إجابات نموذجية لأسئلة مجستار سابقة

hadia369 · 2013-06-19, 20:28

خصصت هذه الصفحة للأجابة علي اسئلة مسابقة المجستار وحتي يسهل علي الرغبين في المشاركة معرفة المنهجية الصحيحة للأجابة فمن كان له سبق النجاج في المجستار يفدنا بالمنهجية التي استعملها حتي يسهل النقاش والمشاركة الجدة مع اي سوؤل يطرح من قبل الأعضاء وان في الخدمة

hadia369 · 2013-06-19, 20:30

منقــــــــــــــول

أقدم لكم اليوم هدية متواضعة و هي الإجابة التي أجبت بها في مسابقتي ماجستير البليدة و العاصمة سنة 2009 و التي نجحت فيها، و هي للأمانة ليست مطابقة تماما لما وضعته في ورقة الإجابة، و إنما هي نقل عن المسودة و التي لا ألتزم بالنقل الحرفي عنها أثناء تحرير الإجابة النهائية. و قد حاولت بقدر الإمكان جعلها أقرب ما يمكن للإجابة الأصلية أو أحسن منها. أسأل الله أن تنفعكم في شيء. و أن يجعل لنا في ذلك أجرا. و لا تنسوني بدعائكم في ظهر الغيب. برغم أنني سبق لي نشرها بعضوية أخرى إلا أنه في الإعادة إفادة فأرجو عدم حذف الموضوع لأنني تقريبا تخليت عن العضوية القديمة.

أولا:إجابة سؤال البليدة: (الأربعاء 07/10/2009).( المرتبة 3)
تخصص العقود و المسؤولية
نص السؤال: حكم القاضي بفك الرابطة الزوجية كاشف أم منشئ للطلاق.
مقدمة:
إن فك الرابطة الزوجية و انحلال عقد الزواج، و إن كان من أصعب قرارات الحياة و أبغض الحلال إلى الله، إلا أنه قد يكون شرا لا بد منه يتقي به المرء شرا أكبر، خاصة في حالة استحالة العشرة بين الزوجين.
و تختلف صور فك الرابطة الزوجية باختلاف أسباب ذلك، و باختلاف دور إرادة طرفي عقد الزواج في ذلك. فقد تتم الفرقة بإرادة الزوج المنفردة، و قد يكون ذلك باتفاق الزوجين معا، و ربما قد لا يكون للزوج إرادة في الفرقة، حيث تطلب الزوجة من القاضي تطليقها زوجها أو أن تعرض مخالعته مقابل مال تدفعه. و القاضي في كل هذه الصور يصدر حكما بعد عرض الأمر عليه من صاحب المصلحة، فيحكم بفك الرابطة الزوجية على اختلاف صورها، و هنا يتداخل دور القاضي مع إرادة الأطراف، هل دوره يقتصر على الكشف عن واقعة الطلاق، أم أنه منشئ له، أي هل يكون حكمه كاشفا أم منشئا للطلاق؟.
و للإجابة على هذا السؤال ينبغي علينا أن نتعرف أولا صور فك رابطة الزوجية و كيفية حدوثها، ثم نرى دور حكم القاضي في هذه الصور المختلفة و هل هو كاشف أم منشئ، فنميز أولا بين الحكم الكاشف و الحكم المنشئ، ثم نبين موقع حكم القاضي بفك الرابطة الزوجين بين هذين النوعين من الأحكام. و هو ما ينبغي لمعالجته اتباع الخطة التالية:
المبحث الأول: الصور المختلفة لفك الرابطة الزوجية.
المطلب الأول: الطلاق بإرادة الزوج و الطلاق بالتراضي.
المطلب الثاني: التطليق و الخلع.
المبحث الثاني: دور حكم القاضي في فك الرابطة الزوجية.
المطلب الأول: التمييز بين الحكم المنشئ و الحكم الكاشف.
المطلب الثاني: موقع حكم القاضي بين الحكمين.
الخاتمة.

المبحث الأول: صور فك الرابطة الزوجية.
لقد عدد المشرع الجزائري في قانون الأسرة عدة صور لفك الرابطة الزوجية، منها ما يكون بإرادة الزوج المنفردة و هو ما يسمى بالطلاق بإرادة الزوج المنفردة و نجد كذلك الطلاق بالتراضي و كلا هاتين الصورتين يجمع بينهما كون للزوج إرادة فيهما، و هناك صورتان أخريان لا يكون للزوج إرادة فيهما و هما التطليق و الخلع.
المطلب الأول: الطلاق بإرادة الزوج و الطلاق بالتراضي.
أولا: الطلاق بإرادة الزوج: للزوج أن يطلق زوجته دون معقب عليه و هو المقصود من إطلاق لفظ الطلاق و هو فك الرابطة الزوجية بالإرادة المنفردة للزوج بكل لفظ يفيد الطلاق شرعا،و يشترط فيه أن يكون بلفظ واحد في طهر لم يمسها فيه. و الأصل أنه لا يترتب على الطلاق أية تعويض لأنه حق للزوج إلا إذا تبين للقاضي تعسفه. و على القاضي أن يحكم بالطلاق بعد عقد جلسات للصلح لا تتجاوز ثلاثة أشهر.
ثانيا: الطلاق بالتراضي: و يكون باتفاق كلا الزوجين على إنهاء الرابطة الزوجية بينهما بناء على رضا منهما و تشاور، فيكون عبارة عن اتفاق، و يتقدمان بذلك إلى محكمة مقر الزوجية بعريضة مشتركة تتضمن مجموعة من البيانات الأساسية كاسم و عنوان مقر المحكمة و اسمي الزوجين و عنوانهما و عنوان مسكن الزوجية و كذا الوظيفة، و تتضمن بالإضافة إلى ذلك عرضا لأسباب الطلاق و كذا الأمور المتفق عليها بينهما و التي تم التوافق على الطلاق بالتراضي على أساسها. و يقدمان هذه العريضة لكتابة ضبط المحكمة المختصة، و ما على القاضي إلا أن يقضي بينهما بالطلاق بعد عقد جلسات الصلح بينهما و التي لا تتجاوز مدتها ثلاثة أشهر.
المطلب الثاني: التطليق و الخلع.
و تم الجمع بينهما لاتحادهما في علة واحدة و هي أنهما يتمان بإرادة الزوجة دون الزوج.
أولا: التطليق: و هو ما نص عليه المشرع في نص المادة 53 من قانون الأسرة حيث عدد للزوجة 10 أسباب تستطيع الزوجة في حالة توافر أحدها أو بعضها معا أن تطلب التطليق من القاضي. و هذه الأحوال هي عشرة أهمها التطليق لعدم الانفاق بشرط عدم علمها بإعساره وقت العقد،و التطليق للعيوب التي تحول دون تحقيق الغرض من الزواج، و الطلاق للغياب، و الطلاق للهجر في المضجع فوق 4 أشهر،و الطلاق لصدور حكم بعوبة نافذة في حق الزوج في جريمة تمس بشرف الأسرة، و مخالفة الشروط المتفق عليها في العقد، و مخالفة أحكام المادة 8 المتعلقة بتعدد الزوجات و المادة 37 المتعلقة بالأموال المشتركة بينهما، و الشقاق المستمر بين الزوجين، و كل ضرر معتبر شرعا.
فترفع الزوجة أمرها للقاضي و الذي يحكم لها بالطلاق إذا تأكد من توافر الشروط المنصوص عليها في القانون.
ثانيا: الخلع: و هو حق أقره الشرع للمرأة موازاة لحق الرجل في الطلاق، و ذلك لييسر لها التخلص من زوج لا تريد العيش معه، خاصة إذا لم تستطع أن تثبت أية ضرر يمكنها من طلب التطليق. و قد نص المشرع الجزائري على الخلع في المادة 54 من قانون الأسرة، و الذي بموجبها يحق للمرأة أن تخالع الرجل مقابل مال تدفعه له، و لهذا عرفه الفقهاء بأنه الطلاق مقابل مال أو الطلاق بعوض، و لا تلزم فيه موافقة الزوج بعد تعديل قانون الأسرة بالأمر05-02 سنة 2005، حيث أصبح يكفي أن تطلب المرأة الخلع و تعرض العوض الذي ستدفعه.

المبحث الثاني: دور حكم القاضي في فك الرابطة الزوجية
و هنا ينبغي علينا أن نميز أولا بين الحكم الكاشف و الحكم المنشئ لنتمكن من وضع حكم القاضي بفك الرابطة الزوجية في موقعه المناسب بين الحكمين.
المطلب الأول:التمييز بين الحكم الكاشف و الحكم المنشئ.
الحكم المنشئ يقصد به الحكم الذي يظهر إلى الوجود القانوني مركزا أو التزاما لم يكن قبل الحكم موجودا، بحيث يعتبر هذا الحق أو المركز أو الوضع القانوني قد ولد مع الحكم لا قبله، و تسري آثاره من تاريخ الحكم إلا ان ينص القانون على خلاف ذلك.
أما الحكم الكاشف فهو الحكم الذي يظهر للوجود القانوني حقا أو مركزا قانونيا كان مختفيا أو غير ظاخر فكشف عنه أو غير مستقر فأكده و أقره. و لهذا يمسى الحكم الكاشف بالحكم المقرر.
المطلب الثاني: موقع حكم القاضي بين الحكمين.
لو نظرنا إلى صور فك الرابطة الزوجية المعروضة في المبحث الأول و أسقطنا عليها معنى كل من الحكم الكاشف و المنشئ يتبين لنا متى يكون حكم القاضي بفك الرابطة الزوجية كاشفا و متى يكون منشئا.
فبالنسبة للطلاق بإرادة الزوج فرفع الدعوى عادة ما يكون بعد تلفظ الزوج بالطلاق ثم يقوم برفع الدعوى لتثبيت الحكم له بالطلاق، أو ترفع الزوجة دعوى بسبب الطلاق للحصول على تعويض.فيكون حكم القاضي هنا كاشفا لإرادة الزوج. و في حالة الطلاق بالتراضي يظهر بوضوح أن حكم القاضي ما هو إلا كشف عن إرادة الزوجين في الطلاق كما أنه يغلب أن يكون الزوج أيضا قد تلفظ بالطلاق و من ثم تقدم و طليقته إلى القاضي ليكشف عن واقعة الطلاق.
أما التطليق و الخلع فيظهر بجلاء أن حكم القاضي فيهما منشئ للطلاق لأن له سلطة فيه لا سيما في التطليق حيث أنه يحل محل الزوج و يحكم بتطليق زوجته منه و لهذا سمي بطلاق القاضي، أما الخلع و إن قيل إن القاضي كشف عن إرادة الزوجة إلا أنه يرد على ذلك بأنه لا يمكن أن تتم المخالعة إلا أمام القاضي بعد أن يحكم بها و بالتالي فحكمه هو المنشئ للخلع.

