام بإثبات الجرائم والبحث عن مرتكبيها، والمتابعات والملاحقات القضائية، والتحقيق في القضايا والحكم فيها.
ـ أما القانون الخاص الداخلي فهو يحتوي على عدة فروع و أهمهم:

*ـ القانون المدني: الذي هو يمثل القانون العام إذ غالبا ما استمدت منه فروع القانون الأخرى مفاهيم أو قواعد عامة التي تحكم العلاقات الخاصة فيما بين الأفراد ما لم يحكمها نص قانوني في فرع آخر من فروع القانون الخاص تأسيسا على قاعدة '' الخاص يقيد العام'' ( مثلا: القانون التجاري ـ قانون العمل.(
أما قواعد القانون المدني نفسه، فهي تعالج تنظيم الحقوق الخاصة التي يمكن أن يباشرها الأفراد في علاقاتهم فيما بينهم (حالة وأهلية الأشخاص، الذمة المالية، العقود...).

*ـ القانون التجاري: و هو يحتوي على جميع القواعد القانونية المتعلقة بالتصرفات التجارية، التجارة، المحلات التجارية، الإجراءات التسوية القضائية، الشركات التجارية ...

*ـ القانون البحري: و هو مجموعة القواعد القانونية المتعلقة بالملاحة البحرية بما فيها نقل المسافرين و البضائع بحرا.

*ـ القانون الجوي: و هو مجموعة القواعد القانونية التي تحكم العلاقات الناشئة عن النشاط الإنساني في الغلاف الجوي، حيث تكون أداته الرئيسية هي الطائرة و خاصة الطيران التجاري...


*القانون الدولي الخاص:

* قانون العمل: و هو مجموعة القواعد القانونية التي تنظم العلاقات بين المستخدمين والمستخدمين، كما يسير علاقات العمل بما فيها صلة هؤلاء ببعضهم، و الأجور.

* قانون الإجراءات المدنية: وهو مجموعة القواعد القانونية التي من شأنها أن تنظم سير الدعاوي المدنية أو التجارية من البداية إلى النهاية ( التحقيق في القضية، إجراء الخبرات، البحوث، الطلبات العارضة، طرق الطعن العادية و غير العادية ...).

IVالمدخل إلى علم القانون :
من المعروف أن المدخل إلى أي علم من العلوم يقصد به تعريف هذا العلم و بيان الخصائص التي يتميز بها عن غيره من العلوم الأخرى، مع تقديم المبادىء الأساسية فيهو شرح الأفكار الرئيسية و بعرض القواعد العامة التي يقوم عليها، و بتعبير آخر نقول أن المدخل أي علم هو هيكلة الخطوط العريضة لذلك العلم لتكون بمثابة الأساس المتين المترابط الذي يسهل للدارس أن يستوعب تفاصيل ذلك العلم عند الدخول إلى فروعهوتقسيماته المتعددة، وفهم النظريات المختلفة التي تحكم تلك التفصيلات.
ومن هذا المنطلق نقول أن المدخل إلى علم القانون هو دراسة تمهيدية وشرح للمبادئ العامة المشتركة في العلوم القانونية. وهذا يعني ابتداء أن المدخل إلى علم القانون ليس مرتبطا بفرع معين من فروع القانون التي تنتظم جميعها في إطار عام هو النظام القانوني للدولة، لأنه يرتبط بكل فروع النظام القانوني، فهو يمهد للفروع القانونية جميعها.
ولكن مع التسليم بصحة هذا الرأي، فقد جرى العمل على أن دراسة المدخل إلى علم القانون تلحق بالقانون المدني، و ذلك تأسيسا على أن القانون المدني هو القانون العام حيث أختص بنصيب الأسد فيما يتعلق بالنص على أغلب المبادىء و القواعد العامة التي تدخل الدراسة التمهيدية للقانون.
ونستخلص من هذا إلى القول بأن النظام القانوني في أي دولة بما يشمله من القانون العام والقانون الخاص بفروعهما، يقوم على أسس و مبادئ و نظريات عامة، تستخدم فيها تعبيرات ومصطلحات قانونية مشتركة، لها مدلولات ثابتة لا تتغير، وهي موضوع الدراسة دائما في المدخل إلى العلوم القانونية، وهي التي تتضمنها بوجه عام النظريتان الآسيتان وهما النظرية العامة في القانون والنظرية العامة في الحق، ولهذا ستكون هتان النظريتان هما موضوع هذه الدراسة.

الــقـسـم الأول

الـنظريــة العـامة للـقانـون

الفــــصل الأول
خـصائـص و أهـداف القـاعـدة القـانـونية
المبحث الأول: خصائص القاعدة القانونية
في تعريف القانون تبين لنا بأن القواعد القانونية تنظم العلاقات التي قد تكون بين فرد وآخر وقد تكون بين الدولة والأفراد وهذا في مجال من مجالات الحيات الاجتماعية أي تنظيم نشاط معين لجماعة أو لفرد كما أنها تنظم سلوك الأشخاص في حياتهم اليومية.
ونستخلص من هذا أن القاعدة القانونية هي قاعدة للسلوك الاجتماعي والتي تضمن السلطة العمومية احترامها وتنفيذها من جميع المخاطبين بها حيث هذا الالتزام يتجسد في الجزاء الذي يحدده القانون لمن يمتنع عن تنفيذ تلك القاعدة أو يخالفها وهذا الإلزام هو العنصر الذي يميز القاعدة القانونية عن غيرها من القواعد(الأخلاقية ـ تهذيبية ـ الشرف ). وبما أن القاعدة القانونية لا تخاطب شخصا محددا بذاته فهي عامة ومجردة ، وبما أنها معمولا بها مدى حياتها وكل ما توفرت شروطها فهي دائمة.


