مسابقات مديرية التجارة لكل الولايات

[touff]

القانون التجاري
*- هو مجموعة القواعد القانونية التي تطبق على الأعمال التجارية وتنظم حرفة التجارة
*- القانون التجاري ينظم علاقات معينة تنشأ نتيجة القيام بأعمال معينة تدعى الأعمال التجارية.
*- التجارة اقتصاديا هي تداول وتوزيع الثروات. أما التجارة قانونيا هي العمليات الإنتاجية فالصانع هو التاجر.
*- القانون التجاري فرع من فروع القانون الخاص لأنه ينظم علاقات معينة بين الأفراد ( العلاقات التجارية).
*- القانون التجاري ينظم نشاط طائفة معينة هم التجار. * البيئة التجارية تتطلب السرعة والثقة.
*- إن الصفقات التي يبرمها التاجر لا تكون بقصد الاستعمال الشخصي أو بقصد الاحتفاظ بها وإنما لإعادة بيعها لتحقيق الربح. وتعقد هذه الصفقات مرارا وتكرارا بأسلوب سريع.
*- ظهرت عادات وتقاليد معينة التزمت بها طائفة من التجار اضطر المشرع الى تقنينها في مجموعة خاصة بالتجارة والتجار وبدأت تزداد وتتطور حتى وضع لها كيان خاص مستقل.
* القانون المدني هو الشريعة العامة لجميع الأفراد وتصرفاتهم والقانون التجاري هو استثناء من أصل عام وهو ليس مستقل عن القانون المدني.
التطور التاريخي للقانون التجاري: القانون التجاري ظهر على اثر الصراعات بين التجار والإقطاع في أوربا وكان التجار يهدفون الى تحقيق الاستقلال عن الإقطاع فظهرت محاكم قنصلية لفصل النزاع بينهم وظهر قانون خاص بهم هو القانون التجاري.
خصائص القانون التجاري:
1- ذاتية القانون التجاري فهو وليد البيئة التجارية لأن الحاجات الاقتصادية خلقت فئة من المعاملات أي الأعمال التجارية وفئة من الأشخاص وهم التجار.
2- السرعة وهي عماد التجارة تجنبا لهلاك البضائع أو طمعا في الربح.
3- الائتمان وهو احترام الحقوق ( حقوق الدائن وضماناته ).
نطاق وتحديد دائرة مجال تطبيقه ( مضمونه):
1- النظرية الشخصية: تعتبر القانون التجاري قانون مهني فالتاجر هو أساس القانون التجاري أي القانون التجاري يطبق فقط على كل من هو تاجر فقط فالتاجر هو كل شخص يجهز وسائل مادية وبشرية قانونية لمباشرة الحرفة التجارية.
النقد: تمنع الأشخاص الذين يزاولون الأعمال التجارية دون احتراف من الخضوع لأحكام القانون التجاري.
2- النظرية الموضوعية: العمل التجاري هو المعيار المحدد للقانون التجاري سواء قام به تاجر أو غير تاجر.
النقد: لا مجال لحصر الأعمال التجارية بسبب صعوبة وضع معيار ثابت يقاس عليه العمل التجاري.
3- موقف المشرع الجزائري: اتخذ أساس تطبيق القانون التجاري النظرية المادية ( المادة2) التي حددت الأعمال التجارية مع إضافة بعض أحكام النظرية الشخصية ( المادة 4 والمادة1 ).
مصادر القانون التجاري: كلمة مصدر تعني منبع أي المصدر التاريخي أو المادي أو الموضوعي.
І- المصادر الرسمية:
1- التشريع: على القاضي أن يرجع إليه أولا ويتمثل في :
أ- المجموعة التجارية: وهي قواعد وأحكام القانون التجاري الصادرة عام 1975.
ب- المجموعة المدنية: وهي قواعد وأحكام القانون المدني الصادر عام 1975 باعتباره الشريعة العامة في حالة عدم وجود الأحكام في المجموعة التجارية.
2- الشريعة الإسلامية: تعد المصدر الرسمي الثاني ومستقاة من القرآن والسنة والإجماع والقياس.
3- العرف: هو ما درج عليه التجار من قواعد في تنظيم معاملاتهم التجارية تصبح حينها قوة ملزمة فيمل بينهم شأنها شأن التشريع لكنه غير مكتوب لأنه قانون تلقائي لا إرادي عكس التشريع . فهو نوع من الاتفاق الضمني فهو يستمد قوته من إيمان الجميع. لأن القانون التجاري أصلا نشأ عرفا ولم يدون إلا في الفترة الأخيرة وهو وطني أو محلي.
والعرف مصدر عدة قواعد وأحكام مثل عمليات البنوك.
Π- المصادر الاحتياطية: هي التي يتمتع القاضي إزاءها بسلطة اختيارية إن شاء رجع إليها دون إلزامية إتباعها على خلاف المصادر الرسمية وهي:
1- القضاء: مجموعة الأحكام الصادرة من مختلف المحاكم في المنازعات التي عرضت عليها ومدى الحجية التي تتمتع بها هذه الأحكام
السابقة القضائية: وهي الأحكام التي تصدر في المسائل القانونية الجديدة ذات الأهمية البالغة التي لم يرد حلها في القانون.
2- الفقه: مجموعة آراء الفقهاء في هذا النوع من القانون شأن تفسير مواده فالفقهاء يقومون باستنباط الأحكام القانونية من مصادرها بطرق علمية نتيجة تكريس جهودهم لأنه لا يعتبر مصدر وإنما مجرد شرح للقانون لكنه يساعد كثيرا في تطوير مواد القانون التجاري.
يعتمد القاضي ترتيبا على:
1- النصوص الآمرة الموجودة بالمجموعة التجارية.
2- النصوص الآمرة الموجودة بالمجموعة المدنية.
3- مبادئ الشريعة الإسلامية الشريعة الإسلامية
4- العـــــادات التجــــــــارية. العـــــــــــــرف
5- النصـــــــــوص التجـــــــــارية المفســــــــــــرة.
6- النصـــــــــوص المـــــدنيـــــــة المفســــــــــــرة.
*لماذا لم يرتب المشرع مصادر القانون التجاري مثلما رتب مصادر القانون المدني؟
لأن هناك قوانين مكملة ومثالها قانون رقم 90-22 هو مكمل للقانون التجاري تابع لأول مصدر.
* حالات النزاع:
1- إذا وجد نزاع على القاضي ووجد قاعد آمرة في القانون التجاري وقاعدة أخرى آمرة في القانون المدني فيطبق القاعدة الآمرة في القانون التجاري لأن الخاص يقيد العام ولا يلغيه.
2- إذا وجد نزاع على القاضي أن القاعدة في القانون التجاري مكملة وفي القانون المدني آمرة فيطبق القاعدة المكملة في ق. ت لأن الخاص يقيد العام.
3- قاعدة مدنية مكملة وقاعدة عرفية ــــ نطبق العرف لأن القيمة القانونية للعرف تستدعي العرف على القاعدة المدنية باعتبار أن القاعدة المدنية المكملة تكمل إرادة الأطراف.
*- فالمصادر ترتب كالتالي: قاعدة تجارية آمرة. - قاعدة مدنية آمرة. - قاعدة عرفية. - عادة اتفاقية. - قاعدة مدنية مكملة.
علاقة القانون التجاري بالقوانين الأخرى:
*- يتصل القانون التجاري بعلم الاقتصاد إذ أن النشاط الاقتصادي واتساعه أدى الى خلق قواعد قانونية جديدة في المجال التجاري مثل عقود النقل والتأمين وعمليات البنوك وأصبح القانون التجاري قانون الأعمال( أعمال تجارية، اقتصادية صناعية.....) الذي يتسم بالسرعة والائتمان وليس فقط قانون التجارة.
*- القانون التجاري له صلة وثيقة بالقانون الدولي فهو ينظم العلاقات التجارية الخارجية ( يحكم المعاملات التي تنشأ بين أفراد الدول ورعايا الدول الأخرى كالتصدير والاستيراد.) وكذا إبرام الاتفاقيات التجارية الدولية خاصة بكثرة وسائل النقل
*- علاقة القانون التجاري بالقانون الضريبي حيث تخضع الأرباح التجارية والصناعية الى ضريبة خاصة.
*- وكذا علاقته بالقانون الجزائي فبالنسبة للجرائم والمخالفات التي تمس التجارة كجرائم الإفلاس وتزوير براءات الاختراع والتقليد والاعتداء على الاسم والعنوان التجاري.
*- أما علاقته بالقانون الاجتماعي وتشريعات العمل فإن عمال المتجر يخضعون لكافة قوانين الضمان الاجتماعي وتحديد ساعات العمل والأجر..........
الأعمال التجارية
إن أحكام القانون التجاري تسري على كل من التاجر والأعمال التجارية. وتنقسم هذه الأعمال الى أعمال تجارية بحسب:
موضوعها ( المادة 2) ، الشكل ( المادة 3 ) ، بالتبعية ( المادة 4) ، ومختلطة.
طبيعة التعداد القانوني لها:
أ- النظرية التقليدية: وردت الأعمال على سبيل الحصر لا المثال. فكل عمل لم يرد على التعداد يعد عمل مدني فالقانون التجاري هو قانون استثنائي.
ب- النظرية الحديثة: وردت الأعمال على سبيل المثال أي جواز التوسع بالاجتهاد والقياس طبقا للأمر رقم 96/27.
ضوابط العمل التجاري: أي المعيار ينظم الحالات المنصوص عليها في القانون التجاري:
І- المعيار الاقتصادي: ( الموضوعية).
1- معيار المضاربة: تقوم التجارة على المضاربة وتحقيق الربح والهدف من التجارة هو تحقيق الربح بعد تحويل المنتوج والخدمة وتداولها ونقلها. وكل عمل يسعى الشخص من ورائه الى تحقيق الربح والمضاربة إلا ويعد عملا تجاريا ويكسب الشخص صفة التاجر وبالتالي يخضع الى قواعد القانون التجاري. فالتجار يسعون للربح عن طريق المضاربة على الغير.
النقد: ليس لهذا المعيار سلطة مطلقة فإن استطاع القاضي تطبيقه منع الصفة التجارية لأعمال التعاونيات الاستهلاكية لماذا ؟ لأنها تشتري بقصد إعادة البيع ولكن بدون قصد الربح لأنها قامت بعمل تجاري( شراء من أجل البيع) فإنها لاتقصد الربح ذلك أنها تضيف الى سعر الشراء نسبة ضئيلة جدا لتغطية جزء من النفقات. وكذلك الحال بالنسبة للجمعيات الخيرية تشتري من أجل الإعانة لا من أجل البيع بقصد الربح. فالقاضي منع الصفة التجارية عن بعض الأعمال الأخرى التي تحقق أرباحا ولم تبرر مثل المهن الحرة( المهندس، الطبيب، المحامي...) . وما يمكن قوله أن هذا المعيار صحيح لكن تطبيقه بصفة عامة يؤدي الى تعميم قانون الأعمال على كل الأعمال وهذا مالم نشاهده عمليا.
مثال قوم التاجر في بعض الأحيان ببيع بضاعته بسعرها أو بخسارة من أجل التخلص من المنافسة أو لجلب العملاء في هذه الحالة العمل تجاري رغم أنه لم يتوفر فيه نية الربح.
2- معار الوساطة أو التداول: حسب هذا المعيار يكتسب العمل الصفة التجارية إذا كان هدفه هو تحريك البضاعة من المنتج الأول الى المستهلك. مثال المصنع ينتج أي يشتري مواد أولية من أجل تحويلها، والناقل الذي ينقل البضاعة أو الوسيط( السمسار) هذه الأعمال تجارية بمعنى ذلك عمل المنتج والمستهلك لا يكتسب الصفة التجارية لأنه بالنسبة للمنتج البضاعة لم تدخل بعد دائرة التداول بينما للثاني التاجر المنتوج خرج لدائرة التداول أما بالنسبة للمستهلك المنتوج خرج من دائرة التداول.( المشرع لم ينظم المهن الحرة وبالتالي تطبق عليها القواعد العامة)
نقد: حتى هذا المعيار له نصيب معتبر من الحرية والصحة لأن معظم الأعمال التجارية تهدف الى نقل البضاعة من المنتج الى المستهلك ولكن هناك لأعمال لها نفس الغرض ورغم ذلك لا تكتسب الصفة التجارية( التعاونيات الاستهلاكية، الجمعيات الخيرية) وبالتالي تطبيقه بصفة مطلقة يؤدي الى إدماج أعمال أخرى ضمن قائمة الأعمال
Π- المعيار القانوني:
- المقاولة: المادة 549 ق.م " أن يتعاقد أحد مع آخر بأن يصنع له شيء مقابل أجر أي عمل مقابل آخر". فحسب أنصار هذا المعيار لا يكتسب العمل الصفة التجارية إلا إذا تم في إطار مقاولة.
- المقاولة في القانون التجاري: هو مشروع اقتصادي يقتضي توفر آلالات ،رأس مال، عمال وعنصرالتنظيم والاستمرار
- متى نكون أمام مقاولة تجارية ؟ - عندما يكون هناك محل تجاري فالحرفي ليس له محل تجاري وإنما له مقاولة حرفية.
- وتطبيقا لهذه النظرية ذهبت المحاكم إلى الافتراض بأن كل الأعمال التي يقوم بها التاجر هي في مصلحة حرفته بل ولم يكفي بذلك إذ أنها افترضت بأن كل الأعمال التي يقوم بها التاجر في ممارسة تجارته لها طابع تجاري. ولعل هذا المعيار أكثر مصداقية لأن حتى ولو أن المشرع عدد بعض الأعمال التجارية المنفردة هذه الأعمال لا تكسب الشخص صفة التاجر إلا إذا تمت مباشرتها في إطار مقاولة هذا ما جاء في المادة01 " يعد تاجرا كل من يباشر عملا تجاريا ويتخذه حرفة معتادة له."
فالعمل التجاري: هو ذلك النشاط الذي يهدف الى الوساطة في التداول بقصد المضاربة وتحقيق ربح على أن يتم ذلك في شكل مقاولة بالنسبة للأعمال التي يشترط المشرع فيها ذلك.
- العمل التجاري نشأ نشأة ذاتية أحكامه كانت لا تطبق إلا على طائفة معينة من الأفراد ( التجار) دون غيرهم حتى ولو قام بها غير التاجر. ــــــــــــــــــــــــــــ النظرية الشخصية ــــــــــــــــــــــــــــــــــ
وبعد صدور المجموعة التجارية الفرنسية سنة 1807 والتخلص من نظام الطوائف تأسس القانون التجاري على النظرية المادية يسرد الأعمال التجارية ( المادة 632 فرنسي والمادة 02 جزائري) بتعداد هذه الأعمال على سبيل الموضوع وهو وفقا للقضاء والفقه وارد على سبيل المثال يمكن الإضافة بالاجتهاد والقياس لأن الحياة التجارية متعددة ومحددة بطبيعتها كأعمال الفنادق، الإعلانات، عمليات التأمين البري والبحري والجوي. ـــــــــــــــــــــ النظرية المادية ــــــــــــــــــــــــــ
كيف نميز بين الأعمال المدنية والتجارية ؟
1- معيار المضاربة: ( قصد الربح) عند ليون كان
المضاربة من أهم خصائص التجارة فكل عمل هدفه تحقيق الربح والسعي إليه هو عمل تجاري.
النقد: قد تدخل أعمال مدنية كثيرة في التجارة كالمهن الحرة ( المهندس، الطبيب، المحامي......).
2- معيار التداول: عند تالير
أي تداول الثروات لأن الصفة التجارية تنكب على الأعمال التي تقع على السلع والبضائع والنقود والصكوك... المتداولة بين المنتج والمستهلك طالما أن هناك حركة كأعمال السمسرة، الوكالة بالعمولة، النقل ......
3- معيار المقاولة: عند فيفان وأوسكارا
فالتجارة أساس الاحتراف أي تكرار القيام بالعمل وهو معيار لتمييز العملين فالتجارة هي التي يباشرها التاجر ذلك أن الشخص يستمد صفة التاجر من الحرفة التي يتداولها.
الرأي الراجح: الراجح أن نهتدي بكلها فما من شك أن العمليات التجارية تتصلب جانب من السعي وراء الربح والمضاربة
كما تحتوي على فكرة الوساطة وتداول الثروات بأن يقدم بها على سبيل الاحتراف.
ضوابط التفرقة بين العمل المدني والتجاري:
- الأهمية العملية للتفرقة بين العملين: إذا كان العمل التجاري هو أساس تطبيق أحكام القانون التجاري فإنه يبدوا واضحا أن التشريعات تقصد بذلك وضع أحكام خاصة بهذا العمل تختلف عن ذلك التي تحكم العمل المدني وتبدوا أهمية التفرقة في




العمـــــــــــل التجــــــــــــــاري العمـــــــــــل المـــــــــــــــدنـــــــي


وســائل
الإثبــات قوام التجارة السرعة والثقة والائتمان تخضع لوسائل الإثبات فقد أجاز المشرع الإثبات بكافة الطرق مثل البينة، الدفاتر التجارية وكاستثناء قد يشترط المشرع الكتابة للإثبات كعقد الشركة أو عقد البيع للسفينة أو رهن محل تجاري. تخضع لقيود معينة في الإثبات كضرورة اشتراط الكتابة في إثبات التصرف القانوني المادة 133 ق.م كما تخضع لقاعدة عدم جواز الاحتجاج بتاريخ المحررات العرفية على غير المتعاقدين المادة 238 ق.م ولا يمكن لشخص أن يثبت دليلا لنفسه.
- هي عملية معقدة تحتاج الى إجراءات شكلية.



الاختصاص
القضائي. أسند المشرع النظر في الأعمال التجارية الى تخصيص دوائر معينة يخصص فيها قضاة للفصل في المنازعات التجارية داخل المحاكم والمجالس القضائية المختصة لكنه تخصص إداري وفي الاختصاص المحلي وكاستثناء في المادة ق.ج يقضي المشرع على أنه في المواد التجارية يكون الاختصاص لمحكمة المدعى عليه أو المحكمة المتفق عليها ولا يسري هذا الاستثناء على الإفلاس والتسوية القضائية والدعاوى المرفوعة ضد الشركة.
- غالبية الدول أنشأت محاكم تجارية وأخرى مدنية تنظر في العمل التجاري ( الجزائر). الأعمال المدنية يكون النزاع فيها منظورا في المحاكم العادية سواء في نظام وحدة الاختصاص القضائي أو نظام مبدأ التخصيص.
- غالبية الدول أنشأت محكاكم مستقلة تجارية عن المحاكم المدنية.
المهلة القضائية. ميعاد الوفاء له أهمية خاصة بالنسبة للدائن التاجر لأن تأجيله هو إضاعة للوقت وضياع فرصة كبيرة له وهي غير مطلقة. يجوز للقاضي أن يقضي إذا لم يمنعه نص أن يمنح المدين أجل معقول أو آجال ينفذ فيها التزاماته حتى يحسن وضعه

الإفلاس الإفلاس نظام خاص بطائفة معينة هم التجار وهو تصفية أموال التاجر تصفية جماعية إذا ما تخلف عن دفع ديونه بغرض توزيعها على جماعة الدائنين ( قسمة الغرماء). لا يوجد نظام الإفلاس في المسائل والالتزامات المدنية بل في حالة تخلف المدين عن أداء ديونه العادية والتي يحكمها نظام الإعسار المدني.

حوالة الحق لا يشترط شيئا من ذلك إذ تجوز بمجرد التوقيع على الأوراق التجارية ( على الحقوق الثابتة) بما يفيد ذلك انتقالها ( تداول السفتجة، الشيك، السند ) المادة 241 ق.م : لا يحتج بالحوالة قبل المدين أو قبل الغير إلا إذا رضي بها المدين أو أخبر بها بإعلان غير قضائي.
انتقالها يتم بصعوبة وبرضا المدين.
صفة التاجر المادة1 ق.ت يمكن إثباتها بكافة الطرق ولقاضي الموضوع سلطة استنباط القرائن الدالة على ذلك. من يباشر الأعمال المدنية لا يعد تاجرا.
النفاذ المعجل المسائل التجارية أحكاها دائما مشمولة بالنفاذ المعجل حتى ولو كانت قابلة للاستئناف. الأحكام لا تكون قابلة لذلك جبرا مادام الطعن فيها بالاستئناف جائزا.
الفائدة القانونية غير محدد ما بين 5 الى 10 % محددة من 4 % فأقل.

التضامن يلزم المدينون بديون تجارية للتضامن لتحقيق الائتمان التجاري ( لا محل للتضامن ).
- فهو مفروض قانونا. لا يفترض وإنما يكون بناءا على اتفاق أو نص قانوني ( المادة 217 ق.م) فهو غير مفروض.

الأعذار إمكانية التقاضي عن هذه الأعذار وإمكان عمله بخطاب عادي أو عند حلول الأجل أي يستطيع الدائن إعلان المدين عند حلول موعد الوفاء. بورقة من أوراق أعوان القضاء يتم الأعذار إذ عند حلول موعد الوفاء يجب تنبيه المدين بخطاب رسمي.

النقد البحث عن الربح هو عمل تجاري لكن قد ينتفي الربح وهو عمل تجاري. العمل الذي لا يحقق ربحا هو عمل مدني.