الخاتمة:
نصل في الختام إلى أن فك الرابطة الزوجية مهما اختلفت صوره و تعددت، من طلاق بإرادة الزوج منفردا أو بإرادة كلاا الزوجين عن رضا منهما و توافق، أو كان بطلب من الزوجة المتضررة من زوجها بواسطة التطليق، أو بإرادة الزوجة النافرة من زوجها عن طريق الخلع لعجزها عن إثبات ضرر معتبر شرعا. كل هذا لا بد من أن يمر على القاضي، على أن أن دوره يختلف في كل من هاته الصور، ما بين أن يكون مقررا لإرادة الأطراف كاشفا عن وجود الطلاق كما يظهر بوضوح في الطلاق بإرادة الزوج و الطلاق بالتراضي، و بين ان يكون حكمه منشئا لهذا الطلاق لسلطته فيه في حالتي التطليق و الخلع.
منقول

hadia369 · 2013-06-19, 20:32

ثانيا: إجابة سؤال العاصمة-بن عكنون-
تخصص القانون الجنائي.( الثلاثاء 13/10/2009)( المرتبة 14 ثم 15 بعد جعل متفوقة الدفعة على رأس القائمة).

نص السؤال: ناقش مبدأ الشرعية الجنائية على ضوء أحكام الدستور و قانون العقوبات.
مقدمة:
لقد عانت البشرية و منذ أوائل ظهور الدولة من انفراد الحكام بقواعد التجريم و الجزاء، حيث كان الحاكم و حاشيته ينفردون بمعرفة القانون، و هم من يحددون ما يعتبر جريمة و ما يلزم لها من عقوبات. و هذا ما أدى إلى استبداد و طغيان كبيرين، فكان الأفراد يعتقلون و يحاكمون و تنفذ في حقهم عقوبات مختلفة من حيث شكلها و قسوتها دون أن يكون لهم أية ضمانات أو حقوق. و أمام هذا و نتيجة له ثارت الشعوب المضطهدة للمطالبة بحقوقها و حرياتها، و تجسد هذا في سلسلة من الثورات في القرون 17 و18 و 19، و التي أشهرها الثورة الانجليزية عام 1688 و التي نتج عنها العهد الأعظم و الثورة الأمريكية 1776التي نتج عنها الإعلان الشهير لاستقلال الولايات المتحدة الأمريكية، و أخيرا الثورة الفرنسية 1789 و التي تجسد فيها الأمر بوضوح بإعلان حقوق الإنسان و المواطن الصادر في 26أوت1789 و الذي نص بوضوح على أنه لا يجوز أن يتابع إنسان إلا بمقتضى نص صادر قبل ارتكابه للفعل الإجرامي. و تم وضع هذا المبدأ في الإعلان العالمي لحقوق الإنسان الصادر عن هيئة الأمم المتحدة عام1948 في المادة 11 منه.و أبح يعرف بمبدأ الشرعية الجنائية.
و قد تبنت معظم الدول هذا المبدأ و نصت عليه في دساتيرها و قوانينها العقابية، و منها الجزائر التي أوردت المبدأ في نصين دستوريين هما المادة46 و المادة 142، و تضمن قانون العقوبات هذا المبدأ في مادته الأولى بوصفه مبدأ عاما.فكيف تم تجسيد هذا المبدأ العام في المنظومة القانونية الجزائية للتشريع الجزائري. هذا ما يتطلب للإجابة عليه التطرق لمفهوم مبدأ الشرعية و مصادره، لنتطرق بعد ذلك للآثار المترتبة على وجود هذا المبدأ من حيث صور تطبيقه و ما يحققه من ضمانات باعتباره مطلبا أساسيا للأفراد في المجتمع. و هو ما عالجناه وفق الخطة التالية:
المبحث الأول: مفهوم مبدأ الشرعية الجنائية و مصادره.
المطلب الأول: مفهوم الشرعية الجنائية.
المطلب الثاني: مصادر الشرعية الجنائية في القانون الجزائري.
المبحث الثاني: آثار مبدأ الشرعية الجنائية.
المطلب الأول: صور أو تطبيقات الشرعية الجنائية.
المطلب الثاني: الضمانات التي تحققها الشرعية الجنائية.
الخاتمة.

المبحث الأول: مفهوم مبدأ الشرعية الجنائية و مصادره.
نتطرق في هذا المبحث إلى مفهوم الشرعية الجنائية و من ثم نتناول بالذكر مصادر هذا المبدأ في القانون الجزائري.
المطلب الأول: مفهوم الشرعية الجنائية.
المقصود بالشرعية الجنائية هو أن تكون الأفعال المعتبرة جرائم و الجزاء المقدر لها سواء عقوبات أو تدابير أمن، أن تكون منصوصا عليها بنص تشريعي صادر قبل ارتكاب الفعل المجرم. بمعنى أن تكون قواعد التجريم و الجزاء منصوصا عليها في القانون بحيث لا يمكن أن يعاقب أي شخص على أي فعل لم يكن وقت ارتكابه فعلا مجرما.
و تمتد الشرعية الجنائية بهذا المفهوم لتشمل كل ما له علاقة بالجريمة من متابعة جزائية و تنفيذ للجزاء، ذلك أنه و إن كان النص العقابي يجرم و يحدد الجزاء فأن النص الإجرائي هو من يجسد ذلك مما يحتم بالضرورة امتداد مبدأ الشرعية ليشمله.
المطلب الثاني: مصادر مبدأ الشرعية الجنائية في القانون الجزائري.
إن مبدأ الشرعية الجنائية مبدأ عالمي نصت عليه معظم القوانين العقابية في دول العالم،و تضمنته معاهدات و اتفاقيات دولية وإعلانات عالمية، بدءا من إعلان حقوق الإنسان و المواطن في 26 أوت 1789والمنبثق عن الثورة الفرنسية في مادته السابعة، و الإعلان العالمي لحقوق الإنسان الصادر في 1948 في المادة11، و كذلك الاتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان.
و بالنسبة للجزائر فنجد المبدأ مكرسا في الدستور و هو النص الأساسي في النظام القانوني الجزائري، في مادتين هما المادة 46 التي تنص على أنه لا يعاقب شخص على فعل لم يكون وقت ارتكابه جريمة، و المادة 142 التي تنص على أن العقوبة الجزائية تخضع لمبدأي الشرعية و الشخصية.و وجود هذا المبدأ في الدستور دليل على حرص المشرع على تمسكه بهذا المبدأ و رغبته في حفظه من التغيير و التعديل.
و تطبيقا لهذا المبدأ نصت المادة الأولى من قانون العقوبات الواردة في الباب التمهيدي للأحكام العامة بأنه لا جريمة و لا عقوبة أو تدبير أمن بغير قانون. و هو مبدأ عام يشمل كافة نصوص قانون العقوبات و النصوص المكملة له، و أيضا يمتد ليشمل قانون الإجراءات الجزائية و قانون تنظيم السجون و إعادة الإدماج الاجتماعي للمحبوسين لأنها قوانين تستعمل كأداة لتطبيق قانون العقوبات.

المبحث الثاني: آثار مبدأ الشرعية الجنائية.
تتجسد آثار مبدأ الشرعية الجنائية في صوره أو تطبيقاته المختلفة، و كذا الضمانات التي يحققها وجود هذا المبدأ.

المطلب الأول: صور أو تطبيقات الشرعية الجنائية.
يمكن لنا أن نتلمس تطبيقات هذا المبدأ، سواء من الناحية الموضوعية أو إجراءات المتابعة الجزائية و أيضا في مجال تنفيذ الجزاء الجنائي.
فبالنسبة للجانب الموضوعي المتعلق بقانون العقوبات باعتباره مجموعة من القواعد الموضوعية التي تحدد الجرائم و العقوبات، فإن المبدأ يتجسد في التزام القاضي بالنصوص الموجودة في المنظومة العقابية فيلتزم في تكييفه أضيق الحدود. و القياس محظور، فلا يعاقب إلا على الأفعال التي ينطبق عليها النص. و في حالة ثبوت التهمة يلتزم في تحديد العقوبة بالحدين الأدنى و الأقصى فليس له أن ينزل عنه أو يتجاوزه إلا في حدود القانون كوجود أعذار معفية أو مخففة أو ظروف مخففة أو مشددة.فلا يمكن للقاضي بذلك أن يختار عقوبة من عنده و إلا عد مخالفا للقانون و الدستور.
أما الجانب الإجرائي فيقصد بالشرعية الإجرائية أن يكون كل إجراء من إجراءات الدعوى العمومية بدءا من التحريات و التحقيق وصولا إلى المحاكمة منصوصا عليها في القانون، و نجد مبدأ الشرعية يطبق هنا حينما ترتب بعض نصوص قانون الإجراءات الجزائية على مخالفة أحكامها بطلان الإجراءات المخالفة و كل ما تم على أساسها من إجراءات. و هو بذلك جزاء على مخالفة مبدأ الشرعية و من أمثلتها عدم الحصول على إ\ن وكيا الجمهورية أو قاضي التحقيق عند إجراء التفتيش، أو سماع قاضي التحقيق لشخص متهم بصفته شاهدا.
و في مجال التنفيذ نجد مبدأ الشرعية يتجسد في طريقة تنفيذ الجزاء بحيث لا يمكن أن تنفذ العقوبة مثلا إلا وفق الأشكال المحددة في قانون تنظيم السجون.
المطلب الثاني: الضمانات التي تحققها الشرعية الجنائية.
إن النص على مبدأ الشرعية في الدستور هو دليل على تمسك المشرع بهذا المبدأ، و رغبته في حفظه و صيانته من العبث به بالتعديل أو التغيير أو الإلغاء، في حالة ما لو ألغي أو عدل قانون العقوبات، باعتبار أن الدستور هو النص الأسمى في المنظومة التشريعية.
و هذا المبدأ في كافة صور تطبيقه يحقق جملة من الضمانات يمكن أن نجملها في أنه يمثل ضمانة لأفراد المجتمع بحيث يطمئنون أن حقوقهم و حرياتهم محفوظة و لا يمكن انتهاكها أو الحد منها إلا بنص القانون. كما أن مبدأ الشرعية يحقق الردع العام و الردع الخاص. كم أنه يحقق العدالة و يشكل تجسيدا للديمقراطية و دولة القانون.
الخاتمة:
الشرعية الجنائية مبدأ من أهم المبادئ التي يقوم عليها القانون الجنائي، و قد نصت عليه معظم دول العالم في دساتيرها و قوانينها العقابية، و اهتمت به المعاهدات و الاتفاقيات الدولية و الإعلانات العالمية.
و الجزائر أوردت هذا المبدأ في الدستور و قانون العقوبات، من بابا تجسيد ضمانة من أهم ضمانات الأفراد في مواجهة السلطة العامة. و يتجسد مبدأ الشرعية و يمتد في تطبيقه ليشمل كافة المنظومة الجزائية بدءا من نصوص التجريم و العقاب مرورا بقانون الإجراءات الجزائية و وصولا إلى تنفيذ العقوبة أو تدبير الأمن، و هو بذلك يحقق ضمانات عديدة لعل أهمها على الإطلاق هو تجسيده لمبدأ العدالة.
منقوووووووووووووووووووووووووووووووووول

الفارس الجدَّاوي · 2013-06-20, 15:38

اقتباس:

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة hadia369

منقــــــــــــــول

أقدم لكم اليوم هدية متواضعة و هي الإجابة التي أجبت بها في مسابقتي ماجستير البليدة و العاصمة سنة 2009 و التي نجحت فيها، و هي للأمانة ليست مطابقة تماما لما وضعته في ورقة الإجابة، و إنما هي نقل عن المسودة و التي لا ألتزم بالنقل الحرفي عنها أثناء تحرير الإجابة النهائية. و قد حاولت بقدر الإمكان جعلها أقرب ما يمكن للإجابة الأصلية أو أحسن منها. أسأل الله أن تنفعكم في شيء. و أن يجعل لنا في ذلك أجرا. و لا تنسوني بدعائكم في ظهر الغيب. برغم أنني سبق لي نشرها بعضوية أخرى إلا أنه في الإعادة إفادة فأرجو عدم حذف الموضوع لأنني تقريبا تخليت عن العضوية القديمة.