المطلب الأول : القاعدة القانونية عامة و مجردة.
تعتبر القاعدة القانونية الخلية الأساسية في القانون وما هي إلا خطاب صاغه المشرع بتعابير مجردة، حيث أنها لا تخص شخصا معينا أو طائفة محددة بذاتهما، بل يجب أن تكون قابلة للتطبيق على كل من تتوفر فيه شروط تطبيقها أي أن تكون مطردة التطبيق في كل وقت على كل شخص مستوف لشروطها. وعمومية القاعدة القانونية هي ضمانُُ ضد كل تمييز بين الأشخاص.

مثلا: تنص المادة 350من قانون العقوبات على أن '' كل من اختلس شيئا غير مملوك له يعد سارقا ويعاقب '' و عبارة '' كل من '' يقصد بها '' أي شخص '' أو '' أي كان هذا الشخص ''. إذا فأي شخص قام باختلاس شيء مملوك للغير، أي أنه قد قام بتحويل شيء من حيازة الحائز الشرعي له إلى حيازته، ( أي الجاني ) يعد سارقا و تسلط عليه العقوبة المقررة لهذا الفعل ( السرقة )، إذا أصحبه عدم رضى الضحية.
فالقاعدة القانونية وضعت دون التنبؤ بمن سيكون هذا السارق، ولكن حددت شروط السرقة وعندما تتوفر هذه الشروط في فعل فيعد مرتكبه سارقا و يعاقب.
و بعبارة أخرى فالقاعدة القانونية وضعت مجردة من تحديد شخص بذاته أي دون التبوء مسبقا بمن تنطبق عليه.

المطلب الثاني : القاعدة القانونية ملزمة.

الإلزام يعني أن القاعدة القانونية واجبة الاحترام والتنفيذ من جميع المخاطبين بها. فهي قد تفرض الالتزامات متعددة وعلى المعنيين بالأمر بتنفيذها إذا كانت القاعدة القانونية آمرة. ولكن إذا كانت القاعدة القانونية مكملة فيحوز للأشخاص الاتفاق على عكس ما قررته.
إذا، فالقاعدة القانونية الآمرة فهي ملزمة ووجه الإلزام هنا يتجسد في الجزاء الذي يحدده القانون لمن يمتنع عن تنفيذ تلك القاعدة أو يخالفها. والمقصود بالجزاء هو العقاب أو الإجبار على الالتزام والاحترام عن طريق استعمال القوة العمومية ( درك الوطني وشرطة ) والعدالة.
والإلزام هو ما يميز القاعدة القانونية عن قواعد الأخلاق والدين، وتبرز خاصية الإلزام في الجزاء الذي يوقع على من يخالف تلك القاعدة القانونية، والجزاءات القانونية متعددة وأهمها، هي:
أولا: الجزاء الجنائي : هو العقوبات وتدبير الأمن.
أما العقوبات الجنائية التي تلحق بمرتكبي الجرائم المنصوص عليها في قانون العقوبات هي: الإعدام، والسجن المؤبد، السجن المؤقت، الحبس والغرامة.
أما تدبيرا لأمن الشخصية فمثل المنع من ممارسة مهنة أو نشاط أو فن، وتدبير الأمن العينية مثل مصادرة الأموال وإغلاق المؤسسات.
ثانيا : الجزاءات المدنية : وهي البطلان أي إبطال التصرف المخالف للقواعد الملزمة
)أو العقد )، والتعويض على الضرر ( مادي ـ جسدي ـ معنوي.(
ثالثا : الجزاءات الإدارية : التي تتمثل في إلغاء القرارات الإدارية التي يشوبها عيب قانوني، وتوقيع الإجراءات التأديبية على الموظفين الذين يخالفون القواعد القانونية، والمنع من ممارسة مهنة أو نشاط، وإغلاق المحلات التجارية ...

المطلب الثالث : استمرار القاعدة القانونية.
للقاعدة القانونية بداية ( نشرها رسميا في الجريدة الرسمية ) ونهاية ( إلغائها رسميا عن طريق الجريدة الرسمية ) ولا يمكن أن تبقى سارية المفعول إلى الأبد. وما يقصد باستمرار القاعدة القانونية هو تطبيقها المستمر أثناء وجودها كلما توفرت شروط تطبيقها.

مثلا: قواعد قانون المرور تطبيقها يومي،أما قواعد قانون انتخاب رئيس الجمهورية لا يكون إلا كل خمسة سنوات
في الحالة العادية.

المبحث الثاني : التمييز بين القواعد القانونية وغيرها.

لقد تكلمنا في البدايات عن أهداف القواعد القانونية، لكن توجد قواعد أخرى تتعلق أيضا بالسلوك الاجتماعي وتشتبه بقواعد القانون مثل قواعد الدين وقواعد المجاملات وقواعد الأخلاق.

المطلب الأول : قــواعــد الدين.

في الديانات السماوية يرتبط الإنسان المؤمن بربه بعلاقات روحية وينتظم الدين عادة في قواعد من نوعين : الأولى قواعد العبادات والثانية قواعد المعاملات.