مادي ــــ آلات. بشري ــــ العمال.
قانوني ــــــ رأس المال. /
عناصره - الاستمرارية. - تنظيم محكم. - التكرار. /
تنقسـم الأعمال التجارية وفقا للتشريع الجزائري الى:
І- الأعمال التجارية بحسب الموضوع وهي: المادة 02 ق. ت
І/1- أعمال تجارية منفردة: وهي الأعمال التي يعتبرها المشرع تجارية بغض النظر عن صفة القائم بها حتى ولو باشرها الشخص مرة واحدة ورد ذكرها في المادة 02. وتشمل:
1- الشراء بقصد البيع: م2 " يعتبر عملا تجاريا كل شراء للعقارات إعادة بيعها " .
- يعتبر الشراء بقصد البيع أكثر الأعمال التجارية وقوعا في الحياة العملية التي تهدف الى الربح والمضاربة . كما يعتبر الفقه البيع اللاحق للشراء عملا تجاريا لأنه الهدف أو الغاية من الشراء.
- لا تثبت الصفة التجارية للشراء إلا إذا توفرت نية البيع.
شروط هذا العمل:
أ- أن تقع عملية الشراء: *- أي تم فعلا الشراء لها وعملية البيع اللاحق للشراء هو عمل تجاري حتى ولو كان سابقا لعملية الشراء مادام أنه تم فعلا الشراء للشيء.
*- يكفي أن يقع الشراء فعلا سواء كان سابقا أو لاحقا للبيع.
*- ولا بد أن الشراء يجب أن يتم بمقابل أو بالمقايضة أو مبلغ من النقود.
- الأعمال الخارجة عن دائرة الشراء: وتخرج من المعاملات التجارية أعمال المنتج الأول كالمزارع والمهن الحرة والإنتاج الذهني.
*- لكن من يبيع محصول غيره من المزارعين بكميات كبيرة ويقصد تحقيق الربح والإفادة من فروق أسعار المحصولات أومن يقوم بتربية الماشية بقصد تسمينها وإعادة بيعها دون أن تكون مخصصة لخدمة الزراعة وتسهيلها تعتبر عملا تجاريا
*- المزارع الذي يملك آلة الطحن الغلال يستغلها لطحن غلال غيره بحيث تعوض أعماله الصناعية عملياته الزراعية تعد عملا تجاريا. أي الأعمال الصناعية تفقد تبعيتها عن الزراعة.
*- أما المهن الحرة فلا تعد تجارية بل مدنية حتى ولو قام بها مرارا وتكرارا لكن إذا تغذى عمله الذي يقوم به الى جانب عمله الأساسي فيعد العمل الثانوي تجاريا فالطبيب ( مدني) ويقوم بعمل الصيدلة الى جانب الطب فهو تجاري.
*- الإنتاج الذهني: لا يعد عملا تجاريا بل مدنيا. فإذا اشترى المؤلف أوراقا لبيع مؤلفاته لا يعد عمل تجاري لأن المهنة الرئيسية ( التأليف) تغلب عمله الثانوي. إذ تعتبر الأعمال المتعلقة بالإنتاج الذهني مدنية لصاحبها فلا تعد كذلك لمن يتوسطها كدار النشر إعادة بيعها فتعد إليهم تجارية.
ب- أن يقع الشراء على منقول أو عقار: المادي والمعنوي على حد السواء ( م2).
ج- قصد البيع: توافر نية البيع وقت عملية الشراء ذاتها قد يسبق البيع عملية الشراء.
د- توافر نية تحقيق الربح: الفقه يضيف هذا الشرط الرابع أي أن يقصد المشتري من وراء ذلك تحقيق ربح سواء حققه أو لم يحققه.
2- الأعمال المصرفية: ( م2 ) بوصف أعمال المصرف أو عمليات البنوك أعمالا تجارية فعقود إيداع النقود أو الصكوك وتأجير الخزائن الحديدية وفتح حسابات الودائع النقدية والتحويل المصرفي والقروض وفتح الاعتمادات بأنواعها تعد أعمالا تجارية بصرف النظر عن طبيعتها أي سواء كانت عمليات البنوك مدنية أو تجارية.
- لكن تعد من جانب البنك تجارية أما من جانب العميل فالأمر يختلف (تاجر أو غير تاجر)
3- أعمال الصرف: ( م2 ) تعد عملا تجاريا وهو نوع من أنواع البنوك يقوم بها الصيارفة المتخصصين أو البنوك.
*- الصرف هو مبادلة نقود وطنية بأجنبية مقابل عمولة والصرف نوعان أحدهما يدوي يتم بين المتعاقدين فورا و النوع الآخر الصرف المسحوب يتم هذا النوع في البنوك بخطاب من المستلم الى مراسله في بلد آخر.
4- السمسرة: هي الوساطة في التعاقد مقابل عمولة وينتهي عمل السمسار بمجرد تلاقي الإيجاب والقبول فلا شأن له
بمتابعة تنفيذ العقد أو تسليم الثمن أو المبيع فليس هو بوكيل فهو عمل تجاري منفرد بصرف النظر عن طبيعة العمل إن كان مدني أو تجاري ( السمسرة ليست هي الوكالة العادية).
5- الوكالة بالعمولة: هي نوع من أنواع التوسط في إتمام الصفقات. فالتاجر غالبا ما يستعين بطائفة من الأشخاص لتصريف بضائعه والتوسط بينه وبين غيره من العملاء أو التجار.
*- الوكيل بالعمولة يقوم بهذه المهمة لعدة تجار دون أن يرتبط مع أي منهم بعقد عمل.
*- يختلف عن الوكيل العادي الذي يعد الطرف الأصلي . فالوكيل التجاري هو الممثل التجاري ≠ الوكيل بالعمولة.
*- تصرفات الوكيل آثارها قانونية.
الفرق بين الوكالة بالعمولة وأعمال السمسرة:
- طريقة إبرام الاتفاقية في الوكالة العادية يقوم الوكيل بالتصرفات القانونية دون المادية باسم ولحساب الأصيل بحيث إذا تمت صحيحة تذوب مسؤولية الوكيل. ومعناه إذا ظهرت بعد ذلك مشاكل( عيوب خفية) أو عدم ملائمة الشيء المبيع يتحمل الوكيل الآثار القانونية المترتبة عن ذلك.( يسأل عن إبرام العقد ولا يسأل عن التنفيذ إذا تمت صحيحة).
- أما بالنسبة للوكالة بالعمولة فيتصرف الوكيل باسمه الخاص ولحساب الموكل . فالوكيل يسأل عن إبرام العقد وتنفيذه.
- أما بالنسبة للسمسار فهو شخص يسمح بتلاقي القبول والإيجاب( العرض والطلب) دون أن يكون طرفا في العقد فهو لا يسأل عن إبرام العقد ولا على تنفيذه لأنه لم يكن طرف فهو يستحق عمولة إذا تم البيع.
І/2- أعمال تجارية بطريق الاحتراف أو المقاولة( المشروعات التجارية): وهي أعمال لا تعتبر تجارية إلا إذا قام بها الشخص بصفة متكررة.
*- ويعتبرها المشرع تجارية إذا ما باشرها على وجه الاحتراف في شكل مشروع منظم تصبح حرفته المعتادة.
*- المقاولة: هي مباشرة نشاط معين في شكل مشروع اقتصادي له مقوماته الأساسية هي غالبا عدد العمال والمواد الأولية يضارب علها صاحب المشروع. إذا ما باشرها شخص تدعى " مشروع فردي " وقد يشترك معه اثنان أو أكثر على شكل شركة أو تابع للدولة مثل مؤسسات التسيير الاشتراكي.
شروطها: - رأس المال. - عمال. -الاحتراف ( التكرار، الاستمرارية، التنظيم والمضاربة، الربح).
*- وردت المقاولات في القانون التجاري على سبيل المثال فيجوز للقضاء أن يضيف غيرها بطريق القياس وفقا للمتغيرات الاقتصادية والاجتماعية.
- فالعمل التجاري عن طريق المقاولة لا يكتسب الصفة التجارية إلا إذا توفر فيه شرطان.
1- تتطلب تنظيم مسبق للوسائل لمزاولة النشاط بصفة مستمرة.
2- يترتب عن التنظيم الاستمرارية( أي مباشرة العمل على شكل حرفة " تكرار" والأصل أن احتراف هذه الأنشطة في إطار منظم يتم عن طريق المضاربة.
أهم المقاولات:
أ- مقاولة تأجير المنقولات أو العقارات: إذا حدث على سبيل التكرار واتخذ شكل المشروع يعد عملا تجاريا. فاحتراف وارد على المنقولات( كتأجير السيارات) ووارد على العقارات( تأجير فندق أو عقار للطب) ويعد القائم بها تاجرا يخضع لالتزامات التجار.
ب- مقاولات الإنتاج أو التحويل أو الإصلاح: هي مقاولات الصناعة التي تقوم بتحويل المواد الأولية أو النصف مصنوعة الى سلع مصنوعة صالحة لإشباع حاجيات الأفراد كصناعة السكر من القصب ( تعديل الأشياء) .
*- يعتبر لاعتبار الصناعة عملا تجاريا أن يكون مهما بوجود مضاربة على الآلات وعمل العمال أما إذا تم بواسطة الشخص نفسه أو بمعاونة عدد قليل أو أفراد أسرته فتخرج من دائرة القانون التجاري لأنه أقرب الى طائفة الحرفين كالنجار واللحام والحداد......
الأصل أن الإنتاج أو التحويل أو الإصلاح أعمال مدنية لأن محل هذه الأعمال لم يدخل بعد دائرة التداول فالمنتج يقوم ببيع أشياء لم يشتريها من قبل.
*- ويقصد بها تلك المشاريع التي تحترف إنتاج المواد الأولية أو تحويلها الى سلع مخصصة لإشباع حاجات الأفراد مثل تحويل السكر. ومثل هذه المقاولات تتخذ الصفة التجارية شريطة أن تتخذ شكل مشروع اقتصادي أي تكرار العمل في إطار منظم مسبقا ففكرة المقاولة تبعث الى فكرة الاحتراف. ثانيا المضاربة على هذا التنظيم أي على العمال والآلات. ولا شك أن هذين المعيارين يسمحان تمييز الصانع عن الحرفي.
- الصانع: الذي يمارس نفس النشاط في إطار تنظيم حرفي بسيط.
- الحرفي: عرفه القانون " بأنه ذلك الشخص المقيد في سجل الصناعة التقليدية" والحرفي يمارس نشاط إنتاج أو تحويل أو ترميم أو صيانة أو أداء خدمة يطغى عليها العمل اليدوي ( القانون96/01 المؤرخ في 10/01/1996).
ولقد قرر المشرع عدم تجارية عمل الحرفي لأنه أقرب الى بيع الإنتاج والمهارة الشخصية منه الى المضاربة.
- فالحرفي شخص مستقل يختلف عن العامل المأجور ويمارس نشاطه في مشروع بسيط ومتواضع سماه القاضي بالمشروع الحرفي. ويمارس الحرفي مهنة يطغى عليها المجهود العضلي اليدوي فهو شخص يشغل مواهبه الشخصية وخبرته المهنية وبهذا يختلف عن الصانع والتاجر. فبالنسبة للتاجر فيقتصر دوره عادة على الشراء من أجل البيع والمضاربة على الفرق بين ثمن الشراء والبيع. بينما يكون مدخول رزق الحرفي أساسا من مجهوده العضلي. أما الصانع فهو مثل الحرفي يقوم بنفس الأعمال التي يقوم بها الحرفي لكن يرتكز على آلالات وعمال ومجموعة كبيرة من الأموال وأساس رزقه ليس مجهوده العضلي وإنما المضاربة على الآلات والعمال.
- ولا يمنع من اعتبار الشخص حرفي إذا استعان ببعض الآلات وعدد من العمال ولقد تعرض القانون في تحديد المقاولة الحرفية.
1- عدد العمال: أجاز المشرع في القانون الذي سبق ذكره للحرفي الاستعانة في لأعماله ببعض العمال ولقد ميز بين المشاريع الحرفية.
- الحرفي الفردي: 12 عامل ـــــــــ أقل من هذا العدد حرفي قديما. كما تقضي المادة11 من القانون المذكور أنه يمكن للحرفي الفردي أن يلجأ في ممارسة نشاطه الى مساعدة عائلية( زوج، أصول، فروع) ويربطهم عقد تمهين وهم من 01 الى 03.
- التعاونية الصناعية التقليدية والحرف: وهي شركة مدنية يكونها شخصين على الأقل ولها رأس مال غير فان تقوم على حرية انضمام وأعضائها يتمتعون جميعا بصفة الحرفيين.
أ- المقاولة الحرفية: يعطي القانون السابق الذكر المتعلق بالحرف مفهوم واسع للحرفي معتمدا أساسا على الكفاءة الحرفية

فالحرفي هو مقاول صغير وعمله ليس تجاريا بل حرفيا مدنيا مرتكز أساسا على الخبرة الفنية للشخص ويشترط أن تكون
الخبرة للأشخاص سائدة وتعاونه ولا تحل محله.
- تمييز المقاولة الحرفية عن المشروع التجاري: فصل المشرع بين نوعين من المقاولات الحرفية:
أ/1- مقاولة الصناعة التقليدية: يقصد المشرع تلك الحرف العريقة( كترميم المساجد) مستعملين في ذلك الطرق الحديثة ويقصد بها كل مقاولة مكونة حسب الأشكال المنصوص عليها في القانون التجاري تمارس أحد نشاطات الصناعة التقليدية وتتشكل من عدد غير محدد من العمال يشرف عليهم حرفي أو حرفي معلم ولا يشرف عليها مقاول لكي لا يصبح عملا تجاريا. ولهذا فهذه الحرف أعمال مدنية حتى وإن جاءت في شكل تجاري.
- ويقصد بالصناعة التقليدية كل صنع يغلب عليه العمل اليدوي ويستعين فيه الحرفي أحيانا بآلات لصنع أشياء نفعية أو تزينيه ذات طابع تقليدي وتسمح بنقل مهارة عريقة.
أ/2- مقاولة الحرفية لإنتاج المواد والخدمات: وهي كالسابقة مقاولة تنشأ بأحد الأشكال المنصوص عليها في القانون التجاري تزاول حرفة الإنتاج أو التحويل أو الصيانة أو التصليح أو أداء الخدمات مثل هذه المقاولة تعد مدنية حرفية حتى ولو شغلت عددا من العمال المأجورين لا يتجاوز عددهم10 لا يحسب ضمنهم رئيس المقاولة والمساعدة العائلية ممتهنون لا يتجاوز عددهم 03. فالمقاولة الحرفية المؤسسة حسب الشروط السابقة تعد عملا مدنيا وإن جاءت في شكل تجاري ومسجلة في السجل التجاري مثل هذه المقاولات تسمى في الفقه الأجنبي" شركات تجارية بحسب الشكل ذات الموضوع المدني." هذه المشاريع أخرجها المشرع من نطاق تطبيق القانون التجاري.
2- من حيث الآلات: يحتاج الحرفي عادة الى مساعدة الآلات لتنفيذ عمله حتى ولو كان يطغى عليه المجهود العضلي اليدوي ومعنى ذلك أنه يقوم ( شخصيا وبيديه بالعمل) والأموال التي يحصل عليها لا تسمى أموال تجارية وإنما أجور وأرباح وليست أرباح تجارية ثمار المضاربة وللقيام بعمله اليدوي أن لا تلعب هذه الآلات الدور الرئيسي في مزاولة النشاط فإن استعمل " أساسا مكينات آلية للإنتاج بالسلسلة فتنزع عنها صفة المقاولة الحرفية لكي تصبح مشروع تجاري.
ملاحظة: الحرفة لا تتجاوز10 عمال+ حرفي. عمل تجاري إذا كان11 عامل+ حرفي من بين العمال شريك للحرفي الأول
ج- مقاولات البناء أو الحفر أو تمهيد الأرض: تعد أعمالا تجارية أيا كان نوع الأشغال والأهمية كإنشاء المباني والجسور.والطرق والترميم..........
*- إذا اقتصر عمل المقاول على مجرد الإشراف على العمال الذين أحضرهم صاحب العمل فإن عمله يظل مدنيا. أما إذا اتفق مع صاحب الأرض على توريد العمال اللازمين للإنشاءات العقارية يعد عمله تجاريا.
د- كل مقاولة للتوريد أو الخدمات: أن يتعهد شخص بتسليم كميات معينة من السلع بصفة دورية لشخص آخر نظير مبلغ معين مثل احتراف توريد الأغذية للمدارس أو الجيش أو توريد الفحم للمصانع أما توريد الخدمات مثل استثمار الحمامات واستغلال الملاهي والنوادي وتعد هذه الأعمال تجارية طالما احترفها الشخص.
ه- مقاولات استغلال المناجم أو مقالع الحجارة أو منتوجات الأرض: إذ يعتبر المشرع صور الاستغلال الأول للطبيعة عملا تجاريا كاستخراج المعادن من باطن الأرض ( بترول) وأعماق البحار أو منتوجات الأرض ( الرخام) وآلات من أجل حفر الحجارة والأرض أو أدوات الاستخراج لتحقيق الربح كالملابس والمواد الكيماوية ( استغلال بحيرة لتربية السمك وبيعه).
و- مقاولات استغلال النقل والانتقال: كنقل البضائع وانتقال الإنسان بوسائل النقل ولا تعد تجارية إلا إذا باشرها الشخص احترافا وتكرارا مع وجود المضاربة على العمال والسيارات بقصد تحقيق الربح.
- ثار خلاف حول نشاط نقل المسافرين باستعمال سيارة الأجرة الذي يتولى بنفسه قيادتها فهل هذا العمل يعد تجاريا؟ (مقاولة نقل أم مقاولة حرفية) ؟
فذهب فريق من الفقه الى اعتبار صاحب سيارة الأجرة تاجرا لأنه 1- تتوفر فيه معيار مقاولة النقل وهي الوساطة والمضاربة وبالتالي هو عمل تجاري( الوساطة بين السيارة والزبائن) والمضاربة( العمل بأجرة) 2- ولأن الشخص صاحب السيارة يقتصر دوره في السياقة فقط فدوره وقيمة العمل هي ثانوية بالمقارنة مع المجهودات التي تقوم بها السيارة ويعتبر بالتالي عمله حرفي.
الرأي1: سهل التطبيق إلا أنه غير منطقي لأن سيارة الأجرة ليست بالحافلة فصاحب الحافلة يعد تاجرا لأن استغلال المقاولة تفترض وجود معاونين فضلا على توظيف رؤوس أموال ضخمة لشرائها.
الرأي2: الأقرب الى المنطق فيعتبره المشرع عملا مدنيا أو مقاولة حرفية إذا استعمل سيارة واحدة يقودها بنفسه وبالتالي تنتفي في هذا الشخص فكرتي الوساطة والمضاربة.
ع- مقاولات استغلال الملاهي العمومية أو الإنتاج الفكري: فمن شأن المقاهي تسلية الجمهور بمقابل كدور السينما والمسرح والسيرك وسباق الخيل ( يضاربون على أعمال الممثلين أو المؤلفين" شراء منقول معنوي هو الفيلم "). فصاحب دار العرض عمله تجاري بينما الممثل عمله مدني.
*- يعتبر تجاريا الإنتاج الفكري إذا تم على سبيل المشروع كأن يقوم ناشر بشراء حقوق المؤلف في إنتاجه الأدبي لأجل نشره وبيعه وتحقيق الربح.
ص- مقاولات استغلال المختزن العمومية: وهو عمل وثيق الصلة بالحياة التجارية وتعد الخزائن من دعائمها الأساسية
وهي محلات واسعة يودع التجار فيها بضائعهم مقابل أجر مع إيصال ( سند المخزن) وهو صك يمثل البضاعة.
ض-مقاولات بيع السلع الجديدة بالمزاد العلني / جملة / تجزئة: رأى المشرع حماية للجمهور المتعاملين مع المحلات بيع السلع الجديدة بالمزاد العلني فأخضعهم لأحكام التجار حتى ولو كانت البيوع تتم مدنيا شرط أن ترد في مشروع.
غ- مقاولات التأمين: والتأمين عملية يحصل أحد الأطراف لصالحه أو لصالح غير حالة تحقق خطر ما على أداء من طرف آخر( المؤمن)مقابل أداء من المستأمن هو القسط ففكرة التأمين تقوم على أساس توزيع الخسائر التي يصاب بها البعض نتيجة تحقق خطر معين كخطر الوفاة أو المرض .... وتوزيع نتائجه على الجماعة. ويقوم على التأمين مشروع له مقوماته المادية والفنية والبشرية. فكل مشروع يباشر نشاط التأمين تعتبر أعماله تجارية باستثناء التأمين التعاوني والاجتماعي وعمل المؤمن عليه.
ملاحظة: نكون أمام مقاولة تجارية إذا وردت في القائمة. أما إذا لم ترد في القائمة فنطبق المعايير( المضاربة، الوساطة، التداول).
Π- الأعمال التجارية بحسب الشكل وهي: تنص المادة03 ق. ت يعد عملا تجاريا بحسب شكله وأهمها:
1- التعامل السفتجة ( الكمبيالة): السفتجة كلمة عربية أما الكمبيالة فقد شاعت في مصر تحريفا للعبارة الأسبانية
Efftra di cambio أي ورقة الصرف وهي عبارة عن ورقة تجارية تتضمن أمرا من شخص يدعى الساحب الى شخص آخر يدعى المسحوب عليه بأن يدفع مبلغا معينا من النقود في تاريخ معين لإذن شخص ثالث هو المستفيد.
*- الكمبيالة تتضمن ثلاث أطراف:
أ- الساحب: يصدر الأمر بالدفع.
ب- المسحوب عليه: يتلقى الأمر بالدفع.
ج- المستفيد: يصدر الأمر بالدفع لصالحه ولا يحتفظ بالكمبيالة حتى ميعاد الاستحقاق بل يتنازل عنها للغير بطريق التظهير ( الحامل)
*- تجمع بين الأطراف الثلاثة علاقة قانونية سابقة فالساحب دائن للمسحوب عليه بمبلغ ( حق الساحب هو يدعى بمقابل الوفاء) كما أن الساحب هو مدين للمستفيد.
*- تعد الكمبيالة ورقة تجارية بحسب الشكل مهما كانت صفة ذوي الشأن تجارا أو غير تجار وأيا كان غرضها مدني أو تجاري.
مضمونها: المادة 390 ق. ت أوردت ما تشمل عليه السفتجة:
1- تسمية السفتجة. 2- أمر غير معلق على قيد أو شرط بدفع مبلغ معين. 3- اسم المسحوب عليه.
4- تاريخ الاستحقاق. 5- مكان الدفع. 6- اسم المستفيد. 7- تاريخ إنشاء السفتجة ومكانها. 8- توقيع الساحب.
مثال للسفتجة: صورة لها
سعيدة في 01 / 11 / 1980
الى ( اسم المسحوب عليه ) التاجر بسكيكدة ساحة الشهداء رقم 10.
ادفعوا بموجب هذه السفتجة ( اسم المستفيد ) بسكيكدة
مبلغ 10 ألاف دينار في 01 /02 / 1981
إمضاء ( الساحب )