أولا:إجابة سؤال البليدة: (الأربعاء 07/10/2009).( المرتبة 3)
تخصص العقود و المسؤولية
نص السؤال: حكم القاضي بفك الرابطة الزوجية كاشف أم منشئ للطلاق.
مقدمة:
إن فك الرابطة الزوجية و انحلال عقد الزواج، و إن كان من أصعب قرارات الحياة و أبغض الحلال إلى الله، إلا أنه قد يكون شرا لا بد منه يتقي به المرء شرا أكبر، خاصة في حالة استحالة العشرة بين الزوجين.
و تختلف صور فك الرابطة الزوجية باختلاف أسباب ذلك، و باختلاف دور إرادة طرفي عقد الزواج في ذلك. فقد تتم الفرقة بإرادة الزوج المنفردة، و قد يكون ذلك باتفاق الزوجين معا، و ربما قد لا يكون للزوج إرادة في الفرقة، حيث تطلب الزوجة من القاضي تطليقها زوجها أو أن تعرض مخالعته مقابل مال تدفعه. و القاضي في كل هذه الصور يصدر حكما بعد عرض الأمر عليه من صاحب المصلحة، فيحكم بفك الرابطة الزوجية على اختلاف صورها، و هنا يتداخل دور القاضي مع إرادة الأطراف، هل دوره يقتصر على الكشف عن واقعة الطلاق، أم أنه منشئ له، أي هل يكون حكمه كاشفا أم منشئا للطلاق؟.
و للإجابة على هذا السؤال ينبغي علينا أن نتعرف أولا صور فك رابطة الزوجية و كيفية حدوثها، ثم نرى دور حكم القاضي في هذه الصور المختلفة و هل هو كاشف أم منشئ، فنميز أولا بين الحكم الكاشف و الحكم المنشئ، ثم نبين موقع حكم القاضي بفك الرابطة الزوجين بين هذين النوعين من الأحكام. و هو ما ينبغي لمعالجته اتباع الخطة التالية:
المبحث الأول: الصور المختلفة لفك الرابطة الزوجية.
المطلب الأول: الطلاق بإرادة الزوج و الطلاق بالتراضي.
المطلب الثاني: التطليق و الخلع.
المبحث الثاني: دور حكم القاضي في فك الرابطة الزوجية.
المطلب الأول: التمييز بين الحكم المنشئ و الحكم الكاشف.
المطلب الثاني: موقع حكم القاضي بين الحكمين.
الخاتمة.

المبحث الأول: صور فك الرابطة الزوجية.
لقد عدد المشرع الجزائري في قانون الأسرة عدة صور لفك الرابطة الزوجية، منها ما يكون بإرادة الزوج المنفردة و هو ما يسمى بالطلاق بإرادة الزوج المنفردة و نجد كذلك الطلاق بالتراضي و كلا هاتين الصورتين يجمع بينهما كون للزوج إرادة فيهما، و هناك صورتان أخريان لا يكون للزوج إرادة فيهما و هما التطليق و الخلع.
المطلب الأول: الطلاق بإرادة الزوج و الطلاق بالتراضي.
أولا: الطلاق بإرادة الزوج: للزوج أن يطلق زوجته دون معقب عليه و هو المقصود من إطلاق لفظ الطلاق و هو فك الرابطة الزوجية بالإرادة المنفردة للزوج بكل لفظ يفيد الطلاق شرعا،و يشترط فيه أن يكون بلفظ واحد في طهر لم يمسها فيه. و الأصل أنه لا يترتب على الطلاق أية تعويض لأنه حق للزوج إلا إذا تبين للقاضي تعسفه. و على القاضي أن يحكم بالطلاق بعد عقد جلسات للصلح لا تتجاوز ثلاثة أشهر.
ثانيا: الطلاق بالتراضي: و يكون باتفاق كلا الزوجين على إنهاء الرابطة الزوجية بينهما بناء على رضا منهما و تشاور، فيكون عبارة عن اتفاق، و يتقدمان بذلك إلى محكمة مقر الزوجية بعريضة مشتركة تتضمن مجموعة من البيانات الأساسية كاسم و عنوان مقر المحكمة و اسمي الزوجين و عنوانهما و عنوان مسكن الزوجية و كذا الوظيفة، و تتضمن بالإضافة إلى ذلك عرضا لأسباب الطلاق و كذا الأمور المتفق عليها بينهما و التي تم التوافق على الطلاق بالتراضي على أساسها. و يقدمان هذه العريضة لكتابة ضبط المحكمة المختصة، و ما على القاضي إلا أن يقضي بينهما بالطلاق بعد عقد جلسات الصلح بينهما و التي لا تتجاوز مدتها ثلاثة أشهر.
المطلب الثاني: التطليق و الخلع.
و تم الجمع بينهما لاتحادهما في علة واحدة و هي أنهما يتمان بإرادة الزوجة دون الزوج.
أولا: التطليق: و هو ما نص عليه المشرع في نص المادة 53 من قانون الأسرة حيث عدد للزوجة 10 أسباب تستطيع الزوجة في حالة توافر أحدها أو بعضها معا أن تطلب التطليق من القاضي. و هذه الأحوال هي عشرة أهمها التطليق لعدم الانفاق بشرط عدم علمها بإعساره وقت العقد،و التطليق للعيوب التي تحول دون تحقيق الغرض من الزواج، و الطلاق للغياب، و الطلاق للهجر في المضجع فوق 4 أشهر،و الطلاق لصدور حكم بعوبة نافذة في حق الزوج في جريمة تمس بشرف الأسرة، و مخالفة الشروط المتفق عليها في العقد، و مخالفة أحكام المادة 8 المتعلقة بتعدد الزوجات و المادة 37 المتعلقة بالأموال المشتركة بينهما، و الشقاق المستمر بين الزوجين، و كل ضرر معتبر شرعا.
فترفع الزوجة أمرها للقاضي و الذي يحكم لها بالطلاق إذا تأكد من توافر الشروط المنصوص عليها في القانون.
ثانيا: الخلع: و هو حق أقره الشرع للمرأة موازاة لحق الرجل في الطلاق، و ذلك لييسر لها التخلص من زوج لا تريد العيش معه، خاصة إذا لم تستطع أن تثبت أية ضرر يمكنها من طلب التطليق. و قد نص المشرع الجزائري على الخلع في المادة 54 من قانون الأسرة، و الذي بموجبها يحق للمرأة أن تخالع الرجل مقابل مال تدفعه له، و لهذا عرفه الفقهاء بأنه الطلاق مقابل مال أو الطلاق بعوض، و لا تلزم فيه موافقة الزوج بعد تعديل قانون الأسرة بالأمر05-02 سنة 2005، حيث أصبح يكفي أن تطلب المرأة الخلع و تعرض العوض الذي ستدفعه.

المبحث الثاني: دور حكم القاضي في فك الرابطة الزوجية
و هنا ينبغي علينا أن نميز أولا بين الحكم الكاشف و الحكم المنشئ لنتمكن من وضع حكم القاضي بفك الرابطة الزوجية في موقعه المناسب بين الحكمين.
المطلب الأول:التمييز بين الحكم الكاشف و الحكم المنشئ.
الحكم المنشئ يقصد به الحكم الذي يظهر إلى الوجود القانوني مركزا أو التزاما لم يكن قبل الحكم موجودا، بحيث يعتبر هذا الحق أو المركز أو الوضع القانوني قد ولد مع الحكم لا قبله، و تسري آثاره من تاريخ الحكم إلا ان ينص القانون على خلاف ذلك.
أما الحكم الكاشف فهو الحكم الذي يظهر للوجود القانوني حقا أو مركزا قانونيا كان مختفيا أو غير ظاخر فكشف عنه أو غير مستقر فأكده و أقره. و لهذا يمسى الحكم الكاشف بالحكم المقرر.
المطلب الثاني: موقع حكم القاضي بين الحكمين.
لو نظرنا إلى صور فك الرابطة الزوجية المعروضة في المبحث الأول و أسقطنا عليها معنى كل من الحكم الكاشف و المنشئ يتبين لنا متى يكون حكم القاضي بفك الرابطة الزوجية كاشفا و متى يكون منشئا.
فبالنسبة للطلاق بإرادة الزوج فرفع الدعوى عادة ما يكون بعد تلفظ الزوج بالطلاق ثم يقوم برفع الدعوى لتثبيت الحكم له بالطلاق، أو ترفع الزوجة دعوى بسبب الطلاق للحصول على تعويض.فيكون حكم القاضي هنا كاشفا لإرادة الزوج. و في حالة الطلاق بالتراضي يظهر بوضوح أن حكم القاضي ما هو إلا كشف عن إرادة الزوجين في الطلاق كما أنه يغلب أن يكون الزوج أيضا قد تلفظ بالطلاق و من ثم تقدم و طليقته إلى القاضي ليكشف عن واقعة الطلاق.
أما التطليق و الخلع فيظهر بجلاء أن حكم القاضي فيهما منشئ للطلاق لأن له سلطة فيه لا سيما في التطليق حيث أنه يحل محل الزوج و يحكم بتطليق زوجته منه و لهذا سمي بطلاق القاضي، أما الخلع و إن قيل إن القاضي كشف عن إرادة الزوجة إلا أنه يرد على ذلك بأنه لا يمكن أن تتم المخالعة إلا أمام القاضي بعد أن يحكم بها و بالتالي فحكمه هو المنشئ للخلع.