أولا : قــواعد العبادات.
تتعلق بعلاقات الفرد نفسه بخالقه مباشرة وتتمثل في الشهادة، والصلات، والزكاة، والحج والصوم. وهذا النوع من القواعد لا تتدخل فيه قواعد القانون عن قرب وإن كانت تلمسه عن بعد، ومثل ذلك ما ينص عليه الدستور بقوله: '' الإسلام دين الدولة ''.و'' لا مساس بحرية المعتقد ولا بحرية الرأي '' ، وغير ذلك من نصوص قانون العقوبات التي تحمي إقامة الشعائر الدينية.
ونستخلص من ذلك أن هذا النوع من قواعد العبادات يعتبر مجالا شخصيا للفرد بينه وبين خالقه ولا دخل للقانون فيه، إلا بقدر ضئيل لتقريره أو لحماية الحرية الدينية للأفراد. ولكن لا شك أن هذه القواعد الدينية تعتبر قواعد سماوية ملزمة ويترتب على مخالفتها جزاء إلا هي ينفد في الآخرة بعد الممات.
ثــانيا : قــواعـد المعاملات
وهي تتعلق بعلاقة الفرد بغيره من الأفراد، وتختلف الديانات السماوية في هذا الشأن أي في احتوائها على تلك القواعد في الدين الإسلامي قد عنى بقواعد العبادات وقواعد المعاملات معا وأهتم بالعلاقات ذات الصبغة المالية كالبيع والإيجار والرهن وغير ذلك، فنظم أمور الدين والدنيا معا.
والسؤال الذي يطرح نفسه هل تتطابق قواعد القانون والقواعد الدينية في تنظيم المعاملات ؟
في الواقع فإن المشرع عادة يضع تلك القواعد الدينية في اعتباره، ويطبقها بقدر الإمكان، والدليل على ذلك هو أن المشرع نص في المادة الأولى من القانون المدني على ما يأتي: '' وإذا لم يوجد نص تشريعي، حكم القاضي بمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية '' وهو الشأن بخصوص قانون الأسرة ( الزواج ـ الطلاق ـ النيابة الشرعية ـ الكفالة ـ الميراث ـ الوصية ـ الهبة ـ الوقف ...).
ولكن مجال المعاملات القانونية في عهدنا، مع تشعب نواحي النشاط الاجتماعي، يتسع كثيرا عن مجال المعاملات الدينية الأمر الذي معه تتزايد باستمرار مجالات المعاملات القانونية وقواعدها.
المطلب الثاني : قواعد الأخلاق والمجاملات والتقليد

أولا : قـــواعــد الأخلاق
وهي قواعد سلوكية اجتماعية يحددها المجتمع وقد تتأثر الأخلاق بالدين وبالتقليد وبالمجاملات إلى حد كبير. وأحيانا قد تلتقي القواعد الأخلاقية بالقواعد القانونية، ومثل ذلك معاونة الغير في الدفاع عن نفسه وماله وهو جانب أخلاقي بالدرجة الأولى ومع ذلك تبناه المشرع وجعله قاعدة قانونية حيث أباح الضرب والجرح و القتل في سبيل حماية النفس، الغير و المال وذلك في المادة 39الفقرة الثانية من قانون العقوبات، ونصها هو:
'' لا جريمة :
- إذا كان الفعل قد دفعت إليه الضرورة الحالة للدفاع المشروع عن النفس أو عن الغير أو عن مال مملوك للشخص أو للغير، بشرط أن يكون الدفاع متناسبا مع جسامة الاعتداء.''
في موضوع آخر يوجب المشرع إغاثة الأشخاص ومساعدتهم إن أمكن ذلك : تنص المادة 182فقرة 2على ما يلي: '' ويعاقب ... كل من امتنع عمدا عن تقديم مساعدة إلى شخص في حالة خطر كان إمكانه تقديمها إليه بعمل مباشر منه أو بطلب الإغاثة له وذلك دون أن تكون هناك خطورة عليه أو على الغير.'' ( أنظر أيضا المادة 451 فقرة 8من قانون العقوبات...).
أما فيما يخص المجاملات والتقاليد الفرعية في المجتمع كتبادل التهاني في المناسبات السعيدة، ومبادلات شعور الحزن والتعزية في المناسبات المؤلمة، وتبادل التحية عند اللقاء، وغير ذلك من العادات المستقرة في ذهن الجماعة. فهذه القواعد الاجتماعية لم يهتم القانون بها، فمجالها يختلف عن مجال قواعد القانونية فلا يلتقيان.

المبحث الثالث: تصنيف القواعد القانونية

جري الفقهاء نحو تقسيم القواعد القانونية علميا إلى عدة أنواع، تختلف باختلاف زوايا النظر إليها.
* فمن حيث طبيعتها القانونية، تنقسم إلى نوعين: عـامـة وخـاصـة
* ومن حيث صورتها : مكتوبة وغير مكتوبة
* ومن حيث تنظيمها للحقوق : موضوعية وشكلية
* ومن حيث قوتها الإلزامية: قواعد آمرة أو ناهية، وقواعد مفسرة أو مكملة.

المطلب الأول : القواعد العامة والقواعد الخاصة

القـواعد العــامة :
وهي التي يتضمنها عادة القانون العام بفروعه، أما القواعد الخاصة فهي التي يشملها القانون الخاص بفروعه. لقد استعرضنا هذا التقسيم في دراسة الفروع للقانون.


المطلب الثاني : القواعد المكتوبة وغير المكتوبة
أولا : القـواعـد المكتوبة
إذا كان مصدر القاعدة القانونية هو التشريع سواء كان هو الدستور أو قانونا عاديا كالقانون المدني أو القانون الجنائي أو التجاري ... ، أو أمرا، أو مرسوما، أو قرارا، أو لائحة صدرت بناء على قانون، وتعتبر جميعها من قبيل القواعد القانونية المكتوبة لأنها تصدر وتنشر بالجريدة الرسمية، وتعلن للأفراد في صورة مكتوبة، وهي قد صدرت من الهيئة التشريعية.

ثانيا: القــواعــد الغير مكتوبة
إذا نشأت أو تقررت القاعدة القانونية من غير طريق السلطة التشريعية، أو السلطة التنفيذية المختصة قانونا بإصدارها، فإن هذه القاعدة تعتبر من القواعد القانونية غير المكتوبة، ومثالها قواعد العرف، وأحكام المحكمة العليا للقضاء التي هي ملزمة للمحاكم وللمجالس القضائية.
أما بالنسبة للعرف، فإن المادة الأولى من القانون المدني، تنص على ما يلي : '' وإذا لم يوجد نص تشريعي، حكم القاضي بمقتضى مبادئ الشريعة الإسلامية، فإذا لم يوجد فبمقتضى العرف.'' ( الفقرة 2.)