2- الشركات التجارية: المادة 03 ق. ت تعد أعمالها تجارية بحسب الشكل والمادة 544 ق. ت أن يحدد طابعها إما شكلها أو موضوعها ونص المادة 03 ق. ت تؤكد بوضوح تجارية كل ما يتعلق بعقود الشركات التجارية.
3- وكالات ومكاتب الأعمال مهما كان هدفها: أي تلك المكاتب التي تؤدي خدمة للجمهور لقاء أجر معين أو نظير نسبة معينة من قيمة الصفقة . وخدمتها متنوعة كالتخديم والإعلان والسياحة والوساطة في الزواج.... فهي عبارة عن بيع للخدمات أو الجهود بقصد تخفيف الربح وهذه الأعمال هي تجارية شكلا مهما كان طبيعته ويخضع عملائها لالتزامات التجار.
4- العمليات المتعلقة بالمحلات التجارية بيعا أو شراءا ) هي أعمال تجارية حسب الشكل والمحل التجاري وهو مجموعة من الأموال المادية والمعنوية التي يستخدمها التاجر في حرفته كالبضائع وأثاث المحل والاسم التجاري والشهرة وعنصر العملاء.
5- كل عقد تجاري يتعلق بالتجارة البحرية والجوية: طبقا للمادة 03 ق. ت تضفي الصفة التجارية على كل العقود المتعلقة بالتجارة البحرية والجوية كإنشاء السفن أو الطائرات أو شرائها أو بيعها أو الرحلات أو أدوات هذه المعدات.
Ш- الأعمال التجارية بالتبعية: وهي أعمال تعتبر مدنية بحسب أصلها لكنها تكتسب صفة تجارية لصدورها من تاجر أثناء مباشرته للعمليات التجارية ( المادة 4 ق. ت) .
*- تدعى الأعمال التجارية بالتبعية لأنها تستمد أساسها التجاري من تبعيتها لصفة القائم بها مثل يقوم التاجر ببعض الأعمال التي يباشرها أي فرد التي تعتبر مدنية بحسب أصلها إلا أنه يقوم بها بدافع تسهيل وتكملة أعماله التجارية وزيادتها وزيادة أرباحه كشرائه لشاحنة لنقل البضائع أو توصيل عماله ولشراء الأثاث إذ تعد هذه الأعمال تجارية وإذا قام بها غير تاجر فتحتفظ بطابعها المدني.
*- ابتكر الفقه نظرية التبعية وكان ذلك لمصلحة التاجر لكي يخضع في كل أعماله المتعلقة بتجارته لنظام واحد وهو القانون التجاري ولمصلحة المتعامل مع التاجر لكي يستفيد من التسهيلات والضمانات التي يوفرها القانون التجاري.
- نظرية التبعية تعمل باتجاهين ترجع العمل التجاري مدني والعكس. مثلا الميكانيكي عمله مدني وشرائه لبعض الآلات الغيار من أجل بيعها فهو في الأصل تجاري إلا أنه يصبح مدني بالتبعية.
إلا أن الميكانيكي في حالة شرائه للدجاج مثلا وبيعه فهو تجاري لأنه لا علاقة بين العمل الثانوي( الدجاج) وحرفته الأولى ففكرة الارتباط تمنع تطبيق نظرية التبعية.
شروط تطبيق نظرية التبعية:
أ- أن يكون القائم بالأعمال تاجرا( مكتسبا لصفة التاجر)
ب- أن يكون العمل متعلق بالتجارة أو أ، يكون ناشئا بين تعاملات تجارية.
الأساس الذي قامت عليه نظرية الأعمال التجارية بالتبعية
1- الأساس المنطقي: يقتضي المنطق السليم ضرورة أعمال التاجر المتعلقة بتجارته وحده متماسكة كلها بقانون واحد وقضاء واحد فكلها تخضع للقانون التجاري لتسهيل أعمال التاجر التجارية.
*- فالأخذ بهذه النظرية يؤدي الى تفادي عيوب تعداد الأعمال التجارية وإغفال بعضها.
النقد: فهناك بعض الأعمال المكملة للحرفة التجارية ومع ذلك لم ينص على تعدادها صراحة مما يبعدها أصلا عن أحكام القانون التجاري.
2- الأساس القانوني: تجد هذه النظرية أساسها القانوني في المادة 4 ق. ت. التي يشترط أن يكون أو تتم هذه الأعمال بين تاجرين لكن يكفي بأن يكون أحد الأطراف تاجرا متى يعد عمل أحدهم تجاري كما أن تكون تلك الأعمال متعلقة بممارسة تجارته بأن اعتبرها القضاء كلها تجارية إلا إذا أثبت التاجر مدنيتها.
تطبيقات نظرية التبعية:
1- عقود التاجر وتعهداته: أصبغ القاضي صبغة الأعمال التجارية بالتبعية على معظم العقود التي يقوم بها التاجر كشراء الأثاث، تأمين البضاعة والمحل، تزين المتجر، استئجار شركة أو شقة أو غرفة في فندق من أجل إسكان المدير أو الموظفين. إلا أن هذه القاعدة غير مطلقة فهناك أعمال مدنية أصلا تحتفظ بهذه الصبغة مثل عقد الزواج أو الطلاق ولو كان بين شركتين( تاجر وتاجرة) ،عقد الهبة أصله تبرعي والوصية. ولكن يثور الخلاف حول بعض العقود التي هي أصلا تبرعية مثل الكفالة( وهي عقد يلتزم بمقتضاه شخص بضمان دين بين الدائن والمدين) وهي نوعان عينية وشخصية.
والكفالة أصلها تبرعي ولكن بتطور الحياة الاقتصادية ارتأت بعض الآراء أن لا تكون تبرعية مثلا شريك في شركة يضمن شريكه فهنا ليست تبرعية بل هي مصلحة مادية. والفقه اعتبر الكفالة تجارية إذا اقترنت بالربح والمضاربة واعتبر القضاء الكفالة تجارية في 03 حالات:
أ- إذا كانت الكفالة تضمن الوفاء بالأوراق التجارية ( السفتجة أو الشيك) وتسمى الكفالة في هذه الحالة بالضمان الاحتياطي
وهي كفالة بموجبها يلتزم شخص أجنبي الوفاء بالديون الثابتة في الأوراق التجارية( عمل تجاري بحسب الشكل).
ب- إذا كان الكفيل والمكفول تجار وكانت للكفيل مصلحة في الدين المكفول( كل عمل بين التجار عمل تجاري بالتبعية).
ج- إذا كانت الكفالة متصلة بنشاط الكفيل التجاري( عمل تجاري بحسب الموضوع).
- عقود العمل: يعتبره غالبية الفقه والقضاء تجاري للمزيد في حماية العامل كما يجوز للعامل طلب تطبيق إفلاس رب العمل في حالة عجزه عن دفع الأجور.
- إذن: تعد عقوده وتعهداته تجارية مالم تتعلق بأعمال مدنية فعقود شراء سيارة لنقل بضائع المتجر أو العملاء أو الأشياء الأخرى فهي تجارية كما أن تعهداته والعقود المتعلقة بأعمال مدنية فهي تظل مدنية كعلاقات التاجر بأسرته كعقد الزواج أو شراء سيارة لحياته الشخصية أو لأسرته.
2- نظرة التبعية والمسؤولية غير العقدية: لا يقتصر تطبيق نظرية التبعية فقط على عقود التاجر بل تشمل المسؤولية غير العقدية كالمسؤولية الناشئة عن العمل الضار كالتزام التاجر بالتعويض نتيجة أفعاله الضارة أو من تابعيه أو الحيوانات أو الآلات التي يستخدمها طالما أنها تساعد نشاطه التجاري أو التزامه بتعويض تاجر آخر أو صاحب مصنع بسبب تقليده....
3- نظرية الأعمال المدنية بالتبعية الشخصية قياسا على الأعمال المدنية بالتبعية الشخصية: قياس على الأعمال المدنية بالتبعية الشخصية فإنها تفقد تجاريتها إذا صدرت من غير تاجر لأمور مدنية كالطبيب الذي يبيع الدواء في مكان لا توجد به صيدليات فهي أعمال مدنية بالتبعية.
IV- الأعمال التجارية المختلطة: *- هي الأعمال التي يقوم بها الأفراد تعتبر تجارية بالنسبة لأحد الأفراد ومدنية بالنسبة للطرف الثاني كالبائع التاجر يبيع للجمهور بالتجزئة عمله تجاري ومدني للمستهلك.
*- يعد العمل المختلط صعوبة فيما يتعلق بالمحكمة المختصة بالنظر في النزاع والقانون الواجب التطبيق.
*- القضاء استقر على أنه ينظر بالنسبة للمحكمة عمل المدعى عليه.
- إذا كان عمل المدعى عليه مدنيا والمدعى تجاريا فالمحكمة هي المحكمة المدنية.
- إذا كان العكس فالمحكمة المدنية والتجارية.
*- أما القانون الواجب التطبيق فإنه ينظر الى طبيعة النزاع وليس المحكمة المختصة إذا كان مدنيا فالقانون مدني حتى ولو كانت المحكمة التجارية.
*- إذا أراد المدعى التاجر الذي يعتبر العمل تجاريا من جانبه أن يثبت دعواه في مواجهة المدعى عليه غير التاجر الذي يعتبر عمله مدني.فإنه يجب على المدعى أن يتبع في ذلك طرق الإثبات التجارية.
*- أما إذا أراد المدعى ( عمله مدني) أن يواجه المدعى عليه ( التاجر) فإنه يتبع في ذلك طرق إثبات التجارية.
*- لا محل لاعتبار الرهن تجاري من طرف ومدني من طرف آخر فهو يخضع لقواعد واحدة ذات صفة واحدة. وفي هذه الحالة ينظر القاضي الى صفة الدين المضمون بالنسبة للمدين وليس لصفة الأشخاص المتعاقدة لأن المدين هو الملزم بالدفع فإذا كان الدين المضمون تجاري بالنسبة للمدين فيعتبر الرهن تجاري بالنسبة إليه ويخضع لأحكام القانون التجاري والعكس صحيح بالنسبة للقانون المدني.
الإثبات: مبدئيا تسري قواعد الإثبات المدنية على الطرف المدني والتجارية على التاجر ففي المواد التجارية فالإثبات حر أما في المواد المدنية فهو مقيد. أما إذا كان العمل مختلط وكان المدعى هو التاجر فوجب عليه الخضوع لقواعد الإثبات المدنية( متسلسلة ومقيدة بين ورقة رسمية، ورقة عرفية، الإقرار، اليمين، الشهود، القرائن.). أما إذا كان المدعى عليه هو التاجر فوجب الخضوع لقواعد الإثبات التجارية( مبدأ حرية الإثبات)
التــــــــــاجــــــــــــر
*- عرفته المادة الأولى من القانون التجاري على أنه يعد تاجرا كل من يشتغل بالأعمال التجارية ويتخذها حرفة ( مهنة ) معتادة له ــــــ قبل التعديل
*- التاجر لا بد له أن يرتبط بالعمل، فاحتراف العمل التجاري هو الذي يكسب صفة التاجر.
*- للتاجر شروط هي:
1- أن يباشر هذه الأعمال على وجه الاحتراف: لكي يكتسب الشخص صفة التاجر يجب أن يمارس أعمال تجارية( من حيث الموضوع) وأن يمارسها( في إطار حرفة) والحرفة هي ممارسة العمل في إطار منظم يسمح التكرار والاستمرارية في إطار مقاولة.
- الفرق بين الحرفة والمهنة: حسب الفقه أن المهنة لا تشترط المقاولة فالسمسار مثلا لا توجد له مقاولة.
- وتتميز الحرفة عن الاعتياد فالحرفة تؤدي الى الاعتياد والاعتياد ينقصه التنظيم الذي يبعث النشاط الى مستوى الحرفة وتبدأ الحرفة من يوم ممارسة أول عمل له علاقة بالحرفة وعادة ما يكون من ضمن الأعمال التحضيرية أي تلك التصرفات التي يقوم بها التاجر قبل بداية ممارسة تجارته لتجهيز مشروعه ولقد ثار خلاف حول تجارية هذه الأعمال إذا فشل المشروع.
المذهب1: يرى بأن الأعمال التحضيرية ليست تجارية لأن الشخص عندما ينوي مباشرة التجارة فإنه لا ينوي اكتساب صفة التاجر كما أنه لم يباشر بعد أي أعملا تجارية بحسب الموضوع.
المذهب2: فيعتبر الأعمال التحضيرية تجارية إلا أنها لا تكسب الشخص صفة التاجر لأن هذه الأعمال قصد الشخص من ورائها هي أعمال تجارية إلا أن الشخص ليس تاجرا لأنه لا يقوم بأعمال تجارية بحسب الموضوع.
- متى تنتهي الحرفة التجارية ؟ تنتهي الحرفة عن الكفاية من ممارسة التجارة بالشطب من السجل التجاري أو الوفاة.
2- أن يقوم بالأعمال التجارية لحسابه الخاص ( الاستقلالية): لاكتساب صفة التاجر يجب أن يمارس الشخص الأعمال التجارية لحسابه الخاص ومعنى ذلك أنه يجب عليه أن يكون مستقل في ممارسة نشاطه بأن يتحمل النتائج المترتبة عنه. فعن طريق المخالفة العامل أو الشريك في شركات التضامن، المدير، الموظف الذين يمارسون بالفعل أعمال تجارية ويتخذونها حرفة معتادة لهم لا يكتسبون صفة التاجر لوجود علاقة التبعية والشريك كذلك لا يعتبر تاجرا فيما عدا الشريك في شركة التضامن.
إشكال: يمكن للشخص أن يمارس التجارة مستترا وراء شخص آخر ومستخدم اسم مستعار بحيث يبدوا الشخص الظاهر
كأنه هو التاجر فمن هو الشخص الذي يعتبر تاجرا ؟
المذهب1: يستند على المادة01 حرفيا ويقول أن الشخص المستتر هو الذي يعتبر تاجرا لأن التجارة تمارس لحسابه الخاص.
المذهب2: التجارة لا بد لها من مقاولة والمقاولة لا بد لها من تنظيم( القيد في السجل التجاري) ولذا فالقيد يتعامل مع الشخص الظاهر لأنه هو الوحيد المسجل في السجل التجاري وكل الرخص مسجلة باسمه الخاص.
القضاء: أضفى الصفة التجارية على الشخصين فالأول يمارس التجارة لحسابه الخاص والثاني لأنه تلاعب بثقة المتعاملين مع التجار بشرط أن يكون الشخص الظاهر عالما بذلك. فالشخص الحقيقي يعتبر تاجرا أما الشخص الظاهر لا يعتبر تاجرا إلا في حالة علمه بالتجارة كعلم الزوجة أن زوجها قام بأخذ اسمها من أجل التجارة.
3- أن يكون متمتعا بالأهلية اللازمة لعمل التجارة:
القواعد القانونية للقاصر المرشد والمرأة المتزوجة:
І- القاصر المرشد: المادة05 ق. ت من هذا النص يتبين أن القاصر وإن كان مرشدا فلا يجوز له أن يمارس التجارة متى توفرت فيه شروط هي:
1- أن يكون بالغ 18 سنة كاملة.
2- أن يحصل على الإذن من وليه( الأب أو الأم في حالة غياب الأب وفي حالة غيابهما فالقاضي تطبيقا للقاعدة " القاضي ولي لمن لا والي له".
3- أن يكون هذا الإذن مسبقا أي أنه يسبق عن مزاولة أي عمل تجاري.
4- أن يكون الإذن مكتوب فالكتابة ركن لاكتساب الشخص الأهلية( الإذن في ورقة رسمية).
5- أن يكون الإذن المكتوب مقيد في السجل التجاري.
ملاحظة: القاصر الذي لم يبلغ18 سنة حتى وإن بلغ سن التمييز في القانون التجاري تعتبر تصرفاته باطلة بطلانا مطلقا
( الأصل) حماية المشرع للقاصر عكس القانون المدني الذي يعتبره بطلانا نسبيا( إجازة الولي).
Π- المرأة المتزوجة: *- المادة 8 ق. ت تكتسب صفة التاجر إذا ما باشرت عملا تجاريا على وجه الاحتراف وتتصرف في أموالها لحاجات تجارية وتخضع لذلك الالتزامات التجار.
أجاز المشرع لها ممارسة التجارة ولم يشترط مؤهلات خاصة كما اشترطها على الرجل ولم يعلق التشريع أهلية المرأة المتزوجة على إذن زوجها. والمرأة سواء كانت متزوجة أم غير متزوجة حرة لممارسة التجارة ولكن بشرط أن تكون بالغة سن الرشد. ولكن إذا كانت متزوجة فلا يجوز أن تجزئ تجارة زوجها تطبيقا للمادة07 ق.ت " لايعتبر زوج التاجر تاجرا إذا كان يمارس نشاطا تجاريا تابعا لنشاط زوجها. ولا يعتبر تاجر إلا إذا كان يمارس نشاطا تجاريا منفصلا." معنى ذلك أن زوج التاجر إذا اقتصر دوره في تجزئة تجارة الزوج لا يكتسب صفة التاجر والسبب في ذلك اجتماع بهدف حماية الأسرة لأن التجارة فيها مخاطر وقد تقضي على ذمة الشخص فحاول المشرع في هذه الحالة أن يحمي أحد الطرفين ليتكفل بالأسرة فإن وقع أن اشتغلت الزوجة مع زوجها في تجارة واحدة هناك 03 حالات:
أ- إذا كانت هي صاحبة المشروع( صاحبة رؤوس الأموال) وهي التي تسير وتعطي الأوامر وزوجها يساعدها في تنفيذها تكتسب صفة التاجر وهو يعد عاملا مأجورا يخضع لقانون العمل.
ب- نفس الحل يسري إذا كان الزوج( الرجل) هو صاحب المشروع.
ج- إذا كان الزوج والزوجة شريكان في مشروع مشترك في هذه الحالة يقال بأن الزوجين شركاء في شركة.
ملاحظات:
*- صفة التاجر يمكن إثباتها بكافة الطرق ولقاضي الموضوع سلطة استنباط القرائن الدالة على هذه الصفة .
*-التاجر يعتبر محترفا إذا باشر بالقيام بمهنته بصفة مستمرة متكررة يكتسب منها رزقه.
*- إذا قام بعمله بصفة عارضة ( متذبذبة) لا يعد تاجرا حتى ولو طبقت عليه أحكام القانون التجاري باستثناء إذا كانت طبيعة العمل يقضي بذلك وكذا أن تكون مصدر رزقه مثل ( محصول زراعي كل موسم )
*- لا أثر لتعدد الحرف كاحتراف التجارة بجوار مهنة أخرى طالما توافرت شروط التاجر وأنهم يخضعون للجزاء المنصوص عليه في قوانين المهنة.
*- حتى يمكن للشخص أن يباشر تجارة بجوار المهن الممنوعة من ذلك كالأطباء بشرط أن يمارس التجارة باستمرار وتكرارا فما من شك في اكتسابهم لصفة التاجر وخضوعهم لواجبات التاجر. وذلك حماية للغير الذي يعتمد على الوضع الظاهر.
*- يشترط لاكتساب صفة التاجر أن يقوم الشخص من مباشرة الأعمال التجارية باحتراف ولحسابه الخاص بأن يكون مستقلا عن غيره بتحمل الخسارة والربح ويخضع للضرائب لكن في نظر القانون لا يعد تاجرا لأن صفة التاجر محددة بواسطة القانون ويعطي لصاحبها مركزا قانونيا لا يتمتع به من يباشر أعمال تخالف القانون.
*- يلزم أن يكون الشخص أهلا لاحتراف التجارة وهي صلاحية الشخص لصدور العمل القانوني منه على وجه يعتد به
شرعا.
*- يكون الشخص المعنوي أهلية في الحدود التي يعنيها عقد إنشائه ( المادة 50 ق.م) أو يقررها القانون له ومتى احترف الشخص المعنوي أعمال تجارية اعتبر تاجرا مع مراعاة أهليته في ذلك.
*- المادة 40 ق.م " سن الرشد للشخص الطبيعي 19 سنة " وفي القانون التجاري أيضا 19 سنة كاملة .
*- لا يحترف أقل من 19 سنة التجارة باستثناء إلا إذا حصل على إذن من أبيه أو أمه أو قرار من مجلس العائلة ( المادة 5 ق. ت) مصدق عليه في المحكمة ومكتوب لطلب تسجيله في السجل التجاري ويصبح راشدا كامل الأهلية في تصرفاته التجارية.
*- إذا كانت علاقة التاجر تبعية ناشئة عن عقد عمل فلا يعد تاجرا لأنه يعمل لحساب غيره.
*- الوكيل بالعمولة ( فناني المسارح) والسماسرة يعتبران تجار لأنهم يعملون لحسابهم الشخصي.
*- قد يحدث أن يباشر الشخص باسم شخص آخر ( التجارة المستترة) مختفيا ويلجأ لمثل هذه الطرق بحكم طبيعة عمله كالأطباء ويمكن مع ذلك شهر إفلاسه طالما أن أمواله هي التي توظف.
*- أما الشخص الظاهر فهو ليس تاجرا من الناحية القانونية ومع ذلك يعتبره الفقه تاجرا ويجوز مطالبته بشهر إفلاسه طالما أنه يتعاقد باسمه الشخصي ولا عبرة في كونه يعمل لغيره وذلك حماية للوضع الظاهر التي تقوم عليه التجارة
*- إذا باشر التاجر تجارة محرمة من طرف القانون كتجارة المخدرات فهو تاجر ( طبقا لرأي الفقهاء) لأنه يعتبر عمل مشروع في نظر الغير حسن النية وكحماية لهم فهو بعد تاجرا يخضع لنظام الإفلاس.
*- لكن مسؤولية هذا القاصر تكون فقط في الأموال المخصصة للتجارة ولا تتعدى ما كان محددا ومصرحا بالاتجار به.
*- أوردت المادة 06 ق. ت قيدا على تصرفات القاصر فيما يتعلق بالتصرف في العقارات فلا تصرف فيها سواء اختياريا أو جبريا حتى يتم إشباع أشكال الإجراءات المتعلقة ببيع أموال القصر أو عديمي الأهلية ( المادة 89 ق. الأسرة).
التزامات التاجر:
*- إذا توافرت في الشخص شروط اكتساب صفة التاجر يصبح متمتعا بمركز قانوني متميز عن باقي الأفراد
*- يعتبر في حكم القانون تاجرا.
*- تجعل هذه الصفة صاحبها ملتزما بعدة التزامات، نص المشرع الجزائري على التزامات التاجر بــ:
1- القيد في السجل التجاري 2- مسك الدفاتر التجارية.
3- إضافة الى ذلك عدم القيام بأعمال تعد منافسة غير مشروعة وذلك حماية للتجارة وسمعة التاجر.
4- يخضع للضرائب خاصة الضرائب على الأرباح التجارية والصناعية.
*- يتمتع التاجر بمزايا خاصة مقصورة على طائفة التجار وهي : - الترشح، الانتخابات للغرف التجارية. الحق في الاسم التجاري، الحق في تعويض الاستحقاق، الحق في تجديد الإيجار،
І- القيد في السجل التجاري: السجل التجاري هو عبارة دفتر يقيد فيه كل التجار وكل الأنشطة التجارية التي تمارس على التراب الوطني. واستعمل هذا السجل من طرف الدولة التي كانت تريد تنظيم اقتصادها الوطني وضبط سياستها الاقتصادية التي تسير عليها الدولة ثم استعمل لأغراض أخرى إحصائية وقانونية كثيرة.
- تنظيم السجل التجاري: جاء تنظيمه في قانون90/22 الصادر يوم18/08/1990 المعدل والمتمم عدة مرات في الجريدة الرسمية رقم36 ولقد وضع هذا القانون نوعين من السجل التجاري وبينت النصوص التنفيذية له الشروط التي يجب اتباعها
1- أنواع السجل التجاري:
أ- السجل التجاري المحلي: هو سجل موجود في دائرة المجلس القضائي وهو ملحق للمركز الوطني وتدون فيه كل البيانات المتعلقة بالتجار والأنشطة التي تمارس في دائرة اختصاصها ولقد تغير نظام السجل التجاري 1990 ولقد مر من نظام الترخيص الى نظام التصريح كما هو الحال في المجتمعات الرأسمالية
ب- السجل الوطني المركزي) يشمل كل البانات التي تتضمنها السجلات المحلية ولقد تغيرت الوصاية على هذه السجلات فبعد أن كان مركز السجل التجاري الوطني موضوع تحت رقابة وزارة التجارة عاد تحت رقابة القاضي ثم من جديد عاد تحت رقابة وزارة التجارة.
- المرسوم التنفيذي97/90 المؤرخ في 17/03/1997 ويصدر هذه المراكز المحلية في مجلة تسمى النشرة الرسمية للإعلانات القانونية هدفها الإشهار القانوني تحتوي على كل البيانات المتعلقة بالتحار.
2- شروط القيد في السجل التجاري: يلتزم بالقيد في السجل التجاري: - التجار.
- الأشخاص الذين يمارسون التجارة في الجزائر ولو لم يكتسبوا صفة التاجر( المكاتب المفتوحة والممثلة للتجار)
أ- أن يكون طالب السجل التجاري تاجرا: يلتزم في السجل التجاري كل شخص له صفة التاجر سواء كان شخص طبيعي أو معنوي جزائري أو أجنبي.
استثناء: - أجاز للحرفي أن قيد في السجل التجاري.
- حسم المشرع نطاق القيد إذ فرضه على غير التجار كالفروع أو المكاتب الذين يسجلون في السجل التجاري رغم عدم اكتسابهم صفة التاجر لأن ليس لهم استقلالية مالية
*- في حالة تسيير المحا التجاري في هذه الحالة يقيدان كلاهما صاحب المحل لأنه مالك المحل والمسير المستأجر الذي يمارس أعمال تجارية ويتخذها حرفة معتادة له بصفة مستقلة.
ب- أن يمارس صاحب القيد نشاطه في الجزائر: البيانات تختلف سواء المتعلقة بالشخص الطبيعي أو المعنوي وهناك بيانات أصلية وبيانات لتعديل القيد وبيانات لشطب القيد
1- بيانات أصلية ضرورية للقيد: تختلف إذا كان الشخص طبيعي أو معنوي
أ- إذا كان الشخص طبيعي: فكل المعلومات المتعلقة بحالته العائلية وبيانات متعلقة بنشاطه التجاري وموضوع التجارة.
ب- إذا كان الشخص معنوي: ( الشركات التجارية) بيانات متعلقة بالشخص المعنوي( اسمه، موضوعه، رأس ماله، مركزه) وبيانات شخصية متعلقة بممثليه الشرعيين لكي يكتسبوا صفة التاجر( المادة31)
2- بيانات متعلقة بالتعديل: كل حادث مادي أو قانوني طرأ فيما يتعلق بالبيانات القانونية للتاجر إلا ويكون محل قيد لتعدل البيانات الأصلية.
3- البيانات لشطب القيد: إذا توقف التاجر عن التجارة وجب عليه شطب القيد.
خلاصة: كل البيانات أجبر المشرع على التجار تدوينها في السجل التجاري من أجل تحقيق الثقة في المعاملات التجارية والائتمان فيكفي للغير أن يطلع على صفحاته لكي يعلم المركز القانوني والمالي للتاجر.
أثر القيد في السجل التجاري: القيد في السجل التجاري هو وسيلة للإثبات رغم اعتماد المشرع عليها في بعض الأحيان إلا أنها ليست قرينة قاطعة وهذه الأخيرة يستطع إثبات عكسها في حالة توفرها. فالمشرع الجزائري إذا أراد أن يصل الى اعتبار القيد في السجل التجاري قرينة قاطعة فيجب عليه إدراجها ضمن المادة01 ق.ت ولهذا اعتبر القيد شرط للإثبات في عدة نصوص متصلة بقرينة بسيطة موقوفة على شرط إثبات صحتها بورقة رسمية تثبت صفة التاجر. والدليل على أن القيد مجرد وسيلة إثبات هو ترك الحرفي الخيار من أجل تقيده في السجل التجاري.
*- يحقق القيد السجل التجاري عد ة وظائف وقبل التطرق الى هذه الأخيرة يجب أن نرى وجود نظريتين تأثر بهما المشرع الجزائري.
النظريتان المتعلقتان بالوظائف المترتبة على القيد في السجل التجاري:
1- النظرية الجرمانية: تمنح للقيد في السجل التجاري وظيفة قانونية معتبرة تأخذ فيه أهمية خاصة فالقانون الألماني نظم سجلا تجاريا وضعه تحت رقابة القضاء( قاضي السجل التجاري) هذا الأخير يتولى مهمة التحقيق في صحة البيانات الواجب تدوينها فيه وبالتالي تصبح قرينة قاطعة .
- لكي تحصل على الحجية المطلقة فله أن يقوم بكل التحريات من أجل التأكد من أن البيانات المقدمة صحيحة كما يجوز له أن يحكم بعقوبات ضد من يقدم بيانات غير صحيحة ويترتب على ذلك ما يلي:
أ- القيد قرينة قاطعة على اكتساب صفة التاجر لا يمكن إثبات عكسها( فهو شرط لاكتساب صفة التاجر).
ب- البيانات المدونة تعتبر صحيحة ويمكن الاحتجاج بها لمصلحة الغير ولو كان هذا الأخير يعلم بعدم صحتها أو كان يجهل وجودها فيقال " القيد وسيلة للشهر القانوني"
ج- عن طريق المخالفة لا يجوز للتاجر الاحتجاج ببيانات لم تقيد وذلك حتى ولو كان الغير عالما بها ويعرف هذا المبدأ بالأثر السلبيٍ للقيد في السجل التجاري.
د- يستعمل القيد في السجل التجاري كوسيلة لتفادي اللبس والاختلاط على الجمهور في الأسماء التالية.
2- النظرية اللاتينية: لا تمنح هذه النظرية في عملية القيد سوى أثر إداري إحصائي فالقانون المتعلق بالسجل التجاري الفرنسي الصادر في 1914 يستعمل السجل التجاري كوسيلة لوضع المخططات فقط ومعنى ذلك أن القيد لا يرتب أي أثار قانونية، فلا يستطيع الشخص المقيد فيه خطأ أن يتمسك بصفة التاجر كما يجوز للشخص الغير مقيد أن يكتسب صفة التاجر فالقيد هو مجرد قرينة مادية على اكتساب هذه الصفة.
- القرينة القانونية: إدعاء كامل لا يجوز إثبات العكس لها قوة قانونية وبالتالي عبئ الإثبات يرجع الى المدعى عليه ويسقط في حالة إيجا قرينة قانونية أخرى.
- القرينة المادية: ليست دليل كامل ولا بد أن يكمل بقرائن أخرى لكي تحول القرينة المادية الى قرينة قانونية.
- القرائن المكملة:هي ممارسة الشخص أعمال تجارية ويتخذها حرفة معتادة له بشكل مستقل وبالتالي يكتسب صفة التاجر
وظائف السجل التجاري في الجزائر: تحقق عدة وظائف ولقد تأثر المشرع الجزائري بالنظريتين
І- وظائف عامة:
أ- وظيفة إشهارية: يحقق السجل التجاري وظيفة قانونية كاملة فهي عبارة عن بيانات صحيحة إلا إذا أثبت عدم صحتها ويظهر هذا الدور في المادة14/02 ق.ت ولتحقيق هذه الوظيفة أوجب القانون شهر البيانات والقيود في النشرة الرسمية للإعلانات القانونية لكي يطلع عليها الجمهور، كما أجاز القانون لمن له مصلحة أن يطلب من المركز الوطني للسجل التجاري مستخلص عن قيود متعلقة بأمر يهمه.
ب- وظيفة إحصائية: يهدف الى القيام بمخطط رسمي مرتكز على بيانات صحيحة.
ج- وظيفة المراقبة: يقوم المراقب بالتأكد من القيود القاطعة من أجل إثبات صفة التاجر المقيد في السجل التجاري.
Π- وظائف خاصة: تترتب آثار قانونية نتيجة القيد في السجل التجاري على التاجر وصفته التجارية وتختلف هذه الآثار بحسب الحالات: - قيد بعض البيانات أو تعديلها أو شطبها. - عدم قيد البيانات وتعديلها. - عدم شطب البيانات في السجل.
1- الآثار القانونية عن القيد لبعض البيانات أو تعديلها أو شطبها: تختلف هذه الآثار اختلاف شديد ومهم باختلاف الشخص ( طبيعي أو معنوي)
أ- بالنسبة للشخص الطبيعي: تقضي المادة18/01 من القانون90/21 المنظم للسجل التجاري بأن القيد في السجل التجاري يثبت الصفة القانونية للتاجر ولا ينظر فيه أو في النزاعات المتعلقة به إلا عن طريق قاضي مختص ويخول هذا القيد الحق في ممارسة التجارة. كما تقضي المادة 21 ق.ت بأن الشخص المقيد في السجل التجاري قرينة على اكتساب الشخص صفة التاجر ووجود نصوص كثيرة متعلقة بهذه النقطة بالذات أجبرت التساؤل عن طبيعة هذه القرينة.
هذه القرينة بسيطة لأن القرينة القاطعة يعبر عنها بقواعد آمرة في القانون ومستحيل نصل الى نتيجة القرينة القاطعة ولو كان هذا الغير المشرع ( المادة الأولى).
إذن: شرط لاكتساب صفة التاجر هو غير ممكن لأن المشرع في عدة مواد يستعمل كلمة تثبت المواد6-18-19-20-21 التي تحدد شروط اكتساب صفة التاجر. فالقرينة لازالت بسيطة في القانون الجزائري وتدعيم الشكلية في القيد في السجل التجاري لم يصل أن يجعل العملية قرينة قاطعة لاكتساب صفة التاجر.
ب- بالنسبة للشركات التجارية: فلهذه العملية أثر قانوني معتبر إذا تعلق الأمر بشخص معنوي والقيد في السجل التجاري هي شهادة ميلاد الشخص المعنوي فهو شرط ليس لاكتساب صفة التاجر وإنما لوجوده، والشطب هو شهادة وفاة قانونية للتاجر.
2- الآثار القانونية لعدم القيد: التاجر الذي لم يقيد نفسه أو لم يعدل البيانات لا يجوز له التمسك بها في مواجهة الغير فالشخص هنا يمكن أن يكتسب صفة التاجر( شروط موضوعية، ممارسة أعمال تجارية، حرفة بشكل مستقل). ولكن ليس للاستفادة من الحقوق المترتبة عن هذه الصفة القانونية " فالقانون لا يحمي المتلاعبين والمخالفين له فقط وإنما فقط لتحمل واجبات والتزامات التجار( الضريبة، شهر الإفلاس).
3- الآثار القانونية لعدم الشطب من السجل التجاري: يبقى الشخص مكتسب لصفة التاجر حتى ولو توقف عن ممارسة النشاط التجاري وهذا لا يكتسب حقوق وإنما يتحمل التزامات بشرط أن يكون عمدا = لا يحمي القانون الذي يخالفه وفي حالة عدم دفعه للضرائب يشهر إفلاسه.
Π- الالتزام بمسك الدفاتر التجارية:
- أهميتها: أ- تعطي صورة صادقة لنشاط التاجر.
ب- وسيلة للإثبات أمام القضاء.
ج- وسيلة عادلة لربط الضرائب.
د- وسيلة أمان ضمن الإفلاس بالتقصير.
- الأشخاص الملزمون بمسك الدفاتر التجارية: المادة9 ق. ت " كل شخص طبيعي أو معنوي له صفة التاجر "
- أنـواعـها: الدفاتر التجارية عبارة عن سجلات بالقيد فيها التاجر عملياته التجارية إيراداته، مصروفاته،حقوقه، التزاماته.
ومن هذه السجلات يتضح مركزه المالي وظروفه التجارية.
أ- الدفاتر الإجبارية: المواد 9 و 10 ق. تجاري
أ/1- الدفاتر اليومية: يقيد فيها يوم بعد يوم عمليات المقاولة وتعد من أهم الدفاتر التجارية وأكثرها بيانا لحقيقة المركز المالي للتاجر.
*- هناك دفاتر مساعدة يومية للمشتريات وآخر للمبيعات وآخر لأوراق الدفع والقبض.
أ/2- دفاتر الجرد: تقيد فيه تفاصيل البضاعة الموجودة لدى البائع آخر سنته المالية والميزانية العامة التي توضح مركزه الايجابي والسلبي في نهاية السنة بها خانتان أولها للأصول ( حقوقه) والأخرى للخصوم ( ديونه).