الخاتمة:
نصل في الختام إلى أن فك الرابطة الزوجية مهما اختلفت صوره و تعددت، من طلاق بإرادة الزوج منفردا أو بإرادة كلاا الزوجين عن رضا منهما و توافق، أو كان بطلب من الزوجة المتضررة من زوجها بواسطة التطليق، أو بإرادة الزوجة النافرة من زوجها عن طريق الخلع لعجزها عن إثبات ضرر معتبر شرعا. كل هذا لا بد من أن يمر على القاضي، على أن أن دوره يختلف في كل من هاته الصور، ما بين أن يكون مقررا لإرادة الأطراف كاشفا عن وجود الطلاق كما يظهر بوضوح في الطلاق بإرادة الزوج و الطلاق بالتراضي، و بين ان يكون حكمه منشئا لهذا الطلاق لسلطته فيه في حالتي التطليق و الخلع.
منقول

اقتباس:

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة hadia369

ثانيا: إجابة سؤال العاصمة-بن عكنون-
تخصص القانون الجنائي.( الثلاثاء 13/10/2009)( المرتبة 14 ثم 15 بعد جعل متفوقة الدفعة على رأس القائمة).

نص السؤال: ناقش مبدأ الشرعية الجنائية على ضوء أحكام الدستور و قانون العقوبات.
مقدمة:
لقد عانت البشرية و منذ أوائل ظهور الدولة من انفراد الحكام بقواعد التجريم و الجزاء، حيث كان الحاكم و حاشيته ينفردون بمعرفة القانون، و هم من يحددون ما يعتبر جريمة و ما يلزم لها من عقوبات. و هذا ما أدى إلى استبداد و طغيان كبيرين، فكان الأفراد يعتقلون و يحاكمون و تنفذ في حقهم عقوبات مختلفة من حيث شكلها و قسوتها دون أن يكون لهم أية ضمانات أو حقوق. و أمام هذا و نتيجة له ثارت الشعوب المضطهدة للمطالبة بحقوقها و حرياتها، و تجسد هذا في سلسلة من الثورات في القرون 17 و18 و 19، و التي أشهرها الثورة الانجليزية عام 1688 و التي نتج عنها العهد الأعظم و الثورة الأمريكية 1776التي نتج عنها الإعلان الشهير لاستقلال الولايات المتحدة الأمريكية، و أخيرا الثورة الفرنسية 1789 و التي تجسد فيها الأمر بوضوح بإعلان حقوق الإنسان و المواطن الصادر في 26أوت1789 و الذي نص بوضوح على أنه لا يجوز أن يتابع إنسان إلا بمقتضى نص صادر قبل ارتكابه للفعل الإجرامي. و تم وضع هذا المبدأ في الإعلان العالمي لحقوق الإنسان الصادر عن هيئة الأمم المتحدة عام1948 في المادة 11 منه.و أبح يعرف بمبدأ الشرعية الجنائية.
و قد تبنت معظم الدول هذا المبدأ و نصت عليه في دساتيرها و قوانينها العقابية، و منها الجزائر التي أوردت المبدأ في نصين دستوريين هما المادة46 و المادة 142، و تضمن قانون العقوبات هذا المبدأ في مادته الأولى بوصفه مبدأ عاما.فكيف تم تجسيد هذا المبدأ العام في المنظومة القانونية الجزائية للتشريع الجزائري. هذا ما يتطلب للإجابة عليه التطرق لمفهوم مبدأ الشرعية و مصادره، لنتطرق بعد ذلك للآثار المترتبة على وجود هذا المبدأ من حيث صور تطبيقه و ما يحققه من ضمانات باعتباره مطلبا أساسيا للأفراد في المجتمع. و هو ما عالجناه وفق الخطة التالية:
المبحث الأول: مفهوم مبدأ الشرعية الجنائية و مصادره.
المطلب الأول: مفهوم الشرعية الجنائية.
المطلب الثاني: مصادر الشرعية الجنائية في القانون الجزائري.
المبحث الثاني: آثار مبدأ الشرعية الجنائية.
المطلب الأول: صور أو تطبيقات الشرعية الجنائية.
المطلب الثاني: الضمانات التي تحققها الشرعية الجنائية.
الخاتمة.

المبحث الأول: مفهوم مبدأ الشرعية الجنائية و مصادره.
نتطرق في هذا المبحث إلى مفهوم الشرعية الجنائية و من ثم نتناول بالذكر مصادر هذا المبدأ في القانون الجزائري.
المطلب الأول: مفهوم الشرعية الجنائية.
المقصود بالشرعية الجنائية هو أن تكون الأفعال المعتبرة جرائم و الجزاء المقدر لها سواء عقوبات أو تدابير أمن، أن تكون منصوصا عليها بنص تشريعي صادر قبل ارتكاب الفعل المجرم. بمعنى أن تكون قواعد التجريم و الجزاء منصوصا عليها في القانون بحيث لا يمكن أن يعاقب أي شخص على أي فعل لم يكن وقت ارتكابه فعلا مجرما.
و تمتد الشرعية الجنائية بهذا المفهوم لتشمل كل ما له علاقة بالجريمة من متابعة جزائية و تنفيذ للجزاء، ذلك أنه و إن كان النص العقابي يجرم و يحدد الجزاء فأن النص الإجرائي هو من يجسد ذلك مما يحتم بالضرورة امتداد مبدأ الشرعية ليشمله.
المطلب الثاني: مصادر مبدأ الشرعية الجنائية في القانون الجزائري.
إن مبدأ الشرعية الجنائية مبدأ عالمي نصت عليه معظم القوانين العقابية في دول العالم،و تضمنته معاهدات و اتفاقيات دولية وإعلانات عالمية، بدءا من إعلان حقوق الإنسان و المواطن في 26 أوت 1789والمنبثق عن الثورة الفرنسية في مادته السابعة، و الإعلان العالمي لحقوق الإنسان الصادر في 1948 في المادة11، و كذلك الاتفاقية الأوروبية لحقوق الإنسان.
و بالنسبة للجزائر فنجد المبدأ مكرسا في الدستور و هو النص الأساسي في النظام القانوني الجزائري، في مادتين هما المادة 46 التي تنص على أنه لا يعاقب شخص على فعل لم يكون وقت ارتكابه جريمة، و المادة 142 التي تنص على أن العقوبة الجزائية تخضع لمبدأي الشرعية و الشخصية.و وجود هذا المبدأ في الدستور دليل على حرص المشرع على تمسكه بهذا المبدأ و رغبته في حفظه من التغيير و التعديل.
و تطبيقا لهذا المبدأ نصت المادة الأولى من قانون العقوبات الواردة في الباب التمهيدي للأحكام العامة بأنه لا جريمة و لا عقوبة أو تدبير أمن بغير قانون. و هو مبدأ عام يشمل كافة نصوص قانون العقوبات و النصوص المكملة له، و أيضا يمتد ليشمل قانون الإجراءات الجزائية و قانون تنظيم السجون و إعادة الإدماج الاجتماعي للمحبوسين لأنها قوانين تستعمل كأداة لتطبيق قانون العقوبات.

المبحث الثاني: آثار مبدأ الشرعية الجنائية.
تتجسد آثار مبدأ الشرعية الجنائية في صوره أو تطبيقاته المختلفة، و كذا الضمانات التي يحققها وجود هذا المبدأ.

المطلب الأول: صور أو تطبيقات الشرعية الجنائية.
يمكن لنا أن نتلمس تطبيقات هذا المبدأ، سواء من الناحية الموضوعية أو إجراءات المتابعة الجزائية و أيضا في مجال تنفيذ الجزاء الجنائي.
فبالنسبة للجانب الموضوعي المتعلق بقانون العقوبات باعتباره مجموعة من القواعد الموضوعية التي تحدد الجرائم و العقوبات، فإن المبدأ يتجسد في التزام القاضي بالنصوص الموجودة في المنظومة العقابية فيلتزم في تكييفه أضيق الحدود. و القياس محظور، فلا يعاقب إلا على الأفعال التي ينطبق عليها النص. و في حالة ثبوت التهمة يلتزم في تحديد العقوبة بالحدين الأدنى و الأقصى فليس له أن ينزل عنه أو يتجاوزه إلا في حدود القانون كوجود أعذار معفية أو مخففة أو ظروف مخففة أو مشددة.فلا يمكن للقاضي بذلك أن يختار عقوبة من عنده و إلا عد مخالفا للقانون و الدستور.
أما الجانب الإجرائي فيقصد بالشرعية الإجرائية أن يكون كل إجراء من إجراءات الدعوى العمومية بدءا من التحريات و التحقيق وصولا إلى المحاكمة منصوصا عليها في القانون، و نجد مبدأ الشرعية يطبق هنا حينما ترتب بعض نصوص قانون الإجراءات الجزائية على مخالفة أحكامها بطلان الإجراءات المخالفة و كل ما تم على أساسها من إجراءات. و هو بذلك جزاء على مخالفة مبدأ الشرعية و من أمثلتها عدم الحصول على إ\ن وكيا الجمهورية أو قاضي التحقيق عند إجراء التفتيش، أو سماع قاضي التحقيق لشخص متهم بصفته شاهدا.
و في مجال التنفيذ نجد مبدأ الشرعية يتجسد في طريقة تنفيذ الجزاء بحيث لا يمكن أن تنفذ العقوبة مثلا إلا وفق الأشكال المحددة في قانون تنظيم السجون.
المطلب الثاني: الضمانات التي تحققها الشرعية الجنائية.
إن النص على مبدأ الشرعية في الدستور هو دليل على تمسك المشرع بهذا المبدأ، و رغبته في حفظه و صيانته من العبث به بالتعديل أو التغيير أو الإلغاء، في حالة ما لو ألغي أو عدل قانون العقوبات، باعتبار أن الدستور هو النص الأسمى في المنظومة التشريعية.
و هذا المبدأ في كافة صور تطبيقه يحقق جملة من الضمانات يمكن أن نجملها في أنه يمثل ضمانة لأفراد المجتمع بحيث يطمئنون أن حقوقهم و حرياتهم محفوظة و لا يمكن انتهاكها أو الحد منها إلا بنص القانون. كما أن مبدأ الشرعية يحقق الردع العام و الردع الخاص. كم أنه يحقق العدالة و يشكل تجسيدا للديمقراطية و دولة القانون.
الخاتمة:
الشرعية الجنائية مبدأ من أهم المبادئ التي يقوم عليها القانون الجنائي، و قد نصت عليه معظم دول العالم في دساتيرها و قوانينها العقابية، و اهتمت به المعاهدات و الاتفاقيات الدولية و الإعلانات العالمية.
و الجزائر أوردت هذا المبدأ في الدستور و قانون العقوبات، من بابا تجسيد ضمانة من أهم ضمانات الأفراد في مواجهة السلطة العامة. و يتجسد مبدأ الشرعية و يمتد في تطبيقه ليشمل كافة المنظومة الجزائية بدءا من نصوص التجريم و العقاب مرورا بقانون الإجراءات الجزائية و وصولا إلى تنفيذ العقوبة أو تدبير الأمن، و هو بذلك يحقق ضمانات عديدة لعل أهمها على الإطلاق هو تجسيده لمبدأ العدالة.
منقوووووووووووووووووووووووووووووووووول

السلام عليكم:
كان ينبغي عليك ما دمت قد نقلت الموضوع أن تنقله بأمانة، هذه إجاباتي في مسابقات الماجستير، و قد نشرتها العام الماضي تحت مسمى إجابات ناجحة في مسابقات الماجستير، و قد نقل الموضوع إلى الأرشيف بعد إعادة تنظيم المنتدى. على كل حال أشكرك على تذكرك لها.

hadia369 · 2013-06-20, 16:59

اقتباس:

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة الفارس الجدَّاوي

السلام عليكم:
كان ينبغي عليك ما دمت قد نقلت الموضوع أن تنقله بأمانة، هذه إجاباتي في مسابقات الماجستير، و قد نشرتها العام الماضي تحت مسمى إجابات ناجحة في مسابقات الماجستير، و قد نقل الموضوع إلى الأرشيف بعد إعادة تنظيم المنتدى. على كل حال أشكرك على تذكرك لها.