المطلب الثالث : القواعد الموضوعية والقواعد الشكلية

أولا : القـواعـد الموضوعية
يقصد بالقواعد الموضوعية كل قاعدة تقرر حقا أو تفرض واجبا.
ـ ومثل ذلك ما تنص عليه المادة 351 من القانون المدني :
'' البيع عقد يلتزم بمقتضاه، البائع أن ينقل للمشتري ملكية شيء أو حق آخر في مقابل ثمن نقدي.'' .
فهذه القاعدة موضوعية لأنها تقرر حقا للمشتري وهو نقل ملكية الشيء إليه، وتفرض على البائع واجب وهو نقل الملكية للمشتري، وفي نفس الوقت تقرر حقا للبائع وهو المقابل النقدي أي ثمن الشيء، وتفرض على المشتري واجب دفع الثمن للبائع.
* ومثل ذلك ما تنص عليه المادة 386من قانون العقوبات بقولها :'' يعاقب ... كل من انتزع عقارا مملوكا للغير وذلك خلسة أو بطريق التدليس.''
فهذه قاعدة موضوعية،أيضا، حيث تفرض احترام ملكية الغير، وتسلط عقوبة، هي الحبس والغرامة كجزاء على من يتعدى على حق الملكية المقرر لصاحب العقار.
ثانيا : القــواعـد الشكلية
فهي القواعد القانونية التي تبين الوسائل التي يمكن بها اقتضاء الحق المقرر، أو تقرير كيفية الالتزام بالقيام بالواجب. ومن أمثلة القواعد الشكلية معظم قواعد قانون الإجراءات المدنية: وهي التي تنظم كيفية مباشرة الدعوى المدنية واختصاصات الجهات القضائية المدنية.
ومن أمثلتها أيضا، أغلب قواعد قانون الإجراءات الجزائية: وهي التي تنظم كيفية مباشرة الدعوى العمومية واختصاصات الجهات القضائية الجنائية وكيفية تشكيل المحاكم، وطرق الطعن في أحكامها.

المطلب الرابع : القواعد الآمرة والقواعد المفسرة
بالنسبة إلى القوة الإلزامية للقاعدة القانونية يمكن تقسيم تلك القواعد إلى قواعد آمرة أو ناهية وقواعد مفسرة أو مكملة.

أولا : القواعد الآمرة والناهية
فهذه القواعد هي التي تتضمن خطابا موجها للأفراد بأداء عمل معين. فإذا كانت القاعدة القانونية تتضمن أمرا بالقيام بعمل فهي قاعدة آمرة. ومثالها ما نصت عليه المادة 61من قانون الحالة المدنية(أمر رقم 20الصادر في 19 فيفري 1970 ).'' يصرح بالمواليد خلال خمسة أيام من الولادة إلى ضابط الحالة المدنية للمكان.
وإلا فرضت العقوبة المنصوص عليها في المادة 442بالفقرة الثالثة من قانون العقوبات ''.
أما إذا كانت القاعدة القانونية تتضمن نهيا عن أداء عمل معين، فهي قاعدة ناهية. ومثالها نص المادة 387 من قانون العقوبات التي تنهي على إخفاء الأشياء:'‘ كل من أخفى عمدا أشياء مختلسة أو مبددة أو متحصلة من جناية أو جنحة في مجموعها أو جزء منها يعاقب ... .'' ...
ومن ذلك يتضح أن القواعد الآمرة والناهية تتميز بأنها لا يجوزالإتفاق على عكسها، أي لا يملك الأفراد حق مخالفتها إيجابا أو سلبا، فهي ملزمة في الحالتين، ووجه الإلزام هو الجزاء ( العقوبة ) المقررة الذي يوقع على كل من يخالفها في الأمر أو في النهي على سواء.

ثانيا : القواعد المكملة أو المفسرة
فيقصد بها القواعد التي تهدف إلى تنظيم مصلحة مشتركة أو مصلحة فردية للأشخاص فقط في الحالات التي يكون هؤلاء الأفراد غير قادرين على تنظيم علاقاتهم بأنفسهم وبالتالي للأفراد إذا تجاهلوا تلك القاعدة المفسرة ( أو المكملة )،بل يجوز لهم الاتفاق على عكس ما قررته.
لكن في بعض الحالات تكون هذه القاعدة ملزمة إذا لم يتفق المتعاقدين على عكسها حيث يصبح اتفاقهم ناقصا ويحتاج إلى تطبيق النص المفسر لإرادتهم، ويعتبرون ممن توافرت فيهم شروط تطبيق هذه القاعدة المكملة لإرادتهم بصفة إلزامية.
ومثال ذلك ما نصت عليه المادة 367من القانون المدني بقولها : '' يتم التسليم بوضع المبيع تحت تصرف المشتري بحيث يتمكن من حيازته و الانتفاع به بدون عائق و لو لم يتسلمه ماديا ...''، فهذا النص عبارة عن قاعدة مكملة (أو مفسرة) لإدارة المتعاقدين ) البائع والمشتري ) حينما لم يوجد اتفاق عن تسليم الشيء في مكان معين، أي أن المتعاقدين لم يعبروا عن إرادتهم بخصوص هذه النقط بذاتها.
أما إذا كان اتفاق مسبق، فيتم التسليم في المكان الذي اتفق عليه المتعاقدين وهذا ما نصت عليه المادة 368 من القانون المدني بقولها: '' إذا وجب تصدير المبيع إلى المشتري فلا يتم التسليم إلا إذا وصل عليه ...''.
ولكن هذا النص بدوره، قد يعتبر قاعدة مكملة لإدارة المتعاقدين إذا حصل نزاع بينهم بخصوص الآونة التي أصبح فيها التسليم فعلي في حالة اتفاق على تصدير المبيع :
فقد يعتبر البائع بأن التسليم أصبح فعلي في الوقت الذي غادر فيه الشيء مخزنه، ولكن تفسير المادة 368 من قانون المدني لهذه النقطة أكد بأن التسليم يصبح فعلي عند "وصول " الشيء إلى المشتري، وهذا إلا إذا كان اتفاق على عكس ذلك.
بهذا نختم الفصل الأول الذي تطرقنا فيه إلى خصائص القاعدة القانونية والتي تميزها عن غيرها من القواعد خاصة وأن مصادر القاعدة القانونية تختلف، غالبا، عن مصادر القواعد الأخرى.