الخصوم الأصول
- رأسمال 200.00 دج

- صندوق البنك 100.00 دج - آلالات وعقارات مخصصة للتجارة 100.00 دج
- بضائع 200.00 دج
- صندوق البنك 50.00 دج
300.00 دج 350.00 دج

الربح: 50.00 دج. وفي حالة وجود خسارة تسجل في الديون حتى يتم نزعها من الأرباح الآتية.
ب- الدفاتر الاختيارية: تقتضي طبيعة العمل التجاري وحاجات التجارة وأهميتها. وعلى سبيل المثال:
ب/1- دفتر المشتريات والمبيعات. ب/2- دفتر الأوراق التجارية.
ب/3- دفتر المخزن الذي يوضع به حركة دخول وخروج البضائع.
ب/4- ملف صور المراسلات التي يرسلها لأعماله التجارية.
*- ومن الناحية القانونية تمثل هذه الدفاتر أوراق عرفية، صادرة من تاجر، وفي حوزته، غير موقعة لا من طرفه ولا من طرف المتعامل معه، بل في كثير من الأحيان لا تكون مكتوبة بيده. وقد يقع فيها أخطاء وتفلت عن انتباهه وذلك بغض النظر عن التاجر سيئ النية الذي يعتمد الكتابة المخطأة والمزورة ولكن رغم هذه الخصائص الاستثنائية بالنظر الى الأحكام العامة تمكن التجار من اعتبار الدفاتر التجارية وسيلة للإثبات ولكي تؤدي هذه المهمة تدخل المشرع في تنظيمها وتحديد الشروط الشكلية الواجب احترامها وتخرج الدفاتر التجارية كدليل للإثبات على القواعد الأصلية لأنها تسمح لأصحابها " تنظيم دليل لأنفسهم وتلزمهم بتقديم دليل ضد نفسه " إذ لا يجوز تقديم دليل من نفسك الى نفسك. ولا يجوز تقديم دليل ضد أنفسنا. وهذا الخروج على القواعد العامة ماهو إلا تكريس لمبدأ الحرية في الإثبات الذي يسري على المعاملات التجارية والذي يخدم مصلحة التجار وكذلك المتعاملين معهم ويمكن التأكد من ذلك في نقطتين.
- استعمال الدفاتر التجارية في خدمة التاجر. 2- استعمال الدفاتر التجارية ضد التاجر.
І- استعمال الدفاتر التجارية كدليل إثبات لمصلحة التاجر: تقضي القاعدة العامة في هذا الشأن بأنه لا يجوز لشخص أن يصطنع دليلا لنفسه وإلا أصبح من الميسور عليه أن يدعي من نفسه أنه دائنا ولا يكلفه ذلك سوى قيد العملية في دفتره التجاري فيترتب عن هذا المبدأ فكل البيانات المدونة في الدفاتر التجارية لا يجوز الاحتجاج به لنفسه ولمصلحته لأنها صادرة عنه بل هي لا تكون مبدأ الثبوت بالكتابة( لأنها غير صادرة عن خصمه) لكن استثناءا لهذه القواعد الثقيلة التي لا تخدم التجار والقيم التجارية أباح المشرع أن تكون الدفاتر التجارية حجة له وذلك في حالتين:
- في حالة نزاع بين تاجرين. - في حالة نزاع بين تاجر وغير تاجر
1- قوة الدفاتر التجارية في حالة نزاع بين تاجرين: كما أباح المشرع استعمال الدفاتر التجارية ضد مصلحة التاجر فقد سمح اللجوء إليها لفائدته هذا ما صرحت به المادة13 ق.ت التي تقضي بأنه يجوز لقاضي قبول الدفاتر التجارية المنتظمة كإثبات بين التجار بالنسبة للأعمال التجارية وقبل تحديد قوة الدفاتر التجارية في الإثبات في هذه العلاقة وجب الكلام عن شروط تطبيقها.
أ- شروط اللجوء الى الدفاتر التجارية: من نص المادة13 ق.ت نستخلص الشروط وهي:
أ/1- أن يكون العمل محل النزاع تجاري بالنسبة للطرفين لأنه إذا كان العمل مختلط فأحد الطرفين يعتبر ضعيف ليست له الوسائل المماثلة لمحاربة دفاتر التجار.
أ/2- أن يكون الطرفين ضمن طائفة التجار والحكمة من ذلك هو أنه يسمح للتجار استعمال دفاترهم التجارية كوسيلة للإثبات.
أ/3- يجب أن تكون الدفاتر التجارية منتظمة أي أنها اتبعت في مسكها الشروط المحددة قانونا فإذا كانت هذه الدفاتر غير منتظمة فلا يمكن تقديمها للقضاء ولا يكون لها قوة الإثبات لصالح من يمسكها.
ب- قوة الدفاتر التجارية في الإثبات: ( البيانات دليل كامل لصاحبها) في هذا النوع من العلاقات وإذا اكتملت الشروط تكون البيانات المدونة في الدفاتر التجارية قرائن وهي دليل كامل لصاحبها والقرينة هنا وسيلة للإثبات حتى وإن زاد التصرف عن 100.000 دج هذا ما يخالف الأحكام التي جاءت بها المادتين333/01 و340/02 ق. م فيعتبر ذلك تكريسا لمبدأ حرية الإثبات في المواد التجارية والعبرة من ذلك هو تسهيل عملية الإثبات بين التجار الذين يكتسبون نفس الوسائل للإثبات لكن القرائن هنا بسيطة يجوز إثبات عكسها فيجوز إثبات عكسها فيجوز للخصم التاجر تقديم بيانات معاكسة لها والموجودة في دفاتره التجارية والأكثر من ذلك ولأن القاعدة القائمة في ميدان التجارة هو حرية الإثبات فقد سمح القاضي للتاجر صاحب الدفاتر أن يثبت عكس ما جاءت به دفاتره رغم أن بعض الفقهاء يرفضون ذلك لأنهم يعتبرون البيانات المدونة فيها إقرارا صادرا منه منه لا يجوز التراجع عنه والسبب في ذلك هو أنه في بعض الأحيان تتسرب الأخطاء في التاجر فهذه القاعدة تسمح بتصليحها.
لكن الأمر جوازي بالنسبة للقاضي معناه أن هذا الأخير غير مجبر للعمل بها فيجوز له رفض كل الدفاتر حتى ولو كانت منتظمة وإجبار المدعى بتقديم دليل آخر غير الدفاتر التجارية كما يمكنه دفتر أحد الطرفين لأنه هذه الأخيرة لا تفقد كل قيمتها في الإثبات فقد استقر القضاء على أنه يمكن للمحكمة لتستخرج منها قرائن تكمل عناصر الإثبات الأخرى المقدمة وذلك تنفيذا لمبدأ حرية الإثبات.
عناصر الإثبات الأخرى المقدمة وذلك تنفيذا لمبدأ حرية الإثبات
- قرائن مادية + شهود+إقرار.........
- قرائن قانونية دليل كامل( البيانات المقدمة في الدفاتر التجارية)
*- لا يجوز الاحتجاج بالدفاتر التجارية على غير التاجر.
2- قوة الدفاتر التجارية في نزاع بين تاجر وغير تاجر: في هذه الحالة تقضي المادة333/01 ق.م " دفاتر التجار لا تكون حجة على غير التاجر" والحكمة من هذه القاعدة هو أن أحد الأطراف في النزاع هو طرف ضعيف لا يملك من الوسائل المماثلة لمحاربة القيود دفاعا عن مصلحته وتطبيقا للمبدأ السابق لا يجوز لشخص تنظيم دليل لنفسه تفرض القاعدة المدنية على التاجر أن يأخذ لأحكام القانون المدني فلا يجوز للتاجر أن يتمسك بدفاتره كوسيلة للإثبات.- ولكن للقاعدة استثناءات
- لكن القاعدة ليست مطلقة فقد ورد في نفس المادة استثناء يقضي بأن" الدفاتر التجارية عندما تتضمن بيانات تتعلق بتوريدات قام بها التاجر يجوز للقاضي توجيه اليمين المتممة الى أحد الأطراف فيما يكون إثباته بالبينة." من هذا النص تظهر شروط تطبيق الحكم وقوة الدفاتر التجارية في هذا النوع من العلاقة( العمل المختلط ــــــ المدعى هو التاجر) ويجب عليه احترام القواعد المدنية.

[touff]