لاشكر علي واجب
اولا. انا كتبت منقول وثاني حاجة انت كتبتي موضوع سابق منش راح نتفكر بلي هذا موضوعك كان نفتش منهو صاحب الأجابة نقلب قوقل كامل ومانلقش ثالث حاجة الأنسان لي قدم معلومة لناس يبقي محفظ عليها بكلمة منقول بها ونزد نفكرك متظلمش موضوعي راني كتبت منقول

hadia369 · 2013-06-19, 20:44

المادة : الالتزامات

السؤال:
إن تشعب وتجدد الظواهر الاجتماعية يتطلب من القاعدة القانونية ملاحقة الواقع، كيف ذلك؟

الإجابة:
مقدمة: 02 نقطتين
حاجة المجتمع للقانون لتنظيم سلوكاته وبالمقابل ضرورة مواكبة القاعدة القانونية للمجتمع الذي يعيش حالة من التطور والتجدد.
الإشكالية: كيف تقع هذه المواكب؟
i. القاعدة القانونية من صنع الحاكم أم هي نتاج مجتمع 04 نقاط
1. القاعدة القانونية من وضع الحاكم. 02 نقطتين
النظريات الفقهية التي قالت بذلك: المطروح والأسانيد والمآخدات.
2. القاعدة القانونية نتاج المجتمع 02 نقطتين
الإطار النظري والفقهي الذي ينظر لذلك الطرح (سافيني، امرنج، دوجي، جيمي)
ii. ضرورة مواكبة القاعدة القانونية للتطورات 08 نقاط
1. التفسير لدى المدارس الفقهية، المدرسة التاريخية، مدرسة البحث العلمي الحر. 03 نقاط
2. المواكبة المسبقة (صنع القواعد المرنة عند وضع القاعدة القانونية) 02 نقطيتين
3. تأثير العولمة والتدويل على القاعدة القانونية. 03 نقاط
الخطة :03 نقاط

منقول

hadia369 · 2013-06-19, 20:45

المادة : القانون الدستوري

السؤال:
تعد عملية تعديل الوثيقة الدستورية من التدابير التي تجعلها تتماشى مع التطورات والطموحات في المجتمع، غير أن هذه العملية تحكمها ضوابط محددة بنص الدستور.
حلل هذه العبارة في ضوء أحكام الدستور الجزائري الحالي.

الإجابة:
- تعريف السلطة المؤهلة بتعديل الوثيقة الدستورية وتمييزها عن السلطة التأسيسية الأصلية .
إبراز خصائص و مميزات السلطة التأسيسية المحدثة(يشنؤها المؤسس الدستوري + صلاحيتها محدودة و مشروطة ودائمة + مهمتها تعديل دستور موجود سلفا وتكييفه مع متطلبات المجتمع والبحث عن الحلول للمشكلات المرتبطة بالحكم) من حيث تركيبتها: اختلفت وتطورت (من الحاكم إلى العقد بين الحاكم وممثلي الشعب إلى الجمعية التأسيسية وأخيرا الشعب، ومشاركة عدة جهات من السلطات العامة) 03 نقاط.
طرق وأساليب تعديل الدستور الجزائري الحالي
أ‌- المبادرة بالتعديل: (03 نقاط)
رئيس الجمهورية (المادة 174) أو ثلاثة أرباع أعضاء غرفتي البرلمان المجتمعتين معا (المادة 177) مع أفضلية للرئيس في الذهاب بالمبادرة وتتويجها في حين المبادرة البرلمانية يتحكم رئيس الجمهورية في الذهاب بها إلى الاستفتاء الشعبي.
ب‌- التصويت البرلماني على مبادرة رئيس الجمهورية (03 نقاط)
يكون التصويت في حالتين:
الحالة الأولى: (المادة 174) يتم التصويت في كل غرفة على حدة وعلى مضمون المبادرة بصيغتها وحسب الشروط التي تسري على نص تشريعي.
الحالة الثانية: (المادة 176) بعد أن يعرض رئيس الجمهورية مبادرته بتعديل الدستور على المجلس الدستوري الذي يصدر رأيا موافقا بعدم مساس التعديل بالمبادئ الحاكمة للمجتمع الجزائري والحقوق والحريات الدستورية والتوازنات الدستورية يمكن رئيس الجمهورية أن يصدر القانون المتضمن التعديل من دون عرضه على الاستفتاء الشعبي إذ نال المشروع على موافقة ثلاثة أرباع أصوات أعضاء غرفتي البرلمان.
ت‌- الإستقتاء الشعبي (الدستوري): (03 نقاط)
هو إجراء وجوبي بموجب المادة 174 من الدستور.
هو إجراء اختياري وفق المادة 177 من الدستور.
- الغاية من التنويع في تركيبة السلطة التأسيسية المختصة بتعديل الدستور. (04 نقاط)
منع الاحتكار والتفرد لصالح جهة واحدة ممثلة في شخص رئيس الجمهورية.
- القيود الموضوعية الواردة على تدخل السلطة التأسيسية المختصة بالتعديل (04 نقاط)
هي واردة على سبيل الحصر وتم توسيعها بمناسبة تعديل 2008 لدستور 1996 (المادة 178) مع ذكرها من قبل المتر شح.

hadia369 · 2013-06-19, 20:46

المادة : القانون الإداري

السؤال: مدى سلطة الإدارة في سحب القرارات الإدارية لعدم الملاءمة .
الإجابة:
إذا نشأ القرار الإداري مشروعا وصحيحا من الناحية القانونية علاوة على ملاءمته للظروف المحيطة بإصداره. فليس للإدارة أن ترجع عليه ما لم يطرأ عيب قانوني على القرار، فيكون للإدارة حق الإلغاء أو التعديل الجزئي لإزالة العيب الطارئ. أما إذا طرأ على القرار عيب يتعلق بالملاءمة لتغيير الظروف، التي أحاطت به وقت إصداره، فإنه للإدارة أيضا حق الإلغاء أو التعديل ليتلاءم مع الظروف الجديدة وأنه يقتصر ذلك على المستقبل دون أن يكون له أي أثر رجعي. وسلطة الإدارة في ذلك لا تستند إلى حقها في الرقابة الذاتية على أعمالها وفقا لمبدأ المشروعية، وإنما ترجع إلى مبدأ ملاءمة أعمال الإدارة مع الظروف المتغيرة. (03 نقاط)
إن غالبية الفقه اتجه إلى عدم جواز سحب القرارات الإدارية الصحيحة، لأن السحب لا ينصب إلا على القرارات المعيبة قانونا حتى ولو كانت معيبة بعدم الملاءمة أي وردت مخالفة لمقتضيات ملاءمة إصدارها وهو ما استقر عليه القضاء. إن أساس الاستناد لتبرير عدم جواز السحب، يرجع إلى مبدأ عدم جواز الرجعية في القرارات الإدارية وهو من المبادئ القانونية العامة المستقرة والذي تلتزم الإدارة باحترامه.
إن مقتضى السحب للقرار الصحيح لعدم الملاءمة يترتب عليه مساسا بالمراكز القانونية أو الحقوق المكتسبة المتولدة نتيجة القرار المسحوب، فإن القرار الساحب يكون غير مشروع لمخالفته لقاعدة عدم جواز الرجعية في القرارات الإدارية.(05 نقاط)
إن بعض الفقه يتجه خلاف ذلك أي يجيز سحب القرارات الصحيحة المشوبة بعيب عدم الملاءمة، وذلك على أساس أن المصلحة العامة قد تقتضي أحيانا تبرير حق الإدارة في نقض قراراتها الصحيحة المشوبة بعيب عدم الملاءمة في الحالات التي تعتقد فيه الإدارة ضرورة الرجوع في هذا القرار، ولأنه إذا كانت الإدارة تتمتع بالسلطة التقديرية في إصدار القرار فإنه يجب أن تكون فيها نفس السلطة في سحب القرار بشرط ألا يكون في ذلك السحب تعسف وإساءة لاستخدام سلطتها وهو ما يخضع لرقابة القضاء. إن جواز سحب القرارات الإدارية الصحيحة لعدم الملاءمة لدى الفقه الغالب تعتبر أن الإعتراف للإدارة بحق السحب إنما يستند إلى مبدأ المشروعية، وذلك بإعلان بطلان القرار غير المشروع بواسطة من أصدره أي الإدارة التي تحل في ذلك محل السلطة القضائية. (04 نقاط)
إن المصلحة العامة تقضي بعدم الإعتراف للإدارة بسحب قراراتها الصحيحة لعدم ملاءمتها لما لذلك السحب من آثار تمس بالمراكز القانونية والحقوق المكتسبة للأفراد، فهي أولى بالرعاية والإحترام وأجدر بالحماية من فكرة السحب لعدم ملاءمة القرار الذي تولدت عنه فعلا هذه المراكز، وهي مراكز وأوضاع نشأت صحيحة ومشروعة نتيجة تولدها عن قرار إداري مشروع وصحيح. (04 نقاط)
إن سحب القرارات الإدارية الصحيحة لعدم الملاءمة غير جوازي لمخالفته مبدأ عدم رجعية القرارات الإدارية ومن ثم يكون غير مشروع. ومن ثم يكون لكل ذي مصلحة أن يتظلم من قرار السحب غير المشروع، إما للإدارة نفسها وإما أمام القضاء، بل إن للإدارة نفسها أن تسحب قرارها الساحب غير المشروع إذا ما تبين لها مخالفته لقواعد المشروعية وهو ما يعرف بالسحب بعد السحب. (04 نقاط)

hadia369 · 2013-06-19, 20:47

مادة الجنائي

السؤال : إنقسم الفقه حول حالة الضرورة منهم من يراها أنها من موانع المسؤولية ومنهم من يراها انها سبب للإباحة حـــــــــلل وناقـــــش ؟