[imanekasmi]

سلام ارجوكم بحث حول المذهب الرستمي

[محب بلاده]

الرُّسْتَمي الشيخ الإمام المفتي القدوة المسند شيخ أصبهان ، أبو عبد الله الحسن بن العباس بن علي بن حسن بن علي بن الحسن محمد بن الحسن بن علي بن رستم ، الرستمي الأصبهاني ، الفقيه الشافعي ، الزاهد.

مولده في صفر سنة ثمان وستين وأربع مائة .

وسمع أبا عمر وعبد الوهاب بن منده ، ومحمود بن جعفر الكوسج ، والمطهر بن عبد الواحد البزاني ، وإبراهيم بن محمد الطيان ، وأبا بكر محمد بن أحمد السمسار ، والفضل بن عبد الواحد ، وعبد الكريم بن عبد الواحد الصحاف ، وأبا عيسى عبد الرحمن بن محمد بن زياد ، وأبا منصور بن شكرويه ، وسليمان بن إبراهيم الحافظ ، وأحمد بن عبد الرحمن الذكواني ، وسهل بن عبد الله الغازي ، وأبا الخير محمد بن أحمد بن ررا ، ورزق الله التميمي ، والرئيس الثقفي ، وطرادا الزينبي ، وطائفة.

حدث عنه : السمعاني ، وابن عساكر ، وأبو موسى المديني ، وشرف بن أبي هاشم البغدادي ، وأحمد بن سعيد الخرقي ، وأبو الوفاء محمود بن منده ، وعدد أمثالهم.

وروى عنه بالإجازة : أبو المنجا بن اللتي ، وكريمة وصفية بنتا عبد الوهاب بن الحَبَقْبَق ، وعجيبة بنت الباقداري.

قال السمعاني : إمام فاضل ، مفتي الشافعية ، وهو علي طريقة السلف ، له زاوية بجامع أصبهان ، ملازمها في أكثر أوقاته.

وقال عبد الله الجبائي : ما رأيت أحدا أكثر بكاء من الرستمي.

وقال الجبائي : سمعت محمد بن سالار ، سمعت أبا عبد الله الرستمي يقول : وقفت على ابن ماشاذه وهو يتكلم على الناس ، فلما كان في الليل ، رأيتُ ربَّ العِزَّةِ في المنام وهو يقول لي : يا حسن ، وقفتَ على مُبْتَدِع ، ونظرتَ إليه ، وسمعتَ كلامه ، لأحْرِمَنَّك النظرَ في الدنيا. فاستيقظت كما ترى .

قال الجبائي : كانت عيناه مفتوحتين وهو لا ينظر بهما.

قلت : وممن روى عنه الحافظ عبد القادر الرهاوي ، وقال فيه : كان فقيها زاهدا ورِعًا بَكَّاءً ، عاش نيِّفًا وتسعين سنة ، ومات سنة ستين كذا قال ، ثم قال : وحضرته يوم موته وخرج الناس إلى قبره أفواجا ، وأملى شيخنا الحافظ أبو موسى عند قبره مجلسا في مناقبه ، وكان عامة فقهاء أصبهان تلامذته حتى شيخنا أبو موسى عليه تفقه ، وكان أهل أصبهان لا يثقون إلا بفتواه ، وسألني شيخنا أبو طاهر السلفي عن شيوخ أصبهان ، فذكرته له ، فقال : أعرفه فقيها متنسكا.

وقال السمعاني : إمام متدين ورع ، يزجي أكثر أوقاته في نشر العلم والفتيا.

وقال أبو موسى المديني : أقرأ الرستمي المذهب كذا كذا سنة ، وكان من الشُّداد في السُّنّة.

قال عبد القادر : سمعت بعض أصحابنا الأصبهانيين يحكي عنه أنه كان في كل جمعة ينفرد يبكي فيه ، فبكى حتى ذهبت عيناه ، وكنا نسمع عليه وهو في رثاثة من الملبس والمفرش لا يساوي طائلا ، وكذلك منزله ، وكانت الفرق مجتمعة على محبته.

قال أبو موسى : توفي مساء يوم الأربعاء ثاني صفر سنة إحدى وستين وخمس مائة

[محب بلاده]

لم اجد غير هذا الذي يتكلم عن الرستمي وليس المذهب الرستمي

والله اعلم

إن وجدت شيئا آخرا سأضعه بإذن الله

[imanekasmi]

لقد قيل لي ان اتحدث في بادئ الامر عن الخوارج لكن لم افهم




وجزاكم الله خيراااااا

[محب بلاده]

ممكن بالتفصيل ما المطلوب منك بالبحث او العناصر الموجودة ببحثك

[MAMMERIRANDA]

شكرا استفدت منه كتير بدي مفهوم الاستقطاب

[محب بلاده]

هل تريد بحث كامل عن الاستقطاب او مفهوما فقط ؟

[محب بلاده]

مفهوم الاستقطاب ومصادره

مفهوم الاستقطاب :


ان المفهوم العلمي للاستقطاب هو " عملية البحث والحصول على مرشحين محتملين لوظائف ، وذلك بالعدد المطلوب ، وبالنوعية المرغوبة ، وفي الوقت المناسب حتى يمكن أن نختار من بينهم الاكثر ملاءمة لشغل الوظائف الشاغرة على ضوء متطلبات وشروط شغلها . وايضا يعرف ورثار و ديفز عملية الاستقطاب بأنها " عملية توفير الموارد البشرية التي تحقق احتياجات التنظيم بالعدد المطلوب وفي التوقيتات المناسبةمن المصادر المختلفة تمهيداً لاختيارهام وتحقيق لأهداف المنظمة " ويمكن ان نصل إلى ان علميلة الاستقطاب ما هي إلا منظومة متكاملة تتشكل ابهادها من همسة محاور اساسية على النحو التالي :


1-الاهداف


2- المدخلات


3- العمليات


4- المخرجات


5-النتائج


وهذه الابعاد مترابطة ومتكاملة معاً حيث ان نجاح او فشل عملية الاستقطاب يمكن ان يتم من خلال مقارنة الاهداف مع النتائج .