شروط استعمال الدفاتر التجارية ضد الغير تاجر:
أ- يجب أن تتعلق بتوريدات سلعة أو بضاعة بصورة مستمرة ومنتظمة.
ب- يشترط أن تكون العملية قابلة للإثبات بالبينة أي لا تزيد قيمتها عن 100.000 دج ( المادة333/01).
ج- يجب تكملة الدليل المكتوب باليمين المتمم.
- القيود الواردة في الدفاتر التجارية: وهي القرائن المادية وجب تكملتها باليمين المتمم
تاجرــــــــ تاجرــــــــــ البيانات ــــــــــــ الدفاتر التجارية دليل كامل.
تاجر ــــــــــ غير تاجر ــــــــــــــ قرينة مادية + يمين متممة ــــــــــــــــــ قرينة قاطعة.
لم يجعل المشرع في هذه الحالة من البيانات المدونة في الدفاتر التجارية دليل كامل كما فعله في حالة نزاع قائم بين تاجرين ولكن لم يجردها من كل قوة قانونية بل اعتبرها مجرد قرائن مادية يجب تكملتها باليمين المتممة ومعنى ذلك أن هذه القيود يمكنها أن تكون اقتناع القاضي.
لكن هذا الاقتناع لا يكفي هنا ليجعل منها دليلا كاملا فإذا اكتفى القاضي بما يوجد في الدفاتر التجارية ويرى فيها قرائن " دقيقة خطيرة ومطابقة" تدل لوحدها على وجود الالتزام فقراره معيب يجب نقضه وباليمين المتممة يصبح الدليل كامل ولا يجوز للقاضي تكملته بالبينة أو الشهود أو القرائن الأخرى.( الدفاتر التجارية + اليمين المتممة = دليل كامل) ولا حاجة للشهود القرائن....الخ.
وهنا أيضا سلطة القاضي التقديرية مطلقة فهو حر في تقدير قيمة الدليل ويجوز له أن يقبل القيود أو يرفضها وذلك حتى ولو كانت الدفاتر التجارية غير منتظمة ولكن القرينة هي قرينة بسيطة ويجوز إثبات عكسها من طرف التاجر صاحب القرينة ومن طرف الخصم كذلك.
- يلاحظ إذا كانت الدفاتر غير منتظمة فلا يمكن تكملتها باليمين لأنه يفترض في صاحبها أنه سيئ النية ولذا تبقى قرائن مادية. أما الدفاتر التجارية المنتظمة بمجرد حلف الشخص تصبح دليل كامل والأمر جوازي بالنسبة للقاضي ويكلف التاجر أو غير التاجر بإدلاء اليمين فهذه الأحكام كلها ماهي إلا دليل لتطبيق المشرع لمبدأ حرية الإثبات في المواد التجارية ونفس الملاحظة نستنتجها عندما تستعمل هذه الدفاتر ضد مصحة التاجر.
Π- استعمال الدفاتر التجارية ضد مصلحة التاجر: الأصل أنه لا يجوز إجبار الشخص على تقديم دليل ضد نفسه ولهذه القاعدة استثناء ( المادة330/02) يقرر المشرع بأن دفاتر التجار حجة على هؤلاء التجار فكيف نستطيع التوفيق بيت القاعدتين ؟ المشرع وضع استثناءا يعطي الحلول
1- القيود الواردة في الدفاتر التجارية: تعتبر إقرارا مكتوبا صادرا من التاجر
- ضد مصلحة التاجر( مهما كانت العملية) ــــــ البيانات في الدفاتر التجارية ــــــــ إقرار مكتوب.
والإقرار سيد الأدلة في القانون الخاص فبموجبه يعترفون بوجود الإلتزام في ذمته والقاعدة عامة تطبق على علاقة التاجر والغير التاجر وعلاقة التاجر بالتاجر وتنطبق القاعدة على الدفاتر المنتظمة والغير منتظمة.
2- التخفيف من خطورة هذه القاعدة: للتخفيف من خطورة هذه القاعدة على التاجر وضع المشرع ثلاث استثناءات
أ- مبدأ عدم تجزئة الإقرار: الإقرار هو اعتراف الخصم أمام القضاء بواقعة قانونية مدعى عليه بها وذلك أثناء السير في الدعوى المتعلقة بهذه الواقعة المادة341 ق.م فإذا اعتبر المشرع القيود الواردة في الدفاتر التجارية إقرارا مكتوبا صادرا عنه فوجب تطبيق مبدأ عدم تجزئة الإقرار عليه. معنى ذلك أن خصم التاجر لا يجوز له أن يستعمل فقط القيود التي تخدم مصلحته ويستبعد تلك التي تخالفها هذا ما صرحت به المادة341/01 ق.م والتي تنص بأنه "لا يتجزأ الإقرارعلى صاحبه"
وتشترط المادة330/02 ق.م لتطبيق هذا الحكم أن تكون دفاتر منتظمة أما في الحالة العكسية وجزاءا للتاجر الذي لم يحترم الشروط القانونية فأجاز القاضي أن يجزئ الإقرار فيأخذ بالبيانات التي يكون فيها التاجر مدنيا ويستبعد تلك التي يكون فيها التاجر دائنا فتلاحظ أن هذه القواعد تخدم مصلحة التاجر الذي يحترم شروط إمساك الدفاتر التجارية.
ب- جواز إثبات عكس ما جاءت به الدفاتر التجارية: ويجوز للتاجر أن يثبت عكس ما جاءت به دفاتره وذلك حتى ولو كانت دفاتره غير منتظمة تطبيقل لمبدأ حرية الإثبات وذلك رغم ما تقضي به القاعدة التي ترى بأن الإقرار حجة قاطعة على المقر ويستعمل القاضي في ذلك كافة وسائل الإثبات فهو لا يعترض مع القاعدة المدنية العامة القاضية بأنه لا يجوزإثبات ما يخالف الكتابة إلا الكتابة ولا يجوز إثبات ما يخالف الورقة العرفية إلا ورقة عرفية والإقرار يحارب بورقة مكتوبة.
ج- لجوء القاضي للدفاتر التجارية أمرا جوازي: معناه أن القاضي غير ملزم على الأخذ بما جاءت به الدفاتر فيجوز له أن يرفضها أو أن يفضل دفاتر شخص على الآخر.
تنظيم الدفاتر التجارية والجزاء على عدم إمساكها:
*- للدفاتر التجارية أهمية بالغة خاصة في مواد الإثبات التجاري لذلك أخضعها للتنظيم الخاص لضمان صحة ما يرد بها من بيانات والمادة 11 ق. ت. تنظم دفتري اليومي والجرد ( عدم الكتابة في الهوامش، الترقيم، عدم تغيير البيانات، التوقيع عليهما من طرف قاضي المحكمة المختصة إقليميا لنشاطه، عدم تمزيق أوراقها.).
*- المادة 12 ق. ت. تحفظ الدفاتر والمستندات لمدة 10 سنوات والدفاتر غير المنظمة لا يمكن تقديمها للقضاء ولا يكون لها قوة الإثبات لصالحه وفي حالة عدم مسكه للدفاتر التجارية أو مسكه لدفاتر غير منتظمة يعتبر التاجر مفلس بالتدليس وتقع عليه جزاءات
أ- جزاءات مدنية: كحرمانه من تقديم دفاتره غير المنتظمة للقضاء وخضوعه للتقدير الجزافي الذي غالبا ما يكون في صالحه وعدم إمكانه إجراء التسوية القضائية التي تؤدي وتمكن التاجر من العودة الى رأس تجارته.
ب- جزاءات جزائية: المادة 370 ق. ت. يعد التاجر مرتكبا لجريمة الإفلاس بالتقصير في حالة توقفه عن الدفع ومن ثم يكون قد مسك حسابات مطابقة لعرف المهنة أو حسابات ناقصة أو غير منتظمة أو أخفى حساباته أو اختلس.
وتطبق العقوبات المقررة في المادة 383 ق. ع على الأشخاص الذين ثبت إدانتهم بالتفليس أو التقصير أو التدليس ويعاقب بالحبس من شهرين الى سنتين( الإفلاس). أما التدليس يعاقب من سنة الى 05 سنوات وكذا يمكنه الحرمان من حق أو أكثر من الحقوق الوطنية لمدة سنة على الأقل و05 سنوات على الأكثر.
طرق الرجوع الى الدفاتر التجارية: يمكن الرجوع الى الدفاتر بإحدى الطريقتين وهما:
أ- تقديم الدفاتر الى القاضي لاستخراج البيانات أو الجزء الذي يتعلق به النزاع.
ب- الاطلاع على الدفاتر وقوائم الجرد بمعرفة الخصم وتكون في حالات معينة المادة 15 وهي قضايا الإرث، قسمة الشركة، حالة الإفلاس.
1- التقـديـم: المادة 16 ق. ت.
*- أجاز القانون للقاضي التجاري ولو من تلقاء نفسه أن يأمر بتقديم الدفاتر أثناء قيام نزاع بغرض استخلاص ما يتعلق بالنزاع.
*- وهي أن يقدم التاجر دفاتره للقاضي حتى يستخرج منها ما يتعلق بالنزاع.
*- لا يجوز اطلاع الخصم بنفسه على دفاتر التاجر نظرا لأسرار التجارة والمحافظة على بيانات التاجر وإذا حصلت المحكمة على البيانات لها أن تأخذ بها أو تتركها ولخصم التاجر أن يناقشها سواء كان خصمه تاجرا أو غير تاجر وله أن يحتج بعدم صحتها أو عدم انتظامها.
2- الاطلاع: المادة 15 ق . ت.
*- الاطلاع هو اجبار التاجر على تسليم دفاتره والتخلي عنها للقضاء ليسلمها الى الخصم ليطلع عليها ليبحث فيها عن الأدلة التي تؤيد طلباته أي يطلع عليها فهو طريقة أكثر خطورة من التقديم لأنه يكشف أسرار التاجر لذلك لم يجيز القانواستعماله إلا في قضايا الإرث، والقسمة في الشركة وفي حالة الإفلاس.










الأحكـــــــــــام العــــــــــامـــة للشـــــركـــــــــة
І- الشركة عقد: بمقتضاه يلتزم شخصان أو أكثر بأن يساهم كل منهم في مشروع مالي بتقديم حصة من المال أو عمل لاقتسام ما قد ينشأ عن هذا المشروع من ربح أو خسارة.
الآثار المترتبة على أن الشركة عقد: عندما نقول أن الشركة في مفهوم العقد تصرف قانوني والتصرف القانوني إما يكون ملزم لجانب أو لجانبين وعقد الشركة هو عقد ملزم لجانبين فعقد الشركة يرتب التزامات وحقوق على الشركة.
*- ما الفرق بين عقد الشركة وعقد القرض ؟ - في عقد الشركة توجد المخاطرة وفي عقد القرض لا توجد مخاطرة.
*- ما المقصود بالمادة 106 ق. م في إطار عقد الشركة ؟ عندما نقول الشركة عقد فهو مرتبط بمبدأ سلطان الإرادة فيصبح الانضمام إليها عمل إرادي.
*- كقاعدة عامة لاعتبار الشركة عقد أنه يتولد عن التصرف القانوني خاصة في عقد الشركة الشخص المعنوي المادة 417 ق. م وهذا بمجرد الاتفاق أو التكوين ( عقد تأسيسي).
*- لدينا الحرية الكاملة لإنشاء أي شركة فيصبح الانضمام إليها عمل إرادي حتى الانسحاب بشرط أن لا يلحق أي ضرر.
وكنتيجة: الشركة كعقد يحكمها كقاعدة عامة مبدأ سلطان الإرادة.
*- هل يمكن للشركاء أن يحتجوا في مواجهة الغير بهذه الشخصية والعكس ؟ - لو أجبنا بنعم فنقول أن المفهوم العقدي نجح ولو أجبنا بلا فنقول أن المفهوم العقدي لم ينجح .
*- والعقد لا يكون لديه قوة من حيث الاحتجاج أي لا يمكن لهم أن يحتجوا وذلك حماية لعنصر الائتمان ولكن في حالة الشهر فإنه يكون لديه قوة من حيث الاحتجاج.
*- أما الغير حسن النية فيمكن له أن يتمسك بالشخص المعنوي حتى يستطيع التنفيذ عليها.
*- في عدم نجاح المفهوم العقدي للشركة الذي لا يرتب فقط التزامات وحقوق وإنما يتولد كقاعدة عامة الشخص المعنوي ولا يمكن للعقد أن ينظم الشخص المعنوي حيث أنه يؤدي الى التعسف وبالتالي لم ينجح مبدأ أن الشركة عقد وكذلك بسبب تقلص مبدأ سلطان الإرادة.
*- جاء بعد ذلك النظام العام الذي جاء به الفقه العام حيث أنه في السابق كانت الدولة حارسة ولكن بعد عجز الأفراد عن القيام ببعض المشروعات أدى الى تدخل الدولة في الميادين الاقتصادية بصفتها صاحبة سلطة وبالتالي تتدخل بالنظام العام مما يؤدي الى أن القانون ينظم الشركة.
Π- الشركة نظام قانوني:
بدأت الدولة تتدخل في تنظيم حياة الشخص المعنوي أي أن الانضمام الى الشركة لم يصبح إرادي حيث القواعد المسبقة، فأصبح الإقدام على الشركات قليل لأن توجد قواعد قانونية آمرة مسبقة فأصبح الانضمام شرطي يخضع للقانون أو للقاضي وعليه فلم ينجح هذا المعيار وإن كان فيه تعريف للعقد إلا أنه لا يمكن مقارنته بالعرض الأول (الشركة عقد) فنتيجة لبعض الأسباب والظروف التي ساعدت الفقه الى الوصول الى مفهوم جديد للوقوف على الطبيعة القانونية للشركة باعتبارها وسيلة لتنظيم المقاولة.
Ш- الشركة وسيلة لتنظيم المقاولة: المقاولة هي تلك الوحدة الاقتصادية غير أن هذه الوحدة الاقتصادية حتى تكون موضع مخاطبة من طرف القانون يجب أن تشتمل على مفهومين ( الاقتصادي والقانوني) " بحسب الشكل" . والمقاولة تدخل في المادة2 ق. ت فنأخذها من الجانب القانوني.
الشركات التجارية بين المعيار الشكلي والموضوعي: - يجب أن نتوقف عند أحكام المادة 544 ق. ت " تعدّ شركات التضامن وشركات التوصية والشركات ذات المسؤولية المحددة وشركات المساهمة، تجارية بحكم شكلها ومهما يكن موضوعها.".
*- إلا أننا نصطدم بنص المادة 795 مكرر حيث أضاف المرسوم التشريعي 93-08 شركة تجارية هي شركة المحاصة حيث نصت " يجوز تأسيس شركات محاصة بين شخصين طبيعيين أو أكثر، تتولى إنجاز عمليات تجارية."
( معيار موضوعي) 1- لأنه لم يدخلها في نص المادة 544. 2- حسب نص المادة 795 مكرر.
خصائصها:
1- عقد مسمى: بأن القانون أورد لها نصوص خاصة.
2- عقد شكلي: من العقود الملزمة والمعاوضة والمحددة إذ لا تنعقد الشركة إلا بالكتابة وإلا كان باطلا وبأن تكون ملزمة للجميع.
3- مساهمة: مساهمة كل شريك في النشاط وتقاسم الأرباح والخسائر.
4- توافر نية المشاركة: الذي يدل على وجودها بوجه خاص طبيعة النشاط الذي اشتركوا فيه.
5- مساهمة كل شريك بحصة من رأس مال الشركة أو عمل.
أركـــانهــــا: يلزم في عقد الشركة ما يلزم في سائر العقود توافر أركان موضوعية وشكلية.
І- أركـان موضوعية
1- الأركان العامة: وتشمل الرضا والمحل والسبب.
أ- الرضا: يشترط لانعقاد الشركة رضا الشركاء بها وهذا الرضا يجب أن ينب على شروط العقد جميعا أي على رأس مالها وغرضها وكيفية إدارتها.
*- فمن شروط انعقاد الشركة هو توافر رضا الشركاء على موضوع الشركة وحصة كل شريك.
*- و الشركة لا تنعقد إلا بورقة مكتوبة رسمية أو عرفية وإلا بطلت.
*- وكذا توفر شروط الصحة والتي تتمثل في الأهلية لإبرام عقد الشركة وأهلية الشركة هي أهلية الالتزام فلا تكفي أهلية الإدارة.
*- فالصبي المميز والمحجور عليه ( لعته أو سفه) وكذا الصبي الغير مميز وعديم التميز ( المجنون والمعتوه) ليسوا أهلا لأن يكونوا شركاء ويكون عقد الشركة في هذه الحالة باطلا.
*- لكن يجوز للولي أو الوصي أو القيم أن يشارك بمالهم من قبيل استثمار هذا المال ويكون ذلك بإذن صادر من المحكمة ويجوز للبالغ الراشد التوكيل في إبرام عقد الشركة ولا بد من أن يكون عقد الوكالة مكتوبا.
*- كما يشترط الرضا الخالي من كل عيب ( غلط، تدليس، إكراه......).
ب- المحــــل: يجب أن يكون المحل معينا أو قابلا للتعيين ويكون قابل للتعامل فه بأن يكون مشروعا.
*- ومحل الشركة هو رأس مالها مقسما الى حصص لكل شريك حصة أو هي الأعمال التي يقوم بها الشركاء لاستغلال رأس المال.
*- الشركة تكون باطلة إذا كانت حصص الشركاء مالا لا يجوز التعامل فيه لكن يجوز أن تكون حصة الشريك مال مستقبل إذ يجوز التعامل فيه.
*- إذا كانت حصص الشركة مالا لا يجوز التعامل فيه أو عملها غير مشروع كتهريب المخدرات تكون باطلة.
ج- السبب: الباعث على العقد إذا كان غير مشروع كالمضاربة الغير مشروعة تكون الشركة باطلة ويكون مطلق يجوز لكل ذي مصلحة التمسك به ويحكم القاضي به من تلقاء نفسه ولا تلحقه الإجازة ولا يسري في حقه التقادم.
2- الأركان الخاصة: تتمثل في تقديم حصص، تعدد الشركاء، نية الاشتراك، اقتسام الربح والخسارة.
أ- تعدد الشركاء: مصدره عقد الشركة ولا يمكن قيام أي نوع من أنواع الشركات دون شخصين فأكثر.
*- هل تعدد الشركاء يعتبر من النظام العام ؟ - قبل 96 كان يعتبر من النظام العام لكن بعد 96 أصبح تعدد الشركاء لا يعتبر من النظام العام لأنه هجر المسؤولية العقدية عند ما جاء بشركة الرجل الواحد ولأن المشرع يتدخل في الحد الأدنى وأحيانا في الحد الأقصى وأحيانا لا يتدخل.
*- هل يفهم أن شركة التضامن قد تؤسس بشخص واحد ؟ لا طبقا للمادة 416 ق. م
- في شركة التضامن يفترض وجود شريكين فأكثر كحد أدنى.
- في شركة المسؤولية المحدودة حدد عدد شركائها بأن لا يتجاوزون 20 شريك. فإذا تجاوزت ذلك تصبح شركة مساهمة في شركة المساهمة أن لا يقل عدد الشركاء عن 07 كحد أدنى.
- في شركة التوصية بالأسهم لا يقل عن 04 شركاء.
- في شركة المحاصة 02 كحد أدنى ولا يمكن تحديد الحد الأقصى لأنها لا تتمتع بالشخصية المعنوية.
- يمكن تأسيس شركة بشخص واحد.
ب- تقديم الحصص: *- الحصة مطلوبة بطريقة أمرة في جميع الشركاء ولا يمكن تصور شركة بدون حصة.
*- يمكن للشخص أن يتحصل على حقوق من الشركة دون أن يساهم بحقه ونكون بصدد هبة.
*- لا يوجد نص ينظم الشروط التي يجب أن يتمتع بها الشخص الذي يريد أن يقدم حصته.
ب/1- الحصة النقدية: هي تلك المبالغ النقدية التي يلتزم ( يتعهد) الشخص بتقديمها المادة 416 ق. م حتى يكتسب صفة الشريك وهي الغالبة والمطلوبة في جميع الشركات بطريقة آمرة أي " لا يعفى الشريك من تقديم حصته من النقود" وهي مرتبطة بالضمان ( رأس المال) ولا يعتد بالتقدير أو التقويم.
*- لا يمكن تصور شركة بدون حصص وكأن صفة الشريك مرتبطة بحصة معينة.
*- المشرع لم يضع شرط للحصة النقدية وإذا لم يقدم الشريك حقه تطالبه الشركة بالتعويض.
*- لا يمنع من تقديم حصة عينية ( عقار أو منقول ).
*- الشريك له علاقة قانونية مع الشركة فهي المدين وهو الدائن.
*- ماهو أساس التعويض الذي تنص (المادة 421 ق. م) ؟ - هو أن الشريك يكتسب صفة الشريك من يوم تأسيس العقد
- أن يتعهد الشريك بتقديم حصة في شركة الأشخاص. - أن يكتتب في شركة الأموال.
" إذا كانت حصة الشريك مبلغا من النقود يقدمها للشركة ولم يقدم هذا المبلغ ففي هذه الحالة يلزمه التعويض.".
وأسباب التعويض هي: - تفويت فرصة على الشركة.
- تعهد بتقديم حصة نقدية ولم يقدمها يعتبر الإثراء بلا سبب والعودة عليه بالتعويض.
مثال: عقد تأسيسي تم يوم 07/03/2005 والتزم الشريك بتقديم الحصة يوم 07/04/2005. فإذا جاء أجل الاستحقاق ولم يلتزم فإنه ملزم بالتعويض لأنه سبب ضرر ( المبلغ + التعويض).
- قد تحصل الشركة على أرباح فللملتزم أن يحصل على نصيبه من الأرباح. فإذا حصل على نصيبه من الأرباح ولم يلتزم بتقديم حصته فهنا نكون أمام عنصر الإثراء بلا سبب.
ب/2- الحصة العينية: هو مال غير النقود. مرده نص المادة 422 ق.م وأهميتها في رأس المال
*- هل الأحكام المتعلقة بالحصة النقدية هي نفسها الأحكام المتعلقة بالحصة العينية ؟
- الحصة كقاعدة عامة لا تقتصر على النقود بل هي مجموعة من الأموال المادية أو غير المادية (المعنوية) بالإضافة الى المنقولات المادية أو المنقولات غير المادية وهناك بما يسمى العقار.
- أجاز المشرع للشخص أن يقدم حصة تتمثل في دين في ذمة الغير هنا نطبق حوالة الحق بشرط علم المدين ولكن ما يميز الحصة المتمثلة في ذمة الغير أنها تختلف من القانون المدني والقانون التجاري.
1- في القانون المدني: أ- لا يضمن يسر المدين. ب- يمكن للقاصر أن يعطيه مهلة الميسرة.
ج- 239 ق . م لا يحتاج الى رضا المدين.
2- في القانون التجاري: تطبيقا لعنصر السرعة والائتمان ففهنا لا تعتبر الحوالة صحيحة إلا بعد أن يضمن الشريك يسر المدين في أجل الاستحقاق فعلى الشركة أن ترجع عليه بالتعويض باعتبار أن عقد الشركة هو عقد خاص فإذا لم يضمن يسر المدين فإنه يقضي على عنصر المخاطرة وهنا لا يعطيه مهلة الميسرة بل يكون التعويض.
*- الفرق بين تقدير الحصة والحصة الصورية (مسألة المبالغة) ؟
- الأصل أن المبالغة في تقديم الحصة هي حصة حقيقية ولكن مبالغ في تقديرها فما هو الأثر ؟ الأصل أنها لا تؤدي الى بطلان الشركة ولكن هناك استثناء أي يمكن أن تؤدي الى بطلان الشركة: إذا كانت مبينة على الغش أو التدليس أو الإكراه فإنها تؤدي الى البطلان، فيجب إرجاع الحصة الى قيمتها الحقيقية.
- أما الحصة الصورية فهي حصة غير حقيقية فإنها تؤدي الى بطلان الشركة لأنه لا يمكن للشركة أن تستفيد منها.
أنواع الحصة العينية: الحصة العينية هي الحصة التي يلتزم بها الشريك اتجاه الشركة وللشركة كامل الحقوق للتصرف فيها. مقدم الحصة يقدمها إما على وجه التمليك أو على وجه الانتفاع .
*- الحصة على وجه التمليك: ( يلتزم بضمان العيوب الخفية والتعويض والاستحقاق) فهو يكتسب صفة الشريك فإن الحصة تخرج من ذمته المالية وتنتقل الى ذمة الشركة وعليه لا يمكن أن يسترد حصته أي تنازل على الملكية (مبدأ ثبات رأس المال).
*- اعتبر الفقه ومن ورائه القانون المدني اعتبرها أنها تشبه بكثير قواعد إلا أنه لا يعتبر بمثابة البيع.
*- هل تعتبر الحصة على وجه التمليك بيعا ؟ - لا: لأن عقد البيع يكون من ورائه يأخذ ثمن نقدي وهو يكون محدد مسبقا وعليه لا يكون فيه عنصر المخاطرة أما الحصة على وجه التمليك لأن حق الشريك في الشركة هو حق احتمالي وعليه فهو مرتبط بعنصر المخاطرة.
*- لو كان حق التمليك حق محدد فنكون أمام عقد يجب تفسيره المادة 111/02 ( البحث عن نية المتعاقدين) وكأن العلاقة في الحصة على وجه التمليك بين الشريك والشركة تشبه العلاقة بين الدائن مع المدين والعكس غير صحيح فقط فيما يخص التعهد بتقديم الحصة الى غاية استيفاء الحصة.
*- المادة 422 ق. م هي التي تلزم على تقديم الحصة على وجه التمليك، إما حق ملكية أو حق منفعة أو حق عيني نطبق هنا قواعد عقد البيع على أساس أننا أمام حق عيني وللشركة جميع الحقوق ( التصرف مرتبط بحق الانتفاع). وتبقى ملكية الرقبة للشريك وعليه هناك فرق بين حق الانتفاع والانتفاع.
- فإذا كان لمجرد الانتفاع بالمال فنطبق قواعد عقد الإيجار. ويجب أن يضمن الانتفاع الهادئ ويجب أن يكون مستمر.
- ففيما يخص حق عيني أو حق منفعة تكون ملكية الرقبة للشريك إلا أنه يمكن للشركة التصرف فيها واستغلالها غير أنه ما يميز المنفعة والحق العيني عن حق الملكية أن هذه الحصة لا تدخل في تكوين رأس مال الشركة أي عندما تحل الشركة لا يمكن للدائنين التنفيذ عليها خاصة إذا كانت منقولات مادية التي لا تهلك بالاستعمال ولا في التصفية ولا في التنفيذ الجبري مالم يوجد اتفاق أو عرف وفقا للمادة 419 ق. م. أما إذا كانت الحصة لمجرد الانتفاع بالمال أي لا يكون للشركة حق عيني عليها فالقانون المدني في مادته 422/02 إذا كان الانتفاع بالمال فإننا نكون أمام قواعد الإيجار وعليه فالعلاقة بين الشريك والشركة هي علاقة المؤجر بالمستأجر وما يميز المؤجر مع المستأجر عن علاقة الشركة بالشريك فلأولى تربطهما علاقة منفعة أو الانتفاع مقابل بدل الإيجار أما الثانية فلا يقدم بدل الإيجار بل يساهم في الأرباح والخسائر.
*- وما يميز حق الانتفاع الذي نطبق عليه قواعد البيع عن حق الانتفاع الذي نطبق عليه قواعد الإيجار هو أنه للشخص الحق في استرداد حصته بالنسبة للثانية.
*- الشريك في العقد التأسيسي لم يبين هل قدم الحصة على وجه التمليك أم على أساس الانتفاع ؟
- المادة 419 ق. م تفترض أنها تقوم على أساس التمليك لأنه الأصل وليس على حق الانتفاع لأنه الفرع.
*- هل الحصة على وجه التمليك تدخل في تكوين رأس المال ؟ - نعـم ويمكن التنفيذ عليها.
*- الانتفاع بالمال هل يدخل في تكوين رأس المال ؟ - يدخل ولكن لا يعتبر ضمان لأنها تدخل في الأموال الثابتة بمعتى لا يستطيع دائنوا الشركة التنفيذ عليها فإذا هلكت فيجب التعويض للشريك.