مقدمة
حالة الضرورة ، في نشأتها الأساسية ، وضع حياتي قديم في البشرية ، قدم الإنسان والتاريخ ، برزت معهما ، وترافقت وإياهما ، ظاهرة ونتيجة لغريزة البقاء، في الحفاظ على النفس وعلى الملك وعلى الغير .
وقد تعرّضت جميع الأعراف والشرائع والأنظمة الجزائية القديمة إلى حالة الضرورة ، فنصّت عليها ، كما أن التشريعات المعاصرة احتوتها صراحة .
فقد نص المشرع السوري على حالة الضرورة في المادة (228) من قانون العقوبات والتي تنص :
( لا يعاقب الفاعل عن فعل ألجأته الضرورة إلى أن يدفع به عن نفسه أو عن غيره أو عن ملكه أو ملك غيره خطراً جسيماً محدقاً لم يتسبب هو فيه قصداً ، شرط أن يكون الفعل متناسباً والخطر ) .
و نصت المادة (229 ) على أنه:
( لايعتبر في حالة ضرورة من يتوجب عليه قانوناً أن يتعرض للخطر) .
ولدراسة حالة الضرورة لا بد لنا أن نبحث في ماهيتها وشروطها وآثارها ثم نتعرض لبعض الجوانب التطبيقية والعملية لحالة الضرورة ، وذلك من خلال المباحث التالية :
المبحث الأول: ماهية حالة الضرورة
للتعرف على ماهية حالة الضرورة ، لا بد لنا من أن نعرفها ونسلط الضوء عليها في ظل التشريعات القديمة والشريعة الإسلامية ، والتمييز بينها وبين الإكراه المعنوي وذلك وفق الآتي:
أولاً : تعريف حالة الضرورة
حالة الضرورة هي مجموعة من الظروف تهدد شخصاً بالخطر وتوحي إليه بطريق الخلاص منه بارتكاب فعل جرمي معين .
ويعرفها البعض بأنها ظرف أو موقف يحيط بالإنسان ويجد فيه نفسه أو غيره مهدداً بخطر جسيم يوشك أن يقع ولا سبيل أمامه للخلاص منه إلاّ بارتكاب جريمة يطلق عليها ( جريمة الضرورة ) .
ويعرفها البعض الآخر بأنها ظرف خارجي ينطوي على خطر جسيم ومحدق ، يحيط بشخص فيرغمه على تضحية حق لآخر ، وقاية لنفسه أو لماله أو لنفس غيره أو ماله من غير أن يتسبب هو قصداً بحلول الخطر ، ودون أن تكون لديه القدرة على منعه بطريقة أخرى .
ومثال حالة الضرورة ، أن تشرف سفينة على الغرق ، فيقدر القطان ضرورة تخفيف حمولتها ، فيلقون البضائع الموجودة عليها في الماء ، للمحافظة على توازنها ، أو يخرج شخص من مسرح مسرعاً على أثر حريق وقع في المسرح فيصطدم بطفل ويصيبه بكسور أو جروح ، وكذلك من يخرج من منزله عارياً في الطريق العام بسبب زلازل أو حريق نشب أثناء وجوده في الحمّام ، أو من يسرق رغيف خبز بعد أن يشرف على الهلاك ويصبح موته وشيكاً ، أو من يسرق قطعة خشب لاتقاء برد شديد سيقوده إلى الهلاك ، أو أن يقضي الطبيب على حياة الجنين في ولادة عسيرة لإنقاذ حياة الأم ، أو يستولي شخص على مال الغير لاستعماله في إطفاء الحريق ...
ثانياً : حالة الضرورة في التشريعات القديمة
قد تكون الصين أول بلد كرّس نظرية ممارسة حق غير مشروع أصلاً في مجالات الاضطرار إلى ذلك، خاصة لجهة جرائم السرقة والسلب المرتكبة في حالات المجاعة والقحط .
ثم وردت حالة الضرورة في الهند من خلال شريعة ( مانو ) والتي تعود إلى أكثر من اثني عشر قرناً قبل الميلاد حيث تضمنت نصوصاً ومقاطع تسمح باقتراف أفعال ممنوعة ومحظورة تحت وطأة الضرورة الحالّة والمستعجلة ، شرط عدم تجاوز حدود مقتضياتها الممكنة .
فقد أباح مانو للعسكريين – وهم طبقة مميزة – أن يمارسوا إحدى المهن المحرمة على طبقاتهم ( في نظام اجتماعي يقوم على نظام الطبقات ) إذا وجدوا في حالة بؤس .
كما أباح لكل من أصبح في حالة خطر من الجوع أن يأكلوا لحوم البقر والكلاب لضرورة البقاء أحياء مع أن أكل اللحم محرم .
أما المشرع الروماني في هذا المجال فقد حقق تقدماً كبيراً ، إذ أقام القواعد الأساسية التي لا تزال تصلح دعامة علمية ، إن لم تكن قانونية ، لتأييد حالة الضرورة .
لكن الرومان كانوا عمليين في حالة الضرورة ، إذ أنهم بحثوا المبادئ النظرية في ضوء المسائل التطبيقية على سبيل المثال ، وأشهرهم في هذا المضمار المحامي شيشرون الذي عدّد في كتابه عن الجمهورية حالتين معروفتين من حالات الضرورة :
حالة الغرق : إذ أجاز حق الشخص القوي في قذف زميله الضعيف في البحر ليستولي منه على اللوح الخشبي لاتخاذه وسيلة للنجاة من الموت إذا كان ذلك محتماً ولا يتحمل اللوح أكثر من إنسان واحد .
حالة المعركة : إذ أقر أيضاً للجندي في ساحة الوغى حق الاستيلاء على جواد رفيقه لينجو بواسطته من الحصار أو القتل أو ليقوم بعمل حربي معين .
ثالثاً : حالة الضرورة في الشريعة الإسلامية
إن حالة الضرورة في الشريعة الإسلامية تعطي الحق لكل إنسان في التهرب من الخطر الذي قد يلحق به بشرط أن لا يسيء إلى غيره بإنزال الضرر فيه ، وذلك من باب التيسير والتوسعة على عباد الله ، وقد استند الفقهاء في ذلك إلى قوله تعالى :
[ إنما حرم عليكم الميتة والدم ولحم الخنزير وما أهلّ به لغير الله ، فمن اضطر غير باغ ولا عاد ، فلا إثم عليه ] .
وقوله تعالى : [ وما لكم ألا تأكلوا مما ذكر اسم الله وقد فصّل لكم ما حرّم عليكم ، إلاّ ما اضطررتم إليه ] .
وقوله (ص) : ( عفي عن أمتي الخطأ والنسيان وما استكرهوا عليه وما اضطروا إليه ) .
وقد وضع الفقهاء استناداً إلى هذه الآيات والأحاديث الشريفة قاعدة : ( الضرورات تبيح المحظورات ) .
فإذا وجد الإنسان نفسه في حالة تحتم عليه ارتكاب فعل لم يكن يريده أصلاً، إنما اضطر إليه بسبب ظرف لا يستطيع دفعه إلاّ بالجريمة ، سواءً كان مصدر هذا الظرف من فعل الإنسان أو الحيوان أو الطبيعة ، فلا لوم عليه لأن الضرورات تبيح ارتكاب المحرمات والمحظورات ، حتى لو كان في ذلك ما يخالف شرع الله نفسه ، كرفع فريضة الصيام عن المريض والمسافر ، والجائع الذي يندفع بتأثير الجوع إلى اغتصاب ما يسد حاجته من الطعام ، ومن يشرب الخمر لدفع ضرر العطش المهلك أو المرض المستعصي على جميع الأدوية .
ومن القضايا المشهورة في هذا المجال قضية امرأة عطشت فاستسقت راعياً فأبى أن يسقيها إلاّ أن تمكنه من نفسها ففعلت ، فلما رفع أمرها إلى عمر استشارعلياً رضي الله عنهما ، فأفتى بأنها مضطرة ولا عقاب عليها لقوله تعالى : [ فمن اضطر غير باغ ولا عاد فلا إثم عليه ] فلم يعاقبها عمر .
المبحث الثاني : شروط حالة الضرورة
لحالة الضرورة شروط لا بد من توافرها ، ليمكن اعتبارها قوة قاهرة ، والاعتداد بها كمانع من موانع المسؤولية ، وهذه الشروط هي التالية :
أولاً – وجود خطر جسيم على النفس أو المال :
فالخطر الجسيم هو الذي من شأنه أن يحدث ضرر لا يمكن جبره ، أو لا يجبر إلاّ بتضحيات كبيرة .
ومن الفقهاء من يعرف الخطر الجسيم بأنه الخطر الذي يثير لدى الإنسان الخشية من انهيار كيانه سواءً أكان هذا الكيان مادياً أو أدبياً .
ويشترط لتحقيق حالة الضرورة ، وجود خطر في مواجهة من يتعرض له وهذا الخطر لا بد أن يكون جسيماً ، كالموت أو الجرح البليغ أو العاهة الدائمة ، أما الخطر البسيط فلا يشكل حالة ضرورة ، كالإصابات البسيطة أو الكدمات أو الجروح العادية التي تشفى بسرعة ، دون أن تخلف أضراراً كبيرة .
ومعيار جسامة الخطر ، هو عدم قابلية الضرر الناجم عنه للإصلاح ، أما إذا كان من الممكن إصلاح الضرر فالخطر لا يعد جسيماً . ويعتبر الخطر جسيماً إذا تساوى اصلاحه من عدم اصلاحه.
وتقدير جسامة الخطر أمر يتعلق بالوقائع يقدره قاضي الموضوع في كل حالة على حدة ، وهو يستند في تقديره إلى معيار مختلط موضوعي وشخصي في نفس الوقت ، وهو معيار الشخص العادي الذي يوجد في نفس ظروف المتهم عند ارتكاب الجريمة تحت ضغط الضرورة .
كما يكفي لتوافر حالة الضرورة وجود الخطر الجسيم سواء كان حقيقاً أم وهمياً وهو ما يستفاد من عموم لفظ( الخطر) الذي ورد في نص المادتين 228و229 عقوبات سوري.
والاعتداد بالخطر الوهمي في مجال حالة الضرورة يفسره أن أثر هذا الخطر على حرية الأختيار لا يختلف في درجته عن أثر الخطر الحقيقي على تلك الحرية.
ومن أمثلة حالة الضرورة التي تقوم على الخطر الوهمي من يشاهد دخاناً ينبعث من نافذة أحد المنازل فيعتقد أن حريقاً قد نشب فيسرع بكسر باب المنزل أو باب منزل مجاور لانقاذ من بداخله من السكان ثم يتبين بعد ذلك أن الدخان كان ينبعث من شواء. أو من يقتل كلب يعوي وراءه معتقداً أنه مصاب بداء الكلب ثم يتبين أنه غير مصاب.
فمن يخرج من منزله عارياً في الطريق العام لينقذ نفسه من خطر يهدد حياته بسبب نشوب حريق أو زلازل أثناء وجوده في الحمّام لا يعاقب عن جريمة التعرض للآداب العامة .