فعاليه الاستقطاب :


1- قدرة المنظمة على جذب الافراد المتقدميين : هناك عدة عوامل تؤثر في درجة إقبال الافراد على التقدم للعمل بمنظمة او بأخرى ، وتتلخص العوامل فيما يلي : ( مصطفى 2000)


- مجموعة الحوافز المادية المباشرة ( الاجور وملحقاتها ) والحوافز المادية غير المباشرة ( الانتقالات والاسكان ) .


- فرص التعليم والتدريب التي يمكن إتاحتها داخل البلاد او خارجها ومدى توافرها .


- فرص الترقية في السلم الوظيفي ومدى توفرها .


- مدى جودة الظروف المادية المحيطة بالعمل مثل : التصميم العام للمبنى والتجهيز والتهويه وساعات العمل وفترات الراحةوالنظافة .


- اتجاهات ونظرة المجتمع للمنظمة من حيث طبيعة ومركز الوظيفة ( او الوظائف المعلن عنها )


- موقع مكان العمل ومدى قربة من محل الإقامة او شبكةوسائل النقل العام ومحاور الطرق الرئيسية .


حيث تشكل هذه العوامل سمعة المنظمة او صورتها العام في اذهان الرأي العامل حيث نرى ان المنظمة التي تتوفر لها بعض او كل عوامل الجذب السابقة وتنجح ف يإعلام الرأي العام بها تتوفر لها قدرة اكبر على استقطاب المتقدميين .


2- تحديد الاماكن الشاغرة :


يعتبر تحديد الاماكن الشاغرةوالتي تحتاج الى تعيين لشغلها من العمليات الاساسية في الاستقطاب والجذب للافراد المحتملين ويمكن التوصل إلى تحديد الاماكن الشاغرة عن طريق تحديد واضح ودقيق للاهداف التي يسعى إليها التنظيم ( كامل 1996)


مصادر الاستقطاب :


تعتبر عملية الاستقطاب من المهام الكبيرة الملقاه على عاتق مسئولي التوظيف داخل المنظمات المختلفة . إذ يتعين عليها اتخاذ قرار محدد لنوعية المصادر الذي سيتم الاعتماد علين في توفير افراد قوة العمل المطلوبين لشغل الوظائف الشاغرة في المنظمة وتتمثل مصادر استقطاب الموارد البشرية في مصدريين رئيسيين ( النجار 1987)


أولاً : المصادر الداخلية :


تتمثل المصادر الداخلية للاستقطاب في العاملين المناسبين من الداخل المنظمة والذين يمكن الاعتماد علىبعضهم في شغل الوظائف سواء علىنفس المستوى من خلال النقل او على المستوى الاعلى من خلال الترقية ، فقد تكون فلسفة المنظمة في اعطاء الاولوية لموظفيها في شغل بعض او كل المراكز القيادية التي تخلو بها . وفقاً لفعالية تخطيط الموارد البشرية لدى المنظمة بشرح صورة متكاملة عن الخبرات والمهارات ومستويات التعليم لدى افراد قوى العمل .


مزايا الاستقطاب من الاستقطاب الداخلي :


-الاعتماد على الاستفادة من العاملين بداخل المنظمة يقلل الكثير من العقبات والمشاكل المرتبطة بعدم معرفة العامليين الجدد بسياسةالمنظمة ولوائحها وانظمتها الامر الذي يؤثر بالتبعية على اداء هؤلاء العاملين إيجابياً .


-تستطيع المنظمة توفير الكثير من التكاليف التي ترتبط ببرامج تعريف الموظفين الجدد بها من خلال الاعتماد على مصادر الاستقطاب الداخلية .


- من المتوقع نتيجة انتهاج المنظمة لسياسة الاستقطاب الداخلي انخفاض عدد التنظمات غير رسمية والمعارضة للتنظيم الرسمي .


- يؤكد الاستقطاب الداخلي على توفير عناصر الامان والطمأنينة في نفس العاملين بالمنظمة ويحقق المزيد من الاستقرار الوظيفي ودفعهم الى تكريس جهودهم على العطاء والاضافة والمبادرة ومحاولة الابداع .


- ان اللجوء إلى مصادر الاستقطاب الداخليه يسهل كثيراً على مسئولي التوظيف انجاز عمليات الاستقطاب وعملية الاختيار لافراد معينين مشهود لهم بالكفاءة المتميزة في مجال التطبيقي .


- ان الاعتماد على المصادر الداخليه سوف يؤدي الى زيادة الروح المعنوية لدى العاملين الحاليين الامر الذي يؤدي الى زيادة درجة الإنتماء والولاء للمنظمة .


عيوب الاستقطاب الداخلي


-عدم توافر العناصر البشرية القادرة على أداء العمل والراغبة فيه في داخل المنظمة وخاصة الوظائف التخصصية الدقيقة ، مثل المبرمجين والمحللين في حالة استخدام الحاسب الالي في التشغيل واداء الاعمال .


- ان الاستمرار في الاعتماد على مصادر الاستقطاب الداخلية قد يؤدي بالعاملين الى الركود والخمول حيث ان الاستقطاب من الخارج قد يؤدي الى دم جديد للمنظمة مما ينشطها على الاداء .


- قد يصعب الاعتماد على مثل ذلك المصدر في حالة الطوارئ اي خلو بعض الوظائف من شاغلها لاسباب طارئة لم تكن في حسبان الاقائمين مثل الوفاة ، الاستقالة ، الجز الكلي ،حيث قد لا تتوفر الكفاءات المطلوبة لشغل لشغل هذه الوظائف من الداخل .