إذن - عندما تقدم حصة على وجه التمليك فهذه الشركة تصبح مالكة وبالتالي تستطيع التصرف في الحصة.
- تصبح الحصة الملكية التامة للشركة وهذا ما يفرقها عن الشيوع.
*- يمكن للشخص أن يقدم حصة عينية على وجه الانتفاع وهنا نقول أن حق الملكية مجزأ الى:
- ملكية الرقبة ( الشريك). - حق الاستغلال والاستعمال ( الانتفاع للشركة)
الأصل أن تكون على أساس التمليك كعقد البيع ( تطبق عليها أحكام عقد البيع). وإذا كانت على أساس الانتفاع فهنا تشبه الإيجار فالشريك يمكن استرداد الحصة عند انتهاء الشركة وبالتالي هذه الحصة لا تدخل في رأس مال الشركة ولا في التصفية ولا في التنفيذ الجبري مالم يوجد اتفاق أو عرف وفقا للمادة 419 ق. م " تعتبر حصص الشركاء متساوية القيمة وأنها تخص ملكية المال لا مجرد الانتفاع به، ما لم يوجد اتفاق أو عرف يخالف ذلك.".
*- هل المشرع وضع شروطا للحصص ؟ لم يحدد شروط إلا في بعض الحالات وهذا في شركات الأموال شريطة أن تكون الحصص حقيقية لا صورية.
*- هل يمكن تصور حصة نقدية على وجه الانتفاع ؟ الانتفاع يعد حق شخصي أي الشركة لها حق الاستعمال ، ولكن الشركة لا تستطع التصرف في هذا الحق. إذن لا يمكن تقديم حصة على وجه الانتفاع لأنه إدا قدم الشريك حق الانتفاع تدخل في رأس مال الشركة الذي يشكل الضمان.

*- الاكتتاب والوفاء: عمليتان قانونيتان يوجدان في الشركات ذات المسؤولية المحدودة و والمساهمة والتوصية بالأسهم .
والاكتتاب هو التعهد بتقديم حصة أي لأن يكتتب الشخص بكامل الحصة وهو سابقا للوفاء إلا في حالة واحدة المادة 496 ق. ت. وهذه الشركات لها ضمان واحد هو رأس المال.
*- الحصة بعمل: المادة 423 ق.م
- المشرع لم يعرفها وإنما يمكن تحديدها بطبيعة الشريك بعمل المركز القانوني في الشريك بعمل .
*- هل دور الشريك بعمل يتوقف على القيام بعمل أم بذل عناية أم تحقيق نتيجة ؟
- الشريك كائن يعبر عن إرادة الشركة وعليه لا يكون مرتبط بعنصر المتابعة لأن المراكز القانونية متساوية وهي على خلاف علاقة العمل وعليه فهو ليس القيام بعمل فلا نطبق عليه الرجل العادي.
- وإذا قلنا أنه ملتزم بتحقيق نتيجة فإنه يتحمل الخسائر والمادة 416ق. م تقول بأنهم يتحملون الأرباح والخسائر وعليه فإنه غير ملزم بتحقيق نتيجة.
- وعليه فإن التزام الشريك هو بذل عناية باعتباره رجل حريص لأنه يجهل أمور التسيير.
شروط الحصة بعمل: المادة 423 ق. م
أ- التعهد بالخدمات التي التزم بها أمام الشركة.
ب- يقدم حسابا عما كسبه من يوم قيام الشركة.
*- الحصة بعمل تعتبر من الأموال المستقبلية لأننا نعرف مدى جديتها من تفاهتها حتى عندما يقوم بالخدمات التي قام بها ويقدم الحسابات عما كسبه.
*- المادة 423 ق.م يمكن أن يأخذ نصيبه من عمل حتى ولو قررت له أجرة لأن لا علاقة للأجرة بالمساهمة في الحصة بعمل (مبدأ المساواة).
*- تعتبر الحصة جدية في حالة نجاح المشروع.
*- هل يجوز قبول شخص أن يدخل بنفوذ أو ثقة مالية ؟
- القانون الجزائري لا يسمح بذلك إلا إذا قدم حصة إضافية أو عينية.
*- ما نطاق الحصة بعمل ؟ هل الحصة بعمل جائزة في كل شركة ؟
- هي جائزة في شركة الأشخاص وليس في شركة الأموال.
- بالنسبة لشركة الأشخاص: الأشخاص يعتبرون الضمان الثاني بعد رأس المال ( مسؤولية غير محددة)
- بالنسبة لشركة الأموال: مسؤولية محددة ( الاكتتاب) .
*- لا يجوز التنازل عن حصة بعمل ولا تنتقل للورثة.
*- تقديم الحصة هو من النظام العام.
*- شركة المحاصة لا تتمتع بالشخصية المعنوية وعليه فإن تقديم الحصة مرتبط بالشركة كعقد
ج- المساهمة في الأرباح والخسائر:
*- ما المقصود ببلوغ هدف اقتصادي بمنفعة مشتركة؟
- الربح هو تلك المبالغ النقدية التي تضاف الى ثروة الشركاء . ونقول إذا كنا بصدد الجمعيات فنقول أن تلك المبالغ التي لا تضاف لثروة الشركاء.
*- الأصل أن الشركة ملزمة بمسك دفتر الجرد أو الميزانية في نهاية السنة المالية عليه أن يضبط الربح القابل للتوزيع.
*- متى يستحق الشركاء الربح ؟ - في نهاية السنة المالية ولكن حتى يتم تسديد الديون.
- مثال شركة سددت كل الديون ولم يبقى لها شيء فنقول أن الشركة حققت هدف اقتصادي.
*- ما مصير ونطاق إعفاء أحد الشركاء من المساهمة في الخسائر ؟
- هنا نكون أمام عدم المساواة وعليه لا نكون أمام عقد الشركة.
- تنص المادة 426 ق. م أنه إذا وقع هذا الشرط فالعقد يعتبر باطلا بطلانا مطلقا لأنه شرط الأسد.
*- فما نطاق شرط الأسد في الشركات التجارية ؟
- تنص المادة 733 " لا يحصل بطلان .......... فيما يتعلق بالشركات ذات المسؤولية المحدودة وشركات المساهمة ..."
لأن المشرع تدخل بتحديد رأس المال.
- هذه المادة تحدد لنا وضعية استثنائية بالنسبة للشركات ذات المسؤولية المحدودة وشركات المساهمة ففي هذه الحالة يعتبر العقد صحيحا مرتبا لكل آثاره ولكن الشرط يعد باطلا ولكن بخلاف هاتين الشركتين يعد هذا الشرط بالنسبة للشركات الأخرى صحيحا ولكن العقد لا يعتبر صحيحا
- يمكن إضافة أيضا شركة التوصية بالأسهم بالنسبة للشركتين المذكورتين السابقتين. أما نطاقه فينطبق على الشركات لمدنية والتضامن وشركة التوصية البسيطة.
*- يمكن وضع شرط بإعفاء الشريك بعمل من المساهمة في الخسائر أي استثناء على شرط الأسد:
- يجب أن يستند الإعفاء الى شرطين أساسين:
أ- أن لا يكون الشريك بعمل قد تقررت له أجرة. ب- إذا لم يقدم حصة إضافية.
*- نية الاشتراك:
- جاء بها الفقه إذ أنها تسد شق من الأركان الخاصة الأخرى من خلال المساهمة في تقسيم الأرباح والخسائر المادة 416
-وهي انصراف إرادة الشركاء الى التعامل الايجابي في مشروع مشترك بهدف اقتسام ما قد ينتج عن المشروع من ربح أو خسارة وعليه فإن من التعريف يظهر لنا مظهران:
المظهر الأول: التعاون الإرادي ا, التعاون الإيجابي.
المظهر الثاني: انصراف إرادة الشركاء الى اقتسام الأرباح والخسائر.
- فبالنسبة للمظهر الأول فإن التعاون الايجابي هو الذي يميزه عن عقد الشيوع لأن التعامل الايجابي مصدره التعامل الإرادي بينما ينتفي في الشيوع التعاون الإرادي أو التعاون الإيجابي.
- أما المظهر الثاني فإنه يميز لنا بينه وبين الجمعية لآنه مرتبط بعنصر المخاطرة وهذا على خلاف الجمعية.
Π- الأركان الشكلية لعقد الشركة:
- الأصل أن عقد الشركة هو عقد رضائي إلا أننا نصطدم في بعض الحالات باشتراط شكلية وإجراءات معينة.
- بالرجوع الى نص المواد 417 - 418 ق. م و 545 - 546 ....549 ق. ت نجد أن المشرع وضع بعض الشكليات.
- تنص المادة 418 ق. م " يجب أن يكون عقد الشركة مكتوبا وإلا كان باطلا...." . من خلال هذه المادة يتبين لنا أن المشرع اشترط الكتابة على جميع الشركات وإلا كانت باطلة وطبيعة الكتابة في المادة 418 ق. م المشرع لم يحدد لنا شكل الكتابة وهذا صحيح فقط بالنسبة للشركات المدنية إذ يمكن تأسيسها بكتابة عرفية الى غاية 198 ولكن بعدها لا يمكن اعتبارها كذلك لأن المادة 324 مكرر1 ق. م اشترطت الكتابة الرسمية.
*- ماهو الحكم بالنسبة للشركات التجارية ؟
- الرجوع الى المادة 545 ق. ت باستثناء شركة المحاصة.
- تثبت كذلك الشركة بعقد رسمي وإلا كانت باطلة وعليه يثبت بأن الكتابة هي وسيلة للإثبات ـــــــــــ التفسير الضيق.
*- ما أثر تخلف شرط كتابة عقد الشركة ؟ يجب في هذه الحالة أن نميز بين حالتين:
1- أثر تخلف كتابة عقد الشركة بين الشركاء.
2- أثر تخلف كتابة عقد الشركة بين الشركاء والغير.
- نقول أنه إذا كان في القاعدة أن تخلف ركن الكتابة في عقد شركة هو البطلان ولكن البطلان في عقد الشركة يختلف من حالة الى أخرى.
- نقول أن المشرع خرج عن قواعد البطلان العامة والحكمة من ذلك هو تنبيه المتعاقدان على خطورة هذا التصرف.
- إذا رتبت أثر قانوني فلا يمكنهم أن يحتجوا اتجاه الغير.
- تنص المادة 545 ق. ت " يجوز أن يقبل من الغير إثبات وجود الشركة بجميع الوسائل عند الاقتضاء."
- متى يجوز للغير أن يثبت وجود الشركة بجميع الوسائل ؟ في حالة عدم كتابة الشركة.
*- نصل الى أن الكتابة ليست لا للانعقاد ولا للإثبات بل هي وسيلة لصحة التصرفان التي قامت بها الشركة.
إذن: - يكون للشركة وجود قانوني إذا توافرت جميع الشروط الشكلية.
- يكون للشركة وجود فعلي إذا لم تتوفر الشروط الشكلية.
*- أثر تخلف الكتابة في البطلان ؟
- لا نطبق لا لبطلان المطلق ولا البطلان النسبي بسبب اعتراف المشرع بالتصرفات التي سبقت. ويجب أن نميز بين حالتين : - هل يمكن تصور شركة فعلية بين الشركاء ؟
- هل يمكن تصور شركة فعلية بين الشركاء والغير ؟
- يجب علينا أن نفرق بين حالات البطلان بصفة عامة:
أ- البطلان المطلق:
- في حالة إذا تخلف أحد الأركان الموضوعية العامة كعدم وجود الرضا أو السبب أو المحل ويمكن أن تثيره المحكمة من تلقاء نفسها.
- في حالة تخلف الأركان الموضوعية الخاصة كعدم توفر ركن الشركاء أو عدم تقديم الحصص في حالة شرط الأسد ولكن يجب أن نفرق بين شركة الأموال وشركة الأشخاص.
ب- البطلان النسبي: نكون أمام حالتين:
أ- في حالة نقص الأهلية في أحد الشركاء.
ب- إذا شابت إرادة أحدهم عيب من عيوب الإرادة.
*- ماهي حالات الاعتراف بقيام الشركة الفعلية ؟ وماهي نتائجها ( الاعتراف) ؟
1- حالة الاعتراف: المادة 417 و 418 ق.م و545 ق. ت . وهذا حماية لمبدأ الأوضاع الظاهرة، حماية لمبدأ الائتمان وهنا يكون الوجود فعليا وليس قانونيا.
الحالة1: في حالة توفر الأركان العامة والخاصة.
الحالة2: وهو شرط لازم بدونه لا يمكن الحديث عن هذه الشركة وهو قيامها بخلق مراكز قانونية أو تصرفات قانونية.
- نكون أمام شركة فعلية في حالتين:
1- في حالة توافر الشروط الموضوعية العامة والخاصة. 2- قيام الشركة بتصرفات قانونية.
*- هل يمكن الاعتراف بالشركة الفعلية في العلاقة بين الشركاء ؟ المادة 545 ق. ت
- الإجابة تكون بنعم حسب المادة 418 ق. م حيث يفهم منها قيامها بين الشركاء الى غاية أن استبعدها في التعديل 1988 عدل النص بنص المادة 324 مكرر1 ق. م فأصبحت العلاقة التي تربط بين الشركاء معدة للانعقاد فابتدءا من 1988 الحماية لم تعطى للشركاء بحيث لا يمكن لأحد الشركاء أن يلزم الشريك الآخر.
إذن: لايمكن الاعتراف بالشركة الفعلية في العلاقة بين الشركاء المادة 545 ق. ت أعطى المشرع للغير فقط.
نتائج الاعتراف بالشركة الفعلية: تعتبر التصرفات التي نشأت قبل البطلان صحيحة ومرتبة لكل آثارها.
- تخضع الشركة الفعلية لقواعد التصفية والقسمة الخاصة بالشركاء بصفة عامة .
- هل قيام الشركة الفعلية يترتب عليها قيام الشخصية المعنوية ؟ نعم لأن الشركة الفعلية هي حالة استثنائية.
- هل يمكن أن نقوم بشهر وإفلاس الشركة الفعلية ؟
نعم إذا قلنا أنها تخضع لمسائل التصفية والقسمة فمن باب أولى أن تخضع لمسائل الإفلاس والتسوية القضائية.
- هل هذا الإفلاس يمس بالشركاء (الأشخاص) ؟ نتطرق أولا الى ما يلي:
- هناك إجراء آخر هو القيد أو الشهر في السجل التجاري وهو شرط شكلي
- تنص المادة 549 ق. ت " لا تتمتع الشركة بالشخصية المعنوية إلا من تاريخ قيدها في السجل التجاري. وقبل إتمام هذا الإجراء يكون الأشخاص الذين تعهدوا باسم الشركة ولحسابها متضامنين من غير تحديد أموالهم......"
- ما أثر القيد في السجل التجاري ؟ الأثر أنها تكتسب الشخصية المعنوية حيث يستطيع الشركاء مواجهة الغير.
- لايمكن الاعتراف بالشركة الفعلية في العلاقة بين الشركاء المادة 545 ق. ت أعطى المشرع للغير فقط.
*- إذا توفرت الشروط الموضوعية العامة والخاصة والكتابة ولم يكن قيد في السجل التجاري أي تخلف ركن القيد يستطيع الداتن الرجوع على أي شريك.
*- يمكن أن نطبق قواعد الإفلاس والتسوية القضائية على الشركة التي لم تقيد في السجل التجاري. ( المادة 218 ق. ت).
ونطبق على الشركاء قاعد التضامن والمسؤولية غير محدودة.
*- أما إذا قيدت في السجل التجاري نظيف عليهم اكتساب صفة التاجر.
خصائص الشريك: المادة 551 ق. ت " للشركاء بالتضامن صفة التاجر وهم مسؤولون من غير تحديد وبالتضامن عن ديون الشركة."
إذن: نطبق على الأشخاص الذين تعهدوا باسم ولحساب الشركة قاعدة التضامن والمسؤولية الغير محدودة، وعلى الشركة كشخص معنوي من يوم إنشائها الى يوم قيدها في السجل التجاري قواعد الإفلاس والتسوية القضائية.
إذن: لا يمكن تطبيق قواعد الإفلاس على الشريك في الشركة الفعلية لأنه لا يكتسب صفة التاجر.
شركة التضامن: المادة 551 الى 563 ق. ت
خصائص شركة التضامن: - مسؤولية شخصية. - مسؤولية تضامنية.
- مسؤولية غير محدودة. - اكتساب صفة التاجر.
*- لنفرض أنه في العقد التأسيسي عفي أحد الشركاء من قاعدة التضامن.
- يبطل هذا الشرط ويبقى العقد صحيح.
*- تطبق على الشريك قواعد الإفلاس.

*- التنازل أو الإحالة يكون بين الأحياء ( إرادة الشركاء) ومخالفة الفقرة 1 من المادة 560 كأن لم تكن الشركة.أي مخالفة النظام العام. فحصص الشركة ليست أسهم أو قيم منقولة " سندات وأسهم" ( 560- 561 تجاري)
*- إذا رضي الشركاء على الإحالة يمكن أن تكون إحالة كلية أو جزئية أي يمكن للشريك أن يتنازل عن جزء من حصته
( حق منقول) وذلك بقاعدة الإجماع بين الشركاء وإذا لم يتحقق الإجماع يكون التنازل باطل.
*- لا يمكن تحديد في العقد عن بند التنازل لأحد الشركاء أو لأجنبي. وتكون قاعدة الإجماع أولا هي رضا الشركاء + إجراءات أي الشهر + الشروط الأخرى ( 451 ت) " اتفاق أو إجماع الشركاء + عقد رسمي + إخطار الشركة + قبول + الشهر والنشر.
*- ماهو حكم إعفاء الشريك الذي لم يقدم حصته؟ مبدأ التظلم يقرر لمصلحة الشريك يكون العقد صحيح والبند
باطل وتعديل العنوان بحذف اسمه.
*- هل يمكن تكوين شركة تجارية بين الزوجين ؟ - العلة تكمن في المشرع خاصة أن القانون الفرنسي، عقد الزواج عندهم عقد مقدس، والمساواة بين الرجل والمرأة لذا يمكن ذلك.
- أما في الجزائر لا يمكن المساواة بينهما. ونص المادة التجارية وقانون الأسرة " وفي غياب نص صريح يمنع أو يسمح بشركة تجارية "
- نرجع الى الأحكام المتعلقة بالمرأة المتزوجة هل تعد تاجرة ؟ نعم.
- من خلال هذا ومن خلال مبدأ الفصل وانفصال الذمة المالية أن تصبح زوج الشريك تاجرا ولها أهلية 19 سنة ( المادة 40 ق. م) المرأة تصبح كذلك شريك.
*- لا يتماشى عنصر السلطات في الحقوق في شركة التضامن ( التعسف في الحق).
*- إذا وقع تنازل مسبق دون إجماع فما هو مصير هذا التصرف
- هناك علاقة قانونية بين المتنازل والمتنازل إليه ( علاقة صحيحة ) " اتفاق الرديف "
علاقة قائمة
شركة متنازل
رديف " علاقة صحيحة " ( اتفاق)
متنازل إلية
- يمكن للمتنازل إليه أن يتنازل للمتنازل في خسارة الشركة.
*- هل بالاتفاق يصبح التنازل نافذا ؟ - لا يستطيع أن يحتج به في مواجهة الشركة وفي مواجهة الغير.
*- المتنازل هل يفقد صفة التاجر ؟ ( 561 ت)
- عقد رسمي لإثبات إحالة الحصص.
- وجوب الشكلية يكون باطلا العقد كل تعديل فيه