ومن ينحرف بسيارته فيصطدم بسيارة أخرى أو يهدم جدار ليتفادى قتل طفل ظهر فجأة أمامه لا يعاقب عن جريمة إتلاف مقصودة ، لتعرض غيره لخطر جسيم على حياته وهو الطفل .
والخطر يجب أن يهدد النفس أو المال أو نفس الغير أو ماله .
والمقصود بالنفس ، كافة الحقوق اللصيقة بالإنسان والتي لا تدخل في التعامل فتشمل الحياة والجسد والحرية والعرض والشرف والاعتبار .
فلا عقاب على من يُغلق عليه الباب بقوة غالبة أو حادث مفاجئ فلا يجد وسيلة تخلصه من حجز حريته سوى كسر الباب .
أما المال فيشمل كل الحقوق المالية ذات القيمة الاقتصادية ، والتي تدخل في دائرة التعامل . ومثال ذلك أن تشب النار في منزل شخص فيضطر لإخمادها أن يتلف خزان المياه لجاره ويأخذ منه الماء .
ثانياً – أن يكون الخطر محدقاً :
الخطر المحدق هو الخطر الحالّ ، ومعنى ذلك أن يكون الخطر واقعاً لا محالة إن لم يسارع الفاعل إلى تجنبّه دون إبطاء .
ويعد الخطر حالاًّ في إحدى صورتين : إذا كان الاعتداء المهدد به على وشك الوقوع ، أو إذا كان الاعتداء قد بدأ ولكن لم ينته بعد .
ويكون الخطر غير حالّ في إحدى صورتين : إذا كان الاعتداء المهدد به مستقبلاً ، أوإذا كان الاعتداء قد تحقق فعلاً وانتهى .
حيث أنه في الخطر غير الحالّ هناك فسحة من الوقت تسمح باتخاذ اللازم لتوقيه بوسائل أخرى دون اللجوء إلى ارتكاب الجريمة .
فحالة الضرورة تقوم على دفع الخطر ، وزوال الخطر يزيل حالة الضرورة .
ثالثاً – ألا يكون لإرادة الفاعل دخل في خلق حالة الضرورة :
يعني هذا الشرط أن إرادة المتهم لم يكن لها دخل في نشوء الخطر الحالّ الذي دفعه إلى ارتكاب جريمة الضرورة .
ذلك أن الاضطرار يفترض المفاجأة ، ولا تتحقق المفاجأة إلاّ إذا توافر أمرين : عدم العلم المسبق بالخطر وعدم اتجاه الإرادة إليه .
وهذه المفاجأة هي التي تؤثر في حرية الاختيار ، لأنها لا تترك لدى المضطر فسحة من الوقت يتدبر فيها أمره في سبيل الخلاص من الخطر الحالّ ويتولد عنها ( الاضطرار ) الذي يدفع إلى ارتكاب جريمة الضرورة .
أما إذا كان المدعى عليه قد سبّب الخطر قصداً ، فمعنى ذلك أنه توقع الخطر ، ومن المفروض فيه أنه أعد العدة لتجنبه على نحو لا يمس الغير في أنفسهم أو في أموالهم .
فالذي يضرم النار قصداً في مسرح ، ثم يقتل طفلاً وهو مسرع لينجو بنفسه لا يعد في حالة ضرورة .
والذي يغرق سفينة قصداً ثم يضطر لإنقاذ نفسه إلى قتل شخص فلا يعد أيضاً في حالة ضرورة .
وينبني على ذلك أن المدعى عليه إذا تسبب بإحداث الخطر خطأ ، ثم تجنبه بفعل جرمي ، فإنه يستفيد من حالة الضرورة .
وذلك لأن الخطأ لا يلغي عنصر المفاجأة ، ولا يفترض فيه أن يكون المدعى عليه قد تدبر مسبقاً طريق الخلاص من الخطر .
ومثال ذلك من يتسبب بأهماله في حدوث حريق داخل قاعة الاجتماع ثم يحاول النجاة بنفسه فيخرج مسرعاً ويتسبب بقتل أو أصابة أخر أثناء خروجه.
رابعاً – أن يتعذر دفع الخطر بوسيلة أخرى :
لا نكون أمام حالة الضرورة إلاّ إذا كانت جريمة الضرورة هي الوسيلة الوحيدة للوقاية من الخطر الجسيم ، ولم يكن أمام المضطر أي وسيلة أخرى مشروعة أو طريقة أخرى لصد هذا الخطر وتوقيه .
فإذا كان من الممكن دفع الخطر بالجرح أو الضرب فلا يجوز دفعه بإزهاق الروح ، وما يمكن دفعه بتضحية المال لا يجوز دفعه بتضحية النفس .
وإذا كان الهرب وسيلة صالحة للتخلص من الخطر فلا يجوز دفع الخطر بغير ذلك . وذلك لأن حالة الضرورة لا يكون فيها معتدٍ ، حيث أن فعل المضطر يقع على بريء وليس على معتدي دائماً .
ومن الأمثلة على دفع الخطر بوسيلة أخرى ، طالب الطب الذي يجري عملية جراحية لمريض وكان بوسعه أن ينقله إلى مستشفى أو إلى طبيب مختص . أو من يندفع نحو باب مزدحم ويدهس طفلاً أثناء فراره من الحريق الذي شب في السينما وكان يعلم أنه كان يستطيع النجاة عن طريق باب خلفي .
وقد صدر عن محكمة النقض السورية قرار في هذا المجال يقضي بمايلي:
(يشترط في خالة الضرورة التي تسقط المسؤولية الجنائية أن تكون الجريمة التي ارتكبها المتهم هي الوسيلة الوحيدة لدفع الخطر الحال به , وعليه فإن فرار الطاعن من مركز الشرطة لايسيغ له أن ينطلق في الطريق فيدفع المارين تلك الدفعة التي ألقت بالمجني عليه في طريق السيارة)
وفي قرار آخر اعتبرت محكمة النقض أن حالة الضرورة لاتتيح للإنسان أن يرتكب جرماً ثم يدفع رشوة للتخلص منه.
خامساً – أن يكون الفعل متناسباً مع الخطر :
إن الضرورة تقدر بقدرها ، فلا يجوز للمدعى عليه أن يأتي فعلاً أشد جسامة مما يكفي لدرء الخطر ، إذ يخرج ذلك الفعل عن نطاق الضرورة .
فمن استطاع دفع الخطر بجريمة ضد المال ويرتكب في سبيل ذلك جريمة ضد النفس لا يتوفر بالنسبة له شرط التناسب ويسأل عن التجاوز ، ومن يستطيع تفادي الخطر بجريمة تقع على نفس واحدة ويرتكب في سبيل ذلك جريمة تؤدي إلى إيذاء أكثر من نفس يسأل أيضاً لعدم توافر التناسب .
فربان السفينة الذي كان يستطيع إنقاذ ركاب السفينة عن طريق إلقاء جزء من البضائع ولكنه بدلاً من ذلك يلقي بعض ركابها في البحر ، يسأل عن ذلك .
ولا يستفيد من حالة الضرورة .
سادساً – ألا يكون هناك واجب قانوني بتحمل الخطر أو مواجهته :
حيث يفرض القانون على بعض الأشخاص واجب التعرض للخطر . ومثال ذلك الجندي في المعركة ، ورجال الإطفاء في مواجهة الخطورة الناشئة عن مكافحة الحريق ورجال الشرطة في مواجهة الخطورة الناشئة عن مكافحة المجرمين .
فهؤلاء الاشخاص مكلفون بحكم وظائفهم على مواجهة اخطار معينة وإنقاذ غيرهم من اثارها ولهذا لا يقبل منهم التملص من تلك الواجبات تحت ستار حالة الضرورة .
المبحث الثالث : آثار حالة الضرورة
هذه الآثار تتمثل في امتناع العقاب مع إمكانية الحكم بتعويض مدني . ولكي تترتب آثار حالة الضرورة يجب أن يثبت أولاً توافر الشروط اللازمة لتحقيقها ، وعلى أساس هذه الآثار يمكن تحديد طبيعة حالة الضرورة .
أولاً – إثبات حالة الضرورة :
القول بتوافر شروط حالة الضرورة من اختصاص قاضي الموضوع الذي يستخلص من عناصر الدعوى توفر هذه الشروط ضمن حدود سلطته التقديرية .
فقد قضت محكمة النقض في قرار لها بأن تقدير الوقائع الؤدية لقيام حالة الضرورة أو عدم قيامها من الأمور الموضوعية التي تستقل محكمة الموضوع بالفصل فيها .
والدفع بحالة الضرورة من الدفوع الجوهرية التي يلتزم القاضي بالرد عليها تبين من محاضر جلسات المحكمة أنه لم وإلا كانت سبب من أسباب النقض ، ,إذا يتم الدفع بوجود حالة الضرورة ، فإنه يمتنع إثارة هذا الدفع لأول مرة أمام محكمة النقض .
ويجوز للقاضي من تلقاء نفسه أن يعتبر حالة الضرورة متوافرة ، وذلك لأنه يلتزم قبل إدانة المتهم أن يتحقق من توافر كل أركان الجريمة وشروط المسؤولية عنها .
ثانياً – امتناع العقاب :
إذا توافرت شروط حالة الضرورة ، فلا عقاب على من دفعته الضرورة على فعله ( م 228 من قانون العقوبات ) . ويستفيد من هذا الحكم الشريك والمتدخل ، شريطة أن تتوافر شروط حالة الضرورة فيهم .
ويستثني المشرع السوري من هذا الحكم من توجب عليه قانوناً أن يتعرض للخطر. فقد نصت المادة (229 ) على أنه// لايعتبر في حالة ضرورة من يتوجب عليه قانوناً أن يتعرض للخطر// كالجندي ورجل الأمن ، ورجل الإطفاء ، والمكلف بالحراسة.
وأساس هذا الاستثناء أن الأشخاص المذكورين ملزمون بموجب القانون بواجب تعرضهم للخطر ، وعلمهم بهذا الواجب يلغي عنصر المفاجأة ، فلا تتكون لديهم الحالة النفسية التي يفترض وجودها في الشخص الذي يواجهه خطر جسيم ومحدق ، والتي تبنى عليه حالة الضرورة .
وامتناع عقاب مرتكب جريمة الضرورة لا يحول دون إلزامه بالتعويض عن الضرر الذي نجم عنها والذي أصاب إنساناً بريئاً لم يقع منه ما يستوجب إنزال هذا الأذى به .
ثالثاً – التكييف القانوني لحالة الضرورة :
اختلفت الآراء في تعليل انتفاء المسؤولية في حالة الضرورة .
فذهب رأي إلى تعليل ذلك بالعودة إلى القانون الطبيعي ، وهذا القانون يسمح لكل شخص بأن يحمي مصالحه ، ولو كان السبيل إلى ذلك هو المساس بمصالح غيره ، وتفسير هذه العودة أن القانون الوضعي أعد ليطبق في الظروف العادية ، فإذا عرضت ظروف شاذة – كالوضع في حالة الضرورة – تنحى عن مكانه للقانون الطبيعي .
هذا الرأي يعيبه أنه يقوم على مجاز ، فالقانون الوضعي في مجتمع منظم يحكم كل ظروفه سواءً أكانت عادية أم شاذة ، ثم أنه لا محل للاحتكام إلى القانون الطبيعي في موضوع نظمه القانون الوضعي بنص صريح .