ثانياً : المصادر الخارجية :


هناك العديد من المصادر الخارجية للاستقطاب التي يمكن الاعتماد في توفير واستقطاب المرشحين المحتملين للوظائف الشاغرة وتتمثل اهم هذه المصادر في التالي :


1-وسائل الإعلان والدعاية المختلفة ، حيث يعتبر الاعلان من الوسائل الفعالة لتوفير المهارات المطلوبة للمنظمة وقد ازدادت اهميتة في الوقت الحاضر لسببين .


-توسيع دائرة الاختيار امام المنظمة لقراءة غالبية الباحثين عن عمل بالاعلانات الخاصة عن الوظائف الشاغرة وبالتالي يترتب على الإعلان تقديم عدد كبير من الأفراد .


-يمكن الاستفادة من الإعلان في تقديم معلومات اكثر عن الوظيفة والمنظمة مثل الشروط العامة الواجب توفرها في المتقدم لشغل الوظيفة والمهارات اللازمة .


2- مكاتب العمل وهيئات التوظيف والتي تعتبر منالمصادر الخارجية الهامة في توفير المهارات اللازمة للمنظمةسواء كانت مكاتب حكومية او خاصة، وعادةتقوممكاتب العمل بتسجيل راغبي العمل وتصنيفهم وفقاً للمهنة والمؤهل ودرجة المهارات طبقاً للانشطةالاقتصادية المختلفة .


3-العاملون بالمنظمة ، حيث يعتبر هذا المصدر منالمصادر الشائعة عن توفير العمالة المطلوبة على اساسا ان للعاملين بالمنظمة أقارب وزملاء ومعارف قد يرغبون في العمل ويعملون بالشركات الاخرى .


4- المدارس والجامعات والمعاهد العليا ، حيث تقوم كثير منالمنظمات بالاتصال بالكليات والعاهد العليا ، ويتكوين علاقات مستمرة معهالتوفير نوعيات معينه منالعمالة المطلوبة حيث يمكن ان تطلب المنظمة ترشيح اوائل الخرجين او تنشر اعلانات تحث الخريجين على التقديم لشغل الوظائف .


5- الاتحادات العمالية وذلك لاستقطاب شاغلي الوظائف الفنية ووظائف العمالة المهرة .


6- الاكفاء من العاملين او العاملات بالمنظمة الاخرى اما من خلال الانتداب او الاستعارة او التعاقد .


مزايا الاستقطاب من المصادر الخارجية :


-ان الاعتماد على المصادر الخارجية في الاستقطاب يؤدي على ضمان استحداث الدم الجديد يحملةمن افكار واراء واتجاهات جديدة غير مطبقة من قبل بالمنظمة الامر الذي يساهم في تحقيق الاداف المرجوة بأعلى كفاءة واقل تكلفةاقتصادية ممكنةفي حدود اقتصاديات التشغير الزمنية .


-ان الاعتماد على المصادر الخارجيةفي الاستقطاب قد يمكن المسئولين من الحصول على الكفاءات المتميزة من سوق العمل الخارجي خاصة اذا كان الاستقطاب لشغل الوظائف الفنية والادارية في المستويات الاولى في التنظيم .


- ان المصادر الخارجية في الاستقطاب قد تكونهي المصادر الوحيدة في حالةالندرة وعدم توار الكفاءات المطلوبة بين العاملين الحاليين في المنظمة .


عيوب الاستقطاب من المصادر الخارجية :


-مقاومة العاملين القدامى للتغير الذي يطرأ من جراء إدخال عناصر بشرية جديدة في المنظمة حيث تظهر هذه المقاومة في مظاهر عديدة منها عدم التعاون او اخفاء معلومات وبيانات .


- ارتفاع تكلفة الاستقطاب الخارجي يشكل عبئاً مالياً تتحملة ميزانية التوظيف بالمنظمة ،


- قد يؤدي الاعتماد على هذه المصادر الى تخفيض الروح المعنوية لدى العاملين الحاليين الامر الذي ينعكس على مستوى الاداء والانتاجية خاص اذا كان الامر يتعلق بشغل الوظائف القيادية .

" إدارةالموارد البشرية نحو منهج استراتيجي متكامل – د/ محمد القحطاني

[محب بلاده]

بحث آخر





مفهوم و أهمية وفاعلية استقطاب الموارد البشرية

مفهوم و أهمية استقطاب الموارد البشرية

مفهوم الاستقطاب

الاستقطاب هو العملية التي يمكن بها جذب طالبي العمل المتقدم للمنظمة لشغل الوظائف الشاغر ، وقد يتم ذلك عن طريق الإعلان الموسع .

كمدخل لتعريف الباحثين عن العمل بوجود فرص بالمنظمة , وذلك يكون أمام المنظمة مجال أوسع لانتقاء أفضل العناصر المتقدمة 1، إذا هي محاولة جذب أكفء الأشخاص للعمل بالمنظمة 2، أو هو عملية استكشاف مرشحين محتملين للوظائف الشاغرة الحالية أو المتوقعة في المنظمة .

الفرع الثاني : أهمية الاستقطاب

إن أول خطوة تبدأ بها المنظمة في عملية الاستقطاب تتمثل بإدراكها لأهمية عملية الاستقطاب حيث يركز الاستقطاب على النقاط التالية 3:

1 ـ البحث عن المرشحين وجذبهم لشغل وظائف شاغرة داخل المنظمة ، هذا يعني أن القائم بعملية الاستقطاب على إطلاع على خطة الموارد البشرية في جانبيه الكمي أو النوعي .

2 ـ تحديد سوق العمل المستهدف حيث يعد هذا النشاط من الأنشطة الداعمة لعملية الاستقطاب , إذ أن سوء اختيار سوق العمل يحمل المنظمة تكاليف مالية زاهدة , إضافة إلى تكاليف وقت ضياع فرصة الاستقطاب .