لا بد من إتباع الإجراءات الشكلية وإلا عد باطلا
- يحتج بها على الشركة بعد تبليغها.
*- متى يمكن للمتنازل أن يحتج بها في مواجهة الشركة ؟
- مبدأ جواز الاحتجاج لا بد من توافر شروط هي: إجماع، عقد رسمي، إخطارها، ثم قبول
- ولا يحتج بها على الغير إلا بعد إتمام الإجراءات وبعد النشر في السجل التجاري.
*- انتقال الحصة الى الورثة:
1- إذا كان الورثة قصرا أو بالغين مع العلم أنه لا يوجد شرط في استمرار الشركة مع الورثة ولم يتفق الشركاء في عقد لاحق على الانضمام.
- لا يمكن للورثة أن يطلبوا من القضاء قبولهم كشركاء ويبقى لهم المطالبة بنصيبهم.
2- في حالة وجود سند في حالة الوفاة تستمر الشركة مع الورثة
أ- إذا كان الورثة قصر وكان عدد الورثة أكثر من اثنان المادة 562/2 ق.ـ تبقى شركة تضامن ويصبح الوارث مسؤول مسؤولية محدودة بقدر حصته وغير مسؤول عن الديون.
*- أما إذا كان عدد الشركاء اثنان وتوفى أحدهما وكان له وارث قاصر سواء تحل الشركة أو تتحول الى توصية بسيطة أي الشريك القاصر هو شريك موصى لا يكتسب صفة التاجر ومسؤوليته مسؤولية محدودة ولا يتحمل الديون والشريك الآخر شريك متضامن.
ب- إذا كان الورثة بالغين ويوجد بند باستمرار الشركة يصبح الوارث شريك تطبق عليه المادة 551 ق. ت. " ٍ للشركاء بالتضامن صفة التاجر وهم مسؤولون من غير تحديد وبالتضامن عن ديون الشركة"
ملاحظة: تستبعد الحصة بعمل من التداول إلا إذا كانت حصة بعمل + حصة عينية.
*- هل يمكن للقاصر المرشد أن ينظم الى شركة التضامن ؟ نعم يمكن له وتطبق عليه أحكام المادة 551 ق. ت
*- يثبت الانتقال ( الإحالة) بالإجماع + عقد رسمي + تبليغ الشركاء + النشر لمواجهة الغير.
- الإحالة تكون في شركة الأشخاص. - التداول يكون في شركة الأموال.
شركة توصية بسيطة:
المركز القانوني للشريك الموصي: المادة 563 مكرر1 يكون مسؤول مسؤولية محددة ولا يكتسب صفة التاجر.
*- إذا اتفق الشركاء على عدم تحديد مسؤولية الموصي فهنا لانكون أمام شركة توصية بسيطة بل تتحول الى شركة تضامن أو تحل الشركة.
عنوان الشركة: يتألف من أسماء الشركاء المتضامنون أو اسم أحدهم " وشركائه" فقط معناه لا يمكن أ، يتضمن اسم الشركة اسم الشريك الموصي.
*- إذا تضمن عنوان الشركة اسم الشريك الموصي ( غير حسن النية، وحماية للأوضاع الظاهرة واستقرار المعاملات تنص المادة 563 مكرر2/02 " يصبح مسؤول مسؤولية غير محددة وتضامنية ولا يكتسب صفة التاجر"
*- إذا كان الشريك الموصي لا يعلم ؟ تطبق عليه أحكام المادة 563 مكرر2/02.
والفرق بينهما: يمكنه الرجوع على باقي الشركاء ويدفع بالتقسيم والتجريد والتعويض
*- المادة 563مكرر5 " ٍلا يمكن للشريك الموصى أن يقوم بأي عمل تسيير خارجي ولو بمقتضى وكالة. في حالة مخالفة هذا المنع، يتحمل الشريك الموصي، بالتضامن مع الشركاء المتضامنين، ديون الشركة والتزاماتها.."
*- يستطيع الشريك الموصي أن يقوم بأعمال الإدارة الداخلية.
*- لا يتم التنازل عن حصص الشركاء إلا بموافقة كل الشركاء. غير انه يمكن أن يشترط في القوانين الأساسية ما يأتي: 1- يمكن التنازل عن حصص الشركاء الموصين بكل حرية بين الشركاء. 2- يمكن التنازل عن حصص الشركاء الموصين إلى الأشخاص الأجانب عن الشركة بموافقة كل الشركاء المتضامنين والشركاء الموصين الممثلين أغلبية رأس المال. 3-يمكن للشريك المتضامن التنازل عن جزء من حصصه إلى شريك موص أو إلى شخص أجنبي عن الشركة وفق الشروط المنصوص عليها في الفقرة 2 أعلاه.
*- الأثر المترتب عن تنازل الشريك الموصي دون موافقة الشركاء المتضامنين: التنازل غير صحيح
التمييز بين الشركة والجمعية:
1- الهدف: - الشركة: تهدف الى الاستغلال والحصول على الربح وتوزيعه على الشركاء لها صفة التاجر أي نشاطها تجاري يخضع للإفلاس.
- الجمعية: غرضها مهني أو اجتماعي أو علمي لغرض غير مربح ليس لها صفة التاجر نشاطها مدني لا تخضع لشهر الإفلاس.
2-الصفة - التشابه: بمجرد تكوينهما يكتسبان الشخصية المعنوية نشاطها اجتماعي يتعذر على أي فرد القيام به.
*- التكييف القانوني لهما والمعيار الذي يميز بينهما هو المعيار المادي ( تحقيق الربح).
- الشركة تهدف الى ثروة الشركاء وزيادة رأس مال الشركة.
- الجمعية لا تهدف لبى رأس مال الشركاء حتى وإن حققت أرباحا.
3- العضوية: *- الشريك من الجمعية لا يأخذ معه شيء عكس الشريك فيأخذ معه أرباحا.
*- في حل الجمعية تذهب أموالها الى الجمعية الأصلية التي أنشأتها أو الى جمعية أخرى. أما الشركة فتقسم أموالها بين الشركاء.
التمييز بين الشركة والشيوع:
*- الشيوع يعد ضربا من ضروب النشاط الاجتماعي.
*- الشيوع مال غير مقرر ( حالة ثابتة تقتصر على مجرد ملكية مال والانتفاع بثمارها الى غاية إقراره ).
إدارة الشـــركـــة:
*- الشركة عبارة عن مشروع مالي يهدف الى المضاربة في مجال نشاط معين لغرض تحقيق أرباح ويقر لها القانون بالشخصية المعنوية الأمر الذي يلزم معه تعيين شخص طبيعي أو أكثر يمثل هذا الشخص المعنوي في إدارة الشركة والتعامل مع الغير.
*- قد يعين الشركاء مديرا أو أكثر من بينهم ليتولى تصريف شؤون الشركة وتحقيق أغراضها وإن كان الأصل أن الإدارة حق لكل شريك لا يجوز سلبها منه وهذه خاصية مميزة لعقد الشركة.
*- وقد يرى الشركاء أن يعينوا مديرا من بين أشخاص من ذوي خبرة ولو كان من غير الشركاء.
*- يتم تعيين المدير باتفاق الشركاء بنص خاص في عقد الشركة ويطلق عليه بالمدير الاتفاقي أو النظامي. وإذا عين فله
( سلطات / حقوق / وواجبات ) المنصوص عليها في عقد تأسيس الشركة بأن يلتزم بها دون الخروج عنها.
*- وغرض الشركة هو الذي يحدد الإطار العام لسلطات: المدير سواء معين في عقد الشركة أو في عقد مستقل وسواء كان شريك أو غير شريك.
*- لا يجوز للمدير القيام بأغراض أخرى خارجة عن إطار الشركة فكل الأعمال والتصرفات القانونية تكون في نطاق نشاط الشركة.
*- له حقوق إذ يحدد العقد طريقة الحصول على مقابل إما على شكل دفعات شهرية أو تعيين أجل محدد يدفع له فالاتفاق هو الذي يحدد له ذلك ( الأجر). كما يستحق المصروفات التي أنفقها من ماله الخاص لمصلحة الشركة ولفوائدها.
*- يترتب على المدير واجبات يلزم القيام بها كأن تولى الإدارة بنفسه ويسهر ويحافظ على مصالح الشركة.
طريقة تعيين وعزل المدير في شركة التضامن:
كقاعدة عامة يعين المدير في عقد التأسيس أو في عقد لاحق وإذا لم يعين المدير تبقى الإدارة جماعية المادة 553/01.
يسمى المدير الشريك المعين في العقد التأسيسي ( المدير الشريك الاتفاقي)
يسمى المدير الغير الشريك المعين في العقد التأسيسي ( المدير الغير الشريك الاتفاقي)
يسمى المدير الشريك المعين في عقد لاحق ( المدير الشريك الغير اتفاقي)
يسمى المدير الغير الشريك المعين في عقد لاحق ( المدير الغير الشريك الغير اتفاقي)
طبيعة النيابة: نيابة قانونية لأنه يحددها القانون لا العقد التأسيسي. وإذا تجاوز المدير صلاحياته يتحمل المسؤولية الشخصية
طريقة عزل المدير:
1- المدير الشريك الاتفاقي: المادة 559 ق.ت لا يتم إلا بإجماع الشركاء الآخرين .
- إذا وضع بند في العقد التأسيسي بعزل المدير الشريك الاتفاقي يعتبر هذا البتد باطلا.
أثر عزل المدير الشريك الاتفاقي: " تحل الشركة" مالم ينص على استمرارها في القانون التأسيسي أو يقرر الشركاء الآخرون وتحل بالإجماع.
- إمكانية طلب الشريك المعزول الانسحاب من الشركة مع طلب استيفاء حقوقه ( المادة 559 ق. ت ).
2- المدير الشريك الغير الاتفاقي: عزل حسب التعيين
- الأثر: " لا تحل الشركة " لأنه لا يؤثر على العقد التأسيسي.
3- المدير الغير الشريك الاتفاقي: المادة 559/03 ق. ت. إذا لم يوجد شروط فيعين بأغلبية الشركاء. أما إذا وجدت شروط في عقد تأسيسي فيعين حسب الشروط.
4- المدير الغير الشريك الغير الاتفاقي: مثل عزل المدير الغير الشريك الاتفاقي.
مسؤولية الشركة اتجاه المدير:
- ما هو الحل إذا قام المدير بتصرفات لم تكن معينة في العقد التأسيسي ؟
سواء كان الغير متعامل حسن النية أو سيء النية فتقوم مسؤولية الشركة غير المسؤولية الشخصية للمدير على أساس النيابة الظاهرة.
- إذا تبين أن المدير قام بهذه التصرفات لمصلحته الشخصية ؟
يرجع الغير على الشركة والشركة ترجع على المدير على أساس إساءة استعمال السلطة
- إذا قام المدير بتصرفات لم تحدد في العقد التأسيسي ؟ المادة 566 ق. ت
1- يجب أن تأخذ بإجماع الشركاء. 2- إذا حدد القانون بعض التصرفات تأخذ بالأغلبية العددية.
- إذا أراد المدير الشريك أن يعتزل الإدارة ؟
لم ينظم المشرع هذا الاعتزال. تطبق عليه قواعد انسحاب الشريك من الشركة :
1- يجب أن يخبر الشركاء سلفا أنه يريد الاعتزال. 2- أن يكون الاعتزال خاليا من الغش.
- يستطيع الشريك طلب من القاضي عزل المدير وذلك إذا كانت الأسباب جدية وقانونية المادة 559/04 ق. ت
انقضاء الشركة:
*- الشركة كائن قانوني يبدأ وينتهي وأسباب انقضاءه كثيرة ومتعددة وهي أسباب عامة وخاصة تنطبق على الشركات التجارية أدرجها المشرع في القانون المدني وكلها في الانقضاء العام تتشابه.
1- بقوة القانون: يتم انقضاء الشركة بقوة القانون لأحد الأسباب كانقضاء الميعاد المحدد بالعقد أو انتهاء الغاية التي أنشأت من أجلها الشركة أو هلاك جميع أموال الشركة أو جزء كبير منه كذا موت أحد الشركاء أو الحجر عليه أو إعساره أو إفلاسه أو عدم توفر ركن تعدد الشركاء.
2- إرادة الشركاء: يتم الانقضاء بإرادة الشركاء كاتفاق الشركاء على انقضائها أو انسحاب أحدهم أو اندماج الشركة في شركة أخرى.
3- بحكم قضائي: إذ يجوز للمحكمة أن تقضي بحل الشركة بناءا على طلب أحد الشركاء لعدم وفاء الشريك بما يفي به أو لأي سبب آخر ليس من فعل الشركاء أو بناء على طلب الغير.
آثـــار الشـــركـــة: تتمثل آثارها في التصفية والقسمة.
1- التصفية: يقصد بها مجموع الأعمال التي تؤدي الى إنهاء نشاط الشركة واستيفاء حقوقها وحصر موجوداتها وسداد ديونها أي تسوية المركز القانوني للشركة مع بقاء تقسيم ما تبقى من الأموال بين الشركاء مع بقاء الشخصية المعنوية طيلة عملية التصفية الى حين انتهائها مع تعيين المصفى وطريقة عمله.
2- قسمة الشركاء: بانتهاء عملية التصفية تبدأ عملية القسمة بين الشركاء مع إتباع طريقة القسمة التي اختارها الشركاء بأنفسهم في النظام الأساسي للشركة.
*- والقسمة كما تكون ودية تكون قضائية في حالة وجود خلاف بين الشركاء ويجب أن تنتهي التصفية حتى تتم القسمة.
*- يمكن إبطال القسمة لوجود عيب في الشكل أو غش أو تدليس أو إكراه.
*- لا يجوز إشهار إفلاس الشركة إلا إذا كانت تتمتع بالشخصية الاعتبارية استقلالا عن شخصية الشركاء المكونين لها وبالتالي يمكن تصفيتها باعتبارها الضمان العام للدائنين.
تصفية الشركة وتعيين المصفى:
أ- تصفية الشركة: تتم تصفية الشركة وقسمتها بالطريقة المبينة في العقد وعند خلو النص من حكم خاص تتبع الأحكام الآتية:
*- إذا حلت الشركة بانقضائها وتدخل في دور التصفية انتهت سلطة المديرين وتولى المصفى أعمال التصفية بأن تستوفى حقوق الشركة من الغير ويوفى ما عليها من ديون مع بقاء الشخصية المعنوية للشركة بالرغم من حلها طوال مدة التصفية.
*- إذا انعدمت هذه الشخصية المعنوية بمجرد حلها يصبح مالها مال مشاع بين الشركاء لا مال مملوك لها.
ب- تعين المصفى: يقوم بالتصفية إما جميع الشركاء ( أحدهم أو أكثر) يعينهم الشركاء.
*- أو يتولى القاضي ذلك بناءا على طلب أحدهم في حالة عدم اتفاقهم.
*- أو يكون المصفى معين في عقد تأسيس الشركة مع طريقة تعينه والجهة التي تعينه.
أنـــــــواع الشــــــــركـــــــــات
*- حدد القانون التجاري الشركات التجارية على سبيل الحصر وهي شركة التضامن، التوصية البسيطة، المحاصة، التوصية بالأسهم، وذات المسؤولية المحدودة.
*- فلا يجوز للشركة أن تأخذ أكثر من شكل لأن أحكام كل شركة متعارضة ومختلفة وتختلف مسؤولية كل شريك في كل شركة . وقد عرج الفقه على تقسيم الشركات من حيث مسؤولية الشركاء وعلاقتهم الى:
І- شركـات الأشخاص: هي الشركات التي يكون فيها الاعتبار الشخصي هو الغالب ويكون شخص الشريك محل اعتبار وأهمية في تكوين الشركة وتشمل:
1- شركة التضامن: هي الشركة التي يكون فيها جميع الشركاء مسؤولين عن ديون الشركة وتعهداتها بصفة تضامنية مشتركة مع اكتساب كل شريك متضامن صفة التاجر.
2- شركة التوصية البسيطة: هي شركة تجمع بين طائفتين من الشركاء متضامنون وآخرون موصون فالطائفة الأولى تكون مسؤوليتها تضامنية فلا تتحدد مسؤولية الشريك المتضامن بقدر حصته فقط وإنما تكون مسؤوليته بدون حدود والطائفة الثانية فلا يسألون عن ديونها إلا بقدر حصصهم التي أسهموا بها في رأس المال وليس لهم حق إدارة الشركة.
3- شركة المحاصة: هي شركة تقوم بين الشركاء في الخفاء مستترة لا تكتسب الشخصية المعنوية ولا يلم بوجودها إلا أعضائها حيث يقدم كل شريك حصته من رأس مال الشركة الى المدير الذي يتولى وحده إدارة الشركة ويتعامل مع الغير باسمه الخاص ويكون مسؤولا لوحده أمامهم.
Π- شركات الأموال: يكون فيها الاعتبار المالي هو أساس تكوينها وتقوم على جمع الأموال ولا تكون مسؤولية الشريك فيها إلا بقدر ما يملكه من أسهم حتى ولو توفى أو أفلس أحد الشركاء وتشمل:
1- شركة المساهمة:التي تقوم أساسا على تجزئة رأس مال الشركة الى أسهم متساوية القيمة وقابلة للتداول ولا يسأل الشريك المساهم فيها إلا بقدر أسهمه.
2- شركة التوصية بالأسهم: هي شركة رأس مالها من حصة أو أكثر يملكها شريك متضامن أو أكثر وأسهم متساوية القيمة ويسأل الشركاء المتضامنون عن التزامات الشركة مسؤولية غير محدودة، أما الشريك المساهم فلا تكون مسؤوليته إلا في حدود قيمة الأسهم التي اكتتب فيها.
3- الشركة ذات المسؤولية المحدودة: التي يشترك فيها شركاء لا يتحملون الخسائر إلا في حدود ما قدموا من الحصص ويقسم رأس مالها الى حصص ذات قيمة اسمية متساوية.
ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ
لمادة 553: تعود إدارة الشركة لكافة الشركاء ما لم يشترط في القانون الأساسي على خلاف ذلك. ويجوز أن يعين في القانون المشار إليه مدير أو أكثر من الشركاء أو غير الشركاء، أو ينص على هذا التعيين بموجب عقد لاحق.

المادة 554: يجوز للمدير، في العلاقات بين الشركاء، أن يقوم بكافة أعمال الإدارة لصالح الشركة. وعند تعدد المديرين تخصص لكل واحد سلطات منصوص عليها في العقد

المادة 555: تكون الشركة ملزمة بما يقوم به المدير من تصرفات تدخل في موضوع الشركة، وذلك في علاقاتها مع الغير.
المادة 556: تؤخذ القرارات التي تجاوز السلطات المعترف بها المديرين بإجماع الشركاء غير أنه يمكن أن ينص القانون الأساسي على أن تؤخذ بعض القرارات بأغلبية محددة في القانون.

المادة 557: يعرض التقرير الصادر عن عمليات السنة المالية وإجراء الجرد، وحساب الاستغلال العام وحساب الخسائر والأرباح والميزانية الموضوعة من المديرين على جمعية الشركاء للمصادقة عليها، وذلك في أجل ستة أشهر ابتداء من قفل السنة المالية.

المادة 558: للشركاء غير المديرين الحق في أن يطلعوا بأنفسهم مرتين في السنة في مركز الشركة على سجلات التجارة والحسابات والعقود والفواتير والمرسلات والمحاضر وبوجه العموم على كل وثيقة موضوعة من الشركة أو مستلمة منها. ويتبع حق الإطلاع الحق في أخذ النسخ. يمكن للشريك أثناء ممارسة حقوقه أن يستعين بخبير معتمد.

المادة 559: لا يجوز عزل المدير من مهامه إلا بإجماع آراء الشركاء الآخرين، ويترتب على هذا العزل حل الشركة ما لم ينص على استمرارها في القانون الأساسي أو أن يقرر الشركاء الآخرون حل الشركة بالإجماع. وحينئذ يمكن للشريك المعزول الانسحاب من الشركة مع طلبه استيفاء حقوقه في الشركة والمقدرة قيمتها يوم قرار العزل من طرف خبير معتمد ومعين إما من قبل الأطراف وإما عند عدم اتفاقهم بأمر من المحكمة الناظرة في القضايا المستعجلة. وكل اشتراط مخالف لا يحتج به ضد الدائنين. *- لكل شريك الحق في طلب العزل القضائي لسبب قانوني. وإذا كان هذا العزل مقررا من دون سبب مشروع فإنه قد يكون موجبا لتعويض الضرر اللاحق.

المادة 560: لا يجوز أن تكون حصص الشركاء ممثلة في سندات قابلة للتداول ولا يمكن إحالتها إلا برضاء جميع الشركاء. ويعتبر كل شرط مخالف لذلك، كأنه لم يكن.

المادة 561: يجب إثبات إحالة الحصص الخاصة بالشركة بموجب عقد رسمي ويكون الاحتجاج بها على الشركة بعد تبليغها للشركة أو قبولها للإحالة بعقد رسمي. ولا يجوز الاحتجاج بها على الغير إلا بعد إتمام هذه الإجراءات وكذلك بعد النشر في السجل التجاري.

المادة 562: تنتهي الشركة بوفاة أحد الشركاء ما لم يكن هناك شرط مخالف في القانون الأساسي. ويعتبر القاصر أو القصر من ورثة الشريك، في حالة استمرار الشركة. غير مسؤولين عن ديون الشركة مدة قصورهم إلا بقدر أموال تركة مورثهم.

المادة 563: في حالة إفلاس أحد الشركاء أو منعه من ممارسة مهنته التجارية أو فقدان أهليته، تنحل الشركة، ما لم ينص القانون الأساسي على استمرارها أو يقرر باقي الشركاء ذلك بإجماع الآراء. وفي حالة الاستمرار تعين حقوق الشريك الفاقد لهذه الصفة والواجب أداؤها له، طبقا للفقرة الأولى من المادة 559.
ملاحظات:
*- هناك علاقة قانونية تربط مساهمة الشريك بالحصص المقدمة.
*- لا يكتسب الشخص صفة الشريك إذا لم يقدم حصته.
*- تحديد المراكز القانونية: - المدين ( الشركة ). - الدائن ( الشريك).
*- غير أن الشريك لا يجبر أن يبقى طوال حياته فالانسحاب يؤدي الى عدم بقاء الشركة.
أسئلة وأجوبة
1- مالذي يميز عقد الشركة عن العقود الأخرى ؟
- القانون الأساسي الذي يميز عقد الشركة عن العقود الأخرى وفيه الاشتراك وهي اتجاه إرادة الشركاء الى التعاون واستغلال أموالهم وأعمالهم لغرض مشترك بغية اقتسام الأرباح والخسائر.
2- ما الذي يمنح الشريك الحق في إدارة الشركة والإشراف على سير أحوالها ؟
- نية الاشتراك هي التي تمنحه ذلك وهي تظهر أكثر في شركات الأشخاص منها عن شركات الأموال.
3- بالنسبة لشركة الشخص الواحد لا يوجد فيها تعدد الشركاء فهل نقول بأن نية الاشتراك غير موجودة ؟
- هذا ما أدى الى تغير مفهوم نية الاشتراك وظهر المفهوم الحديث الذي يتماشى مع الشركة ذات الشخص الوحيد وهو أن نية الاشتراك تعني إدارة التصرف كعضو في شخص معنوي كأن يكون الشخص شريكا.
4- ما طبيعة الكتابة في المادة 418 ق. م ؟
- كتابة عرفية ولكن بعد التعديل في نص المادة 324 مكرر1 نصت على الكتابة الرسمية أي طبيعة الكتابة التي نصت عليها المادة 324 مكرر1 ق. م هي كتابة رسمية.
5- المادة 544 ق. ت هل تطبق على كل الشركات وما هي طبيعة الكتابة ؟
- تطبق على كل الشركات دون استثناء لأنها تدخل ضمن الأحكام العامة إلا شركة المحاصة لأن المادة 544 تقابلها المدة 545 حيث أن شركة المحاصة شركة تجارية بحكم موضوعها أما الشركات الأخرى فبحكم شكلها.
6- المادة 545 ق. ت تشترط ماذا ؟
- تشترط الكتابة الرسمية ومنه لا يجوز الاحتجاج على الغير بدون كتابة رسمية فهي وسيلة للإثبات. ولكن الغير يحتجون بكل الوسائل المادة 30 ق. ت أي بجميع الوسائل القابلة للإثبات.
7- المادة 549/03 ق. ت تعهدات الشركة من أي يوم تبدأ ؟
- تعتبر تعهدات الشركة بمثابة تعهدات الشركة من يوم تأسيسها.
8- هل الأشخاص الذين نصت عليهم المادة 549 يكتسبون صفة التاجر؟
- لا يكتسبون صفة التاجر لأنهم تعهدوا باسم ولحساب الشركة وأن صفة التاجر تضفى في المادة الأولى أي لم يحترفوا العمل التجاري لأن ليس لديهم استقلالية. ومنه لا تطبق عليهم قواعد الإفلاس والتسوية القضائية وهكذا الشأن بالنسبة للشركة الفعلية لا تطبق على الشريك قواعد الإفلاس و صفة التاجر لأنها غير مفترضة بقوة القانون. ويعتبر الشخص كفيل متضامن.
9- في أي مادة اعترف المشرع بالشركة الفعلية ؟
- اعترف المشرع بالشركة الفعلية في المادة 545/02 ق. ت بحيث أجاز للغير الاحتجاج ضد الشركاء. والأشخاص متضامنين من غير تحديد عن ديون الشركة.
10- ماهي الحالات التي لا تعترف بالشركة الفعلية ؟
- أ- عدم توافر الأركان الموضوعية العامة ( رضا، محل، سبب).
ب- انعدام الشروط الخاصة ( تعدد الشركاء، المساهمة في نتائج المشروع، نية الاشتراك، تقديم الحصص).
ج- انعدام أو تخلف الأركان الشكلية ولكن دون إنشاء مراكز قانونية.
د- شرط الأسد يؤدي الى بطلان عقد الشركة إلا في شركة المساهمة يؤدي الى بطلان الشرط.
11- الحالات التي تعترف بالشركة الفعلية بأثر فوري ؟
- أ- عيوب الإرادة (الغلط، التدليس....). ب- تخلف الكتابة والتسجيل والشهر.
12- ماهي الاعتبارات التي دفعت المشرع الى استبعاد الحصص بعمل في إطار شركة شركات الأشخاص العامة وشركات الأموال الخاصة ؟
- في شركة الأشخاص مسؤولية غير محدودة ولا يشترط تزامن العقد بالوفاء. أما في شركات
الأموال محدودة والحصة بعمل لا تدخل في تكوين رأس المال وهي من الأموال المستقبلية ويكون فيها تزامن بين الاكتتاب والوفاء كشركة المسؤولية المحدودة. أما شركة المساهمة فيمكن أن يكون هنا فرق زمني بين الوفاء والاكتتاب وذلك لتشجيع صغار التجار.
13- هل يمكن تأسيس شركة بدون تقديم حصص ؟
- لا يمكن تأسيس شركة بدون تقديم حصة لأن الشخص لا يستطيع أن يكتسب صفة الشريك دون تقديمه للحصة وهذا في كل الشركات بدون استثناء حتى شركة المحاصة.
14- ماهو الأثر المترتب على عدم الوفاء بالتعهد وما أساسه ؟
- الأثر المترتب هو التعويض + تقديم الحصة الموعود بها. وأساسها ما نصت عليه المادة 21 فالشخص يكتسب صفة الشريك من يوم انضمامه وبالتالي فهو يتحمل نتائج المشروع وكذلك حتى نفوت على الشركة الحصة وما فاتها من خسارة.
15- هل ركن تعدد الشركاء هو من النظام العام أم لا ؟
- إن ركن تعدد الشركاء لا يتعلق بالنظام العام لأن المشرع لم يتدخل بتحديد الحد الأقصى لتعدد الشركاء فمرة تدخل في تحديد الحد ومرة تركه لإرادة الشركاء كما أنه عندما نص على مؤسسة ذات الشخص الواحد بموجب قانون 96/27 فهنا نستطيع أن نقول أنه ليس من النظام العام.
16- لماذا يمنع المشرع قلم الشركة من شخص واحد ؟
- أ- السبب هو أن المشرع لا يمنح الشخصية الاعتبارية إلا إذا تعدد الشركاء المادة 416 ق. م
ب- لا يسمح القانون بتجزئة الذمة المالية المادة 188 ق. م.
ج- الشركة عقد المادة 416 ق.م.
17- هل المؤسسة ذات الشخص الواحد تتعلق بالنظرية العقدية أو التنظيمية ؟
- المؤسسة ذات الشخص الوحيد تتوفر على ركن تعدد الشركاء يؤسسها الشخص الطبيعي وله شخصية قانونية + الشخص المعنوي وله شخصية قانونية إذن يوجد شخصان ومنه فإنها تتعلق بالنظرية التنظيمية.
18- هل الالتزام بتقديم حصة من طبيعة مدنية أو تجارية ؟
- إن الالتزام بتقديم حصة هو من طبيعة تجارية لأن الشخص يتحمل المخاطر من أجل تحقيق هدف الربح أي عنصر المضاربة قد توفر ويتم في شكل مشروع.
19- هل يمكن تأسيس شركة تجارية بحصة عمل؟
- لا يمكن أن نؤسس شركة تجارية بحصص عمل فقط لأنه يجب أن يكون هناك رأس مال معين للشركة.
20- هل ركن تقديم الحصص مرتبط بالشركة كعقد أو كشخص معنوي ؟
- أ- تعدد الشركاء في شركة التضامن يرجع الى النظرية العقدية. أما في شركة المساهمة فيرجع تعدد الشركاء (07) الى النظرية التنظيمية.
21- متى يعتبر الدين في ذمة الغير حصة صورية ؟
- إن الدين في ذمة الغير جائز وتسري عليه قواعد حوالة الحق ولكن في القانون التجاري يجب أن يضمن إضافة الى وجود الدين يسر المدين وبالتالي إذا حل أجل الاستحقاق ووجد ذلك المدين معسرا اعتبر الدين في ذمة الغير حصة صورية وهو ملزم بالتعويض.
22- هل يمكن تأسيس شركة التضامن بدون رأس المال ؟
- لا يمكن تأسيس أي شركة بدون رأس مال وهذا من النظام العام.
23- هل الشريك بحصة يتحمل الخسارة من يوم العقد ؟
- من يوم انضمامه يكون شريكا وله مسؤولية وبالتالي يتحمل نتائج المشروع المالي.
24- هل يمكن وضع شرط في العقد يقضي بإحالة الحصة الى أحد الشركاء بالأغلبية ؟
- لا يمكن بأي حال من الأحوال وضع شرط في العقد التأسيسي يقضي بإحالة الحصة الى أحد الشركاء وبالأغلبية العددية ونص المادة 560 ق. ت صريح وهو من النظام العام وبالتالي فهي تسري على الشركاء وعلى الغير لأي يجب الموافقة الاجماعية ويبطل الشرط لوحده دون العقد.
25- ماهي الآثار المترتبة عن إحالة الحصة دون إتباع الإجراءات ؟
- أ- علاقة المتنازل مع الشركاء: المتنازل إليه يكتسب صفة الشريك في حالة الإجماع والتبليغ ولكن لا يحتج في مواجهة الغير بل يبقى المتنازل شريكا في مواجهة الغير ولكن الأثر في حالة عدم الموافقة:
*- العلاقة تبقى قائمة بين المتنازل والشركة المادة 551 ق. ت. *- العلاقة بين المتنازل والمتنازل إليه صحيحة.
26- كيف ترتب إحالة الحصة آثارها ؟
- بالإجماع + الإجراءات الشكلية + حوالة الحق ( رضا المدين). وبما أن في حوالة الحق شرط رضا المدين فإن هنا يجب موافقة الشركاء.
27- هل مبدأ عدم قابلية الحصص للتداول من النظام العام أي هل تكون ممثلة في أسهم قابلة للتداول ؟
- إن الحصص مطلوبة بصفة آمرة في جميع الشركات وبالرجوع الى المادة 560 ق. ت فإنها من النظام العام ومنه لا يمكن أن تكون ممثلة في أسهم قابلة للتداول وهذا من النظام العام ولكن يمكن في شركة المساهمة والتوصية بأسهم.
28- هل يمكن إحالة الحصص ؟
- أجاز المشرع ذلك إذ أنه يمكن التنازل عن الحصة حتى لا تبقى محبوسة.
ملاحظة: إن حق الشريك هو حق شخصي منقول اتجاه الشركة وذلك لتقديمه للحصة وهذا الحق قد يكون إما غير مجسد في سند إذا كنا بصدد قيم منقولة أو يكون مجسد في سند إذا كنا بصدد سفتجة . فإذا كانت غير مجسدة في سند نطبق حوالة الحق( أي ضمان وجود الدين + يسر المدين). - و يجب موافقة جميع الشركاء المادة 560.
أما إذا كان الحق ثابتا في سند نطبق الطرق التجارية ونفرق بين حالتين إذا كنا بصدد قيم منقولة وإذا كنا بصدد سفتجة.
29- ما الذي يميز المركز الحقيقي للشركة ؟ هو الموجودات وليس رأس المال.
30- هل يوجد حاجز بين الشخص المعنوي والشركاء ؟
- إذا تبين بأن شركة التضامن توقفت عن دفع ديونها فإن الإفلاس يسري على الشخص المعنوي والشركاء ويصبح هنا الشريك كفيلا متضامنا وعلى الرغم من ذلك فإن ذمة الشركة منفصلة عن ذمة الشركاء ولكن إفلاس الشريك لايؤدي الى إفلاس الشركة.
31- هل يجوز الاتفاق على مخالفة المسؤولية التضامنية والغير محدودة ؟
- لا يجوز الاتفاق على مخالفتها وتعتبر المسؤولية الشخصية والتضامنية للشركاء في شركات التضامن من النظام العام فلا يوجد اتفاق ويعتبر الشريك المتضامن مسؤول في مواجهة الغير بهذه الصفة والشرط الذي يحدد مسؤولية الشريك باطل دون أن يتتبع ذلك بطلان الشركة أما في علاقة الشركاء ببعضهم فإنه يجوز تحديد المسؤولية التضامنية في مواجهة الشركاء.
32- صفة التاجر هل تحتاج الى إثبات ؟
- بقوة القانون لا تحتاج الى إثبات فبمجرد انضمامه الى الشركة يكتسبها فلا تشترط المادة1 أي يمكن شهر إفلاس الشريك.
33- الدين في ذمة الغير ؟
- هو حق شخصي ولكن عندما يقدم كحصة في الشركة فإنه يعتبر كحصة عينية.
34- هل يمكن إعفاء الشريك بعمل من قاعدة التضامن في حالة ما إذا لم نعطيه أجر ولم نعفيه من الخسائر ؟
- أي بمجرد انضمام الشريك الى شركة التضامن فإنه يعتبر شريك وهذا يؤدي الى التساوي في المراكز القانونية مع باقي الشركاء وهذا يترتب عليه عدم إعفاءه من قاعدة التضامن والسبب في ذلك أن التضامن غير مقرر لمصلحة الشركاء وإنما مقرر لمصلحة الشخص المعنوي والغير.
35- هل الشريك في شركة التضامن ملزم بالقيد في السجل التجاري ومسك الدفاتر التجارية ؟
- إن الشريك في شركة التضامن غير ملزم بالتزامات التجار من قيد في السجل التجاري ومسك الدفاتر التجارية لأنه بمجرد انضمامه يكتسب هذه الصفة بقوة القانون.
36- لماذا للشريك الحق الشخصي والمالي في الشركة ؟
- وذلك لأن هناك مسؤولية غير محدودة وتضامن.
37- ماهي الآثار المترتبة على إعفاء الشريك بعمل من التضامن ؟
- أن هذا الشرط يؤدي الى بطلان الشرط دون العقد لأن التضامن من النظام العام لا يجوز الاتفاق على مخالفته .
- التضامن الوارد في المادة 551 ق. ت هو مفترض بقوة القانون.
38- ماهي الآثار المترتبة عن البطلان من نوع خاص ؟
- أ- لا يجوز للشركاء الاحتجاج في مواجهة الغير. - ب - يجوز للغير الاحتجاج.
- ج- يجوز للشركاء الاحتجاج فيما بينهم. - د- يسري بأثر فوري.
- ه - لا يمكن للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها. - و- يمكن تصحيح العقد.
39- متى نطبق المادة 103 ق. م ؟
- إذا توفرت الشروط الموضوعية العامة والخاصة ولكن لم تتوفر الشروط الشكلية لكن لم تنشأ الشركة مراكز قانونية.
40-هل يمكن للشركاء الاحتجاج في حالة الشركة الفعلية ؟
- لا يمكن لهم الاحتجاج إلا فيما بينهم ويمكن لهم تصحيح عقد الشركة ولكن لا يمكن لهم الاحتجاج إلا من اليوم الذي يقومون فيه بتصحيح العقد.
41- هل إثبات الشركة الفعلية بالوسائل الأخرى كالكتابة الرسمية ؟
- الإثبات لا يمكن أن يساوي الكتابة الرسمية أي إثبات الوجود الفعلي لا يمكن أن يساوي الوجود القانوني.
42- إذا رفعت دعويين دعوى إبطال عقد الشركة ودعوى تصحيح فأي دعوى تقبل ؟
- إن الدعوى التي تقبل هي البطلان وليس التصحيح على أساس أن البطلان هو الأصل.
43- هل اعتراف المشرع بالنظرية العقدية أو النظام القانوني في إطار التنازل عن الحصة ؟
- في إطار التنازل عن الحصة اعترف المشرع بالنظرية العقدية أو التنازل يعتبر نافذا في مواجهة الشركة وفي مواجهة الغير بإتباع إجراءات شكلية رتبتها المادة 562 ( العقدية + النظام القانوني) .
44- إذا قام أحد الشركاء بالتنازل عن حصة وتوافر لدينا عنصر الإجماع وقام بتبليغ الإحالة ولم يقم بإتبلع الإجراءات الشكلية المادة 562/02 ق.ت ؟
- لا يمكنه الاحتجاج في مواجهة الغير فهو مازال شريكا في نظر الغير فلا يمكنه الدفع بالتجريد أو التقسيم ويعتبر كفيلا متضامنا لأن الإجراءات الشكلية من النظام العام.

45- ماهي الآثار المترتبة عن التنازل عن الحصة ؟
-1- بالنسبة للشركاء: علاقة المتنازل مع الشركاء إذا كانت الإحالة صحيحة فإن الشريك المتنازل عن الحصة لا يعد شريكا وتنزع عنه صفة التاجر والصفة التضامنية ويجوز له الاحتجاج في مواجهة الشركاء وهذا بعد الكتابة الرسمية والتبليغ ويستطيع تبليغ الإحالة بموجب عقد غير قضائي.
-2- بالنسبة للغير: يمكن للشريك المتنازل أن يحتج في مواجهة الغير إذا كان قد استوفى الشروط اللازمة أي الموافقة الجماعية + الكتابة الرسمية + التبليغ + الشهر ( المادة 561 ق. ت).
ويصبح المتنازل إليه شريكا متضامنا أي تطبق عليه أحكام المادة 561 ق. ت من يوم الانضمام الى الشركة.
46- هل هناك علاقة بين التنازل عن الحصة وحوالة الحق ؟
- إن الحصة عبارة عن حقوق شخصية وبالتالي أستطيع أن أتنازل عنها عن طريق حوالة الحق بشرط أن تكون هناك موافقة جميع الشركاء.
47- هل يجوز للشركاء رفع دعوى بطلان الشركة ؟ وهل يسري بأثر رجعي أم فوري ؟ ولماذا ؟
- يجوز للشركاء الاحتجاج في مواجهة الغير ببطلان الشركة وهذه حماية للغير وهذا معناه أن المشرع افترض بأن الشركة موجودة وجودا فعليا أي هذا ما أدى بالاعتراف بالشركة الفعلية. والبطلان يسري بأثر فوري.
48- هل يجوز للغير رفع دعوى ببطلان الشركة ؟
- يجوز للغير رفع دعوى ببطلان الشركة أو صحتها أي يمكن لهم الاحتجاج في مواجهة الشركاء وهذا حسب المادة 545/2.
49- هل يجوز للمحكمة أن تثيره من تلقاء نفسها ؟
- لا يجوز للمحكمة أن تثيره من تلقاء نفسها لأنه مقرر لمصلحة الغير والشركاء.
50- متى تعتبر الإحالة صحيحة؟
- تعتبر الإحالة صحيحة في حالة موافقة جميع الشركاء المادة 560.
51- متى تعتبر الإحالة نافذة ف مواجهة الشركة ؟
- يكون الاحتجاج بها على الشركة بعد الكتابة الرسمية والتبليغ أو قبولها للإحالة بعقد رسمي.
52- متى تعتبر الإحالة نافذة ف مواجهة الغير ؟
- تعتبر نافذة في مواجهة الغير بعد الإجراءات السالفة الذكر + الشهر وبعد التسجيل في السجل التجاري.
53- كيف تثبت إحالة الحصة ؟
- عن طريق عقد رسمي أي الكتابة الرسمية فالكتابة العرفية غير كافية.
54- مالذي يميز الحصة على وجه الانتفاع الشخصي عن الحصة على وجه الانتفاع العيني ؟
- ما يميزهما أن الحصة على وجه الانتفاع الشخصي ليست مقدمة على وجه التمليك وبالتالي لا تدخل في التصفية.
أما الحصة على وجه الانتفاع العيني فإنها تدخل في التصفية وهنا نطبق قواعد الإيجارعكس على وجه الانتفاع نطبق قواعد الملكية.
55- هل الدين في ذمة الغير جائز في كل الشركات ؟
- إذا قلنا أن الدين في ذمة الغير جائز في شركات الأشخاص ذلك لأن هناك فارق زمني بين العقد والوفاء فإن شركات الأموال لا يمكن لأنه بمجرد الاكتتاب يكون الوفاء باستثناء شركة المساهمة التي تشترط دفع 1/4 والباقي على أقساط.
56- هل الحصة النقدية ملزمة وما هو الأساس القانوني ؟
- إن الحصة النقدية ملزمة ولازمة في كل الشركات لأن رأس المال مطلوب والأساس القانوني هو المادة 421 ق. م وبصفة غير مباشرة يفهم من نص المادة 421 أن المشرع أجاز التعهد بتقديم حصة في شركات الأشخاص لأنها تقوم على الاعتبار الشخصي ولأنه يمكن أن يكون هناك فارق بين الاكتتاب والوفاء.
57- هل يمكن المساهمة بالحق في الإيجار كحصة في الشركات التجارية ؟
- بما أن الحصة على سبيل الانتفاع الشخصي لا ينفذ عليها دائني الشركة والإيجار هو حق يرد على العين المؤجرة فهو حق عيني يجوز المساهمة به كحصة عينية على سبيل الانتفاع الشخصي.
58- كيف تعتبر الحصص إذا لم يحدد الأطراف حصة كل شريك ؟ وما هو الأساس القانوني ؟
- تعتبر الحصص متساوية في حالة إذا لم يحدد الأطراف والأساس القانوني هو نص المادة 419 ق. م.
59-إذا لم يحددوا الأطراف إذا كانت الحصة على وجه التمليك أو الانتفاع ماذا نطبق ؟
- تكون الحصص على وجه التمليك ، نطبق الأصل وذلك طبقا لنص المادة 419 ق. م مالم يوجد اتفاق أو عرف يقضي بغير ذلك.


60- لماذا لا تدخل الحصة بعمل في رأس مال الشركة ؟
- ذلك لأنه: أ- لا يمكن أن تكون محلا للتنفيذ الجبري ( أي حصة). ب- لا تضمن ديون الشركة.
ج- تعتبر من الأموال المستقبلية
61- هل الحصة بعمل جائزة في كل الشركات؟
- الحصة بعمل جائزة في شركات الأشخاص مثل شركة التضامن وذلك لأن المسؤولية غير محدودة ويمكن التنفيذ من ذمم الشركاء الخاصة وضمان عام المادة 188 ق. م. أما في شركة المسؤولية المحدودة والمساهمة فلا تجوز لأن المسؤولية محدودة.
62- ماهي النتائج المترتبة عن ثبات رأس المال ؟
- لم يسمح المشرع بتعديل رأس المال بالزيادة أو النقصان لأنه يعتبر بمثابة تعديل للقانون الأساسي للشركة لأن رأس مال
الشركة هو من ضمانات الدائنين فلا يجوز تخفيض رأس المال قبل تسديد جميع الالتزامات المترتبة على ذمة الشركة لأن التخفيض ينقص من حقها كان المشرع قد حدد الحد الأدنى لرأس مال الشركة.
63- هل يمكن التنازل عن حصة بعمل ؟
- الحصة بعمل من الأموال المستقبلية ، ولا يمكن التنفيذ الجبري عليها، وتعتبر حق تتعلق بالشخص ذاته لذلك لا يجوز التنازل عنها ولا تنتقل للورثة.
منقول للأمانة

[amine mobile]

لقد اجتزنا اليوم مادة الثقافة العامة في مسابقة رئيس محقق رئيسي للمنافسة والتحقيقات الإقتصادية في جامعة امحمد بوقرة ببومرداس
وكان الموضوع كالأتي :
الحفاظ على البيئة يستوجب البحث عن مصادر طاقوية اقل تلويثا. وضح ذلك مستعينا بأمثلة مع التركيز عل الفوائد الإقتصادية من وراء ذلك

بالنسبة لسؤال الإختصاص. أجب عن سؤال واحد:
سؤال في القانون التجاري:
يتميز القانون التجاري بسرعة المعاملات التجارية التي اقتضت اتباع قواعد خاصة بالإثبات والوفاء في المواد التجارية. حلل وناقش
سؤال في قانون العقوبات:
إن مخالفة القاعدة القانونية من الناحية الجنائية تعتبر جريمة. ولمعرفة إن كان هناك فعلا جريمة يجب دراسة شروطها القانونية
- أذكر الشروط القانونية للجريمة مبرزا الركن الأساسي في الجرائم الإقتصادية
سؤال في الإقتصاد العمومي
تكلم عن الدور الإقتصادي للدولة
سؤال في المالية العامة:
ما هي اشكال الرقابة المالية على تنفيذ ميزانية الدولة (مع إشارة غلى حالة الجزائر)
سؤال في المحاسبة العمومية:
حدد مهام الامر بالصرف الرئيسي ومهام المحاسب العمومي، مع توضيح العلاقة الموجودة بينهما
سؤال في المحاسبة العمومية
تطرق إلى قواعد حساب قسط الإستهلاك(الثابت، مجموع سنوات الإستخدام، المتناقص) مع التسجيل المحاسبي، واستخلص الفرق بينهما.


وبالنسبة للغة الاجنبية: سؤال إختياري بين
في الفرنسية : نص حول الأثار الإيجابية والسلبية للتطور العلمي والتكنولوجي
في الإنجليزية : نص حول غابة الأمازن



لا تبخلو علينا بصالح دعائكم

[amine mobile]

ومن بين الولايات المعنية بالمسابقة سطيف، برج بوعريريج، البليدة، سوق اهراس، الجلفة، عين الدفلى

[ahmed-m2010]

شكرا أخي ستفيدنا تجربتكم في المستقبل

[amine mobile]

غدا ان شاء الله ساوافيكم بباقي الاسئلة

[niboul]

شكرا لك و
أتمني التوفيق للجميع

[MATH01]

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة ingénieur sabrine

سلام أرجوكم اريد نمودج عن أسئلة الامتحان الخاص بالمفتش الرئيسي لقمع الغش ..........أنا تخصص الكتروتقني

أختي رانا في نفس التخصص تقريبا
ماذا بيك تخبرينا عن أي جديد
حتى أنا ادا كانو عندي معلومات حول المسابقة رايح نفيد الجميع

[ملك الروح]

بارك الله فيك اخي
واذا امكن سؤال الاختصاص في مجال البيولوجيا بالنسبة لمحقق قمع الغش
وربي يوفقك اخي وتكون من الناجحين

[miss17]

شكرا لك اخي و بارك الله فيك ارجو ان تفيدنا غدا بباقي الاسئلة والله يوفقك

[samo mobile]

بارك الله فيك وجعله في ميزان حسناتك

[lila0312]

chokren jazilen
wa jazaka allaho khayren

[adouma]

شكرا لك أخي الكريم وبالتوفيق

و ان شاء الله ميصعبوش علينا حنا

قل لي أخي الكريم

تع المدية مجوزوش؟؟؟؟؟؟؟؟؟

[waheb5]

اخي ممكن اختبار التخصص الخاص بتكنولوجيا الطرائق (اعلام الي-الكترونيك-الكتروتقني)

[oumniadz]

je suis de Annaba le concours est reporté ne t'inquiete pas inchallah bark nessam3ou bel les questions de skikda ya rabi
khouti eli jaouzou concours svp gouloulna les questions rabi yenjahkoum