3 ـ تركز عملية الاستقطاب على تهيئة المدخلات لعملية الاختيار , لذا يفترض في هذا العملية أن تستهدف تحقيق الملائمة بين خصائص الوظيفة ومؤهلات شاغلي هذه الوظائف .


مصادر استقطاب الموارد البشرية

يكمن تقسيم المصادر التي تلجا إليها المنظمة على الأيدي العاملة اللازمة إلى 1:

الفرع الأول : المصادر الداخلية

في الحياة العملية يتم الحصول على الأفراد المناسبين من داخل المنظمة بإحدى الطرق التالية:

1ـ الترقية :

حيث يقوم المنشات بإعداد خطة متكاملة للترقية ، وتكون واضحة ومعلنة لجميع العاملين ، يوضح فيها الطرق و الإجراءات التي بنبقي إتباعها للترقية والارتقاء من الوظيفة الدنيا إلى الوظيفة الأعلى .

وتتبع هذه الطريقة لشغل الوظائف الكتابية والإدارية , يمكن أن ترفع الروح المعنوية للأفراد .

2 ـ النقل والتحويل:

قد يتم تطبيق سياسة التوظيف داخل المنظمة عن طريق النقل الداخلي للموظف من وظيفة إلى أخرى آو من فرع إلى أخر ، و الهدف من ذلك تحيق التوازن في عدد العاملين في مختلف الإدارات .

3- الموظفون السابقون :

قد تلجأ بعض المنظمات إلى إتباع سياسة التوظيف الموظفين السابقين على أساس أنهم موظفون في الداخل ، و خاصة الراغبين منهم في العودة إلى العمل , وهذا المصدر أثبت أهميته وجدواه في بعض المنظمات .

كما انه قد تلجأ بعض الإدارات لنقل الأفراد من عمل لآخر عندما تكتشف أن وضعهم في

أماكنهم بحالة لم يكن صحيحا .

وهناك عدة مزايا تنجح المصادر الداخلية منها :

ـ جعل قدر أكبر من الحوافز لدى العاملين , حيث تتيح هذه الطريقة فرص للتقدم والترقية للعاملين .

ـ تخفيض تكلفة البحث والتعيين .

ـ الاستفادة من خبرات العاملين ومعرفتهم بطبيعة وظروف العمل .

- وضوح المستقبل الوظيفي أمام العاملين .



الفرع الثاني : المصادر الخارجية

من أهم المصادر المستخدمة لاستقطاب الأفراد من الخارج :

1 ـ الإعلان :

يعتبر الإعلان من أهم الوسائل المستعملة لاستقطاب الأفراد للتقدم لشغل الوظائف , وتقف فاعلية هذا الأسلوب على اختيار الوسيلة المناسبة لنشر الإعلان أكثر شهرة هي الإعلان عن طريق المصحف والمجلات.

2 ـ مكاتب العمل :

توجد مكاتب للتوظيف و الاستخدام , سواء كانت عامة أو خاصة في مختلف الدول حيث يتم تسجيل طالبي العمل من العمالة بمختلف الوظائف و المهن الفنية والإدارية .

3 ـ الجامعات و المدارس :

حيث هناك البعض من المنظمات من تحرس على بناء وتكون علاقات مستمرة بالكليات والمدارس للحصول على احتياجان سنويا ، هذا وهناك بعض المصادر أقل استعمالا منها :

ـ طلبات التوظيف من قبل المتقدمين .

ـ الجمعيات المتخصصة كجمعية , المحاسبين , جمعية الأطباء ، ...



فاعلية استقطاب الموارد البشرية

تعتمد فعالية الاستقطاب على قيام بمجموعة من العوامل التي تستعد على جذب وترغب القوى العاملة و زيادة عدد الراغبين في العمل لديها وبالتالي زيادة بدائل الاختيار أمامها , ومن هذه العوامل 1:

1 ـ توفير تصميم تنظيمي حديث ، حيث يتصف هذا التصميم بما يلي :

vمشاركة الجميع في اتخاذ القرارات .

vحرية التعبير عن الرأي .

v ضمان استمرارية العمل للعاملين .

vمحاولة تحديد واستخدام مداخل في إدارة العنصر البشري .

2 ـ النظرة الحقيقية المسبقة عن العمل :

تعني إعطاء الفرد الذي يراد استقطابه فكرة واقعة عن طبيعة وماهية العمل في المنظمة بوجه عام , والوظائف الشاغرة لديها بوجه خاص .

3 ـ توسيع مسارات الترقية :

تستطيع المنظمة تقوية جاذبيتها وقدراتها على زيادة عدد الأفراد المستقطبين والمحافظة على القوى العاملة ، التي تعمل لديها حاليا عن طريق توفير مسارات ترقية جديدة ومتعددة أمام العاملين لديها , ولمن تقوم باستخدامه , هذا وقد أظهرت بعض الدراسات أن الأفراد المستقطبين من خلال إعلانات الصحف أقرّ أدائها من ناحية الجودة و الاعتماد عليهم بدل الأفراد الذين بادروا و اتصلوا بصفة شخصية مع المنظمة .

وأخبرا يمكن القول بأنه كل منظمة لابد تحدد خطوات لتحديد المصدر الأمثل والأكثر فاعلية لاستقطاب أفرادها .

1 عبد الغفار حنفي ، السلوك التنظيمي و إدارة الأفراد ، مرجع سابق ، ص 96 .
2 صلاح الدين عبد الباقي ، عبد الغفار خنفي ، إدارة الأفراد و العلاقات الإنسانية ، مرجع سابق ، ص 109 .
3 عبد الرحيم الهيتي ، إدارة الموارد البشرية ، مرجع سابق ، ص 98 .
1 صلاح الدين عبد الباقي ، عبد الغفار خنفي ، إدارة الأفراد و العلاقات الإنسانية ، مرجع سابق ، ص 112 .
1 عمر وصفي العقيلي ، إدارة القوى العاملة ، مرجع سابق ، ص 107 .