وذهب رأي إلى القول بفكرة الإكراه المعنوي ، فمن يوجد في حالة ضرورة هو مكره على الفعل الذي يخلصه منها ، وهذا الرأي منتقد : فحالة الضرورة لا تفرض على من يوجد فيها فعلاً بعينه ، إنما عليه أن يتصور وسيلة الخلاص منها ويتخير الفعل الذي يقدر أنه سبيل الخلاص من الخطر المهدد به ، ثم إن هذا الرأي غير صحيح حينما يكون المهدد بالخطر شخصاً غير من ارتكب الفعل ، كالطبيب الذي يقضي على الجنين إنقاذاً للأم في ولادة عسيرة ، إذ أنه لا يصدق على الطبيب أنه خاضع للإكراه .
ويرى فريق من الفقهاء أن علة امتناع المسؤولية هي ( التنازع بين المصالح ) وتفضيل إحداها : فثمة تعارض بين صنفين أو مصلحتين بحيث لا يمكن إنقاذ أحدهما إلاّ بإهدار الآخر . ويعيب هذا الرأي أن الاستناد إلى فكرة (التنازع بين المصالح) يؤدي إلى اعتبار الضرورة سبب تبرير ، إذ أن إهدار حق قليل القيمة في سبيل صيانة حق أكثر قيمة هو رعاية لحقوق المجتمع في مجموعها ، وهذا التكييف يناقض خطة الشارع التي تعتبر الضرورة مانع مسؤولية .
ويذهب رأي إلى تعليل امتناع المسؤولية بعدم جدوى العقاب للمجتمع ، فإذا كان المدعى عليه قد ضحى بحق قليل الأهمية في سبيل صيانة حق أكثر أهمية ، ففعله ذو منفعة للمجتمع فلا وجه للعقاب عليه ، وإذا كان الحقان متساويان فلا جدوى من العقاب لأنه قد أحاطت بالمدعى عليه ظروف استثنائية دفعته إلى الفعل، فهو ليس في الظروف العادية خطراً حتى تستهدف العقوبة إصلاحه .
وهذا الرأي يصور حالة الضرورة على أنها عذر محل ، إذ يدور بحثه حول القول بأن مصلحة المجتمع في عدم العقاب ترجح على مصلحته في العقاب ، وهي العلة التي تستند إليها الأعذار المحلة ، وهو بذلك لا يتفق مع خطة الشارع التي اعتبرت الضرورة مانع مسؤولية .
وقد ذهبت محكمة النقض في سوريا في حكم قديم لها إلى اعتبار حالة الضرورة مرتكزة على فكرة الإكراه المعنوي . وكان موضوع الدعوى أماً سرقت الطعام من بيت سلفتها لتطعم أطفالها الجائعين .
إلا أنه بعد صدور قانون العقوبات عام /1949/ ميز المشرع السوري بين الإكراه المعنوي وحالة الضرورة ، وذلك بالنص على حالة الضرورة بصورة مستقلة بالمادتين ( 228-229) من قانون العقوبات ، واعتبرها مانع من موانع المسؤولية الجزائية .
رابعاً : التمييز بين الإكراه المعنوي وحالة الضرورة
يميز الفقه بين حالة الضرورة وبين حالة الإكراه المعنوي من النواحي التالية :
1 - من حيث المصدر : فمصدر الإكراه المعنوي دائماً قوة إنسانية ، أي تصدر عن إنسان ، بينما مصدر ظرف الضرورة قد يكون الإنسان أو عمل السلطة أو قوة الطبيعة .
2 - من حيث مدى حرية الاختيار : فتلك الحرية تكاد تكون منعدمة في الإكراه المعنوي حيث لا يوجد أمام المكره معنوياً من سبيل سوى تنفيذ السلوك المطلوب منه وإلاّ تعرض للخطر المهدد به .
بينما في حالة الضرورة لا يجد المضطر نفسه أمام سبيل واحد يتعين عليه أن يطرقه ، بل يكون أمامه مسافة أو فسحة للاختيار بين طريقين أو أكثر يعبّر كل منهما عن مصلحة معينة تتعارض مع المصلحة أو المصالح الأخرى ، وكان عليه أن يوازن بينهما ولكنه يضطر إلى اختيار طريق ارتكاب الجريمة لأنه يتصوره المنفذ الوحيد للخلاص عما هو فيه .
3 - من حيث الهدف من ارتكاب الجريمة : فالمكره معنوياً يرتكب الجريمة بهدف تفادي ضرر يهدده شخصياً في نفسه أو في شخص عزيز عليه ، بينما جريمة الضرورة قد يهدف بها مرتكبها إلى تفادي ضرر لا يهدده شخصياً وإنما يهدد الغير .
المبحث الرابع : الوضع التطبيقي لحالة الضرورة
مما لا شك فيه ، أن حالات الضرورة متعددة ومتنوعة ، ومجالاتها واسعة وشاملة ، بحسب الظروف والملابسات التي قد تعترض الإنسان في حياته .
وقد حمل تاريخ الإنسانية عبر العصور الغابرة إلى أيامنا الحاضرة صدى المآسي والفواجع والكوارث والويلات التي كانت تنتاب الكيانات البشرية من وقت لآخر ، سواءً كان مصدرها الطبيعة كالزلازل والفيضانات ، أو التصرفات البشرية من حروب وفتن واضطرابات .
أو سنوات القحط والمجاعة ، فيخيم شبح الموت على ظلال الحياة ، فإذا بغريزة البقاء تتدافع لدى من يسعون إلى العيش اضطراراً ، ولو كان على حساب إزهاق النفوس البريئة .
لذلك على سبيل الذكرى سنذكر بعض الحوادث التاريخية التي تبرز فيها حالة الضرورة :
1 – حالة القاطرة البحرية لامادوز :
بتاريخ 2/7/1816 كانت القاطرة البحرية العسكرية الفرنسية تنقل على متنها أكثر من أربعمائة جندي وبحار عندما جنحت وغرقت في عرض البحر ، ولم تتمكن قوارب النجاة القليلة من إنقاذ سوى عدد ضئيل من الركاب ، فاصطنع الباقون من أخشاب الباخرة لوحة عائمة كبيرة اعتلاها حوالي مائة وخمسون شخصاً في غياهب الأوقيانوس دون زاد ولا ماء تحت الشمس المحرقة ، فدبّت المجاعة الجماعية في هذه القافلة البشرية ، فأخذ الناجون يتآكلون لدرجة أنه عندما تم العثور على اللوحة وانتشال من تبقى من الأشخاص على قيد الحياة ، لم يتجاوز هؤلاء خمسة عشر إنساناً على الرمق الأخير ، واعترفوا أمام لجنة التحقيق العسكرية بإقدامهم على افتراس بعض قطع من أجساد رفاقهم وهم أحياء فلم يقدم أحد منهم إلى المحاكمة ، بل حفظت القضية بحقهم دون متابعتها لعلة حالة الضرورة .
2 – حادثة اليخت الإنكليزي (Lamignonette )
في عام 1884 غرق اليخت البريطاني الضخم فنجا من ركابه على زورق صغير ثلاثة رجال وملاح حدث .
وبعد أن تاهوا في البحر ثمانية أيام ونفذ الطعام والشراب أقدم الرجال على قتل الحدث وتقطيعه إرباً وأكل لحمه ، وصدف أن أنقذتهم بارجة حربية بعد أربعة أيام من ذلك 3 – حادثة الباخرة تايتنك (Titanic.
والتي غرقت في
عرض الأقيانوس في اصطدامها بجبل ثلجي عائم ليل 15/4/1912 بينما كان ركابها يقيمون حفلة دينية على متنها ، وقد هلك في هذا الحادث أكثر من ألف وخمسمائة شخصاً بسبب تهافتهم دون تنظيم على إنزال قوارب النجاة والاقتتال في سبيل الاستئثار بها، وقذف بعضهم بعضاً إلى عرض البحر ، ولم ينقذ لهذا السبب سوى العدد الضئيل من المسافرين الذين كانوا من جميع الجنسيات العالمية بسبب دعوة رسمية .
4 – القضية المعروفة ( La femme Menard )
في الربع الأخير من القرن التاسع عشر شغلت الأوساط الحقوقية هذه القضية عندما أقدمت هذه المرأة على سرقة كمية من الخبز ليلاً من فرن مجاور لمنزلها تكفي لإعالة أولادها الذين نال منهم الجوع وذلك لوقعة عشاء فحسب ، وقد أصدر أحد القضاة المغمورين الشهرة آنذاك المدعو ماجن أند حكماً بإعلان براءة المدعى عليها مما أسند إليها ، وقد أثارت هذه القضية عاصفة من العطف الشعبي على القاضي المذكور الذي لقب بالقاضي الطيب .
وقد صدق هذا القرار استئنافاً من قبل المحكمة العليا .
خاتمة :
حالة الضرورة وجدت بوجود الإنسان وارتبطت به ، وذلك نتيجة لغريزة البقاء والحفاظ على الملك .
فأخذت بها أغلب التشريعات الجزائية القديمة ، ونصت عليها التشريعات الحديثة بنصوص صريحة . ومنها المشرع السوري ، حيث نص عليها في المادة (228) وميز بينها وبين الإكراه المعنوي ، واعتبرها مانع من موانع المسؤولية الجزائية في حال توفر شروطها فلا عقاب على من دفعته حالة الضرورة إاى ارتكاب الجرم ، إلا أن المشرع السوري استثنى من هذا الحكم من توجب عليه قانوناأ ان يتعرض للخطر وذلك بموجب نص المادة (229) من قانون العقوبات .
إلاّ أن حالة الضرورة على الرغم من أهميتها ، يمكن أن تكون ملاذاً للمجرمين للتخلص من العقاب ، وذلك من خلال ادعاء حالة الضرورة ، ومحاولة إثبات تحققها .
لذلك لا بد من التشدد في تطبيق حالة الضرورة ، وأن لا يتم الأخذ بها إلاّ في الحالات التي يتم إثباتها بشكل قاطع ويقيني

hadia369 · 2013-06-19, 20:49

القانون التجاري

السؤال:
حدد أهم تطبيقات مبدأ المسؤولية التضامنية والحكمة منه في القانون التجاري الجزائري.
المقدمة: 02 نقطتين
على خلاف أحكام الشريعة العامة بعد مبدأ المسؤولية التضامنية من أهم الدعائم التي تقوم عليها أحكام الالتزامات التجارية.
تحديد المقصود بالمسئولية التضامنية.
نجد تطبيقات هذا المبدأ في مختلف مواضيع القانون التجاري, الشركات التجارية, العقود المتعلقة بالمحل التجاري, الأوراق التجارية,الإفلاس والتسوية القضائية.
1. تطبيقات المبدأ في إطار أحكام الشركات التجارية:
o المسؤولية التضامنية لمؤسسي الشركة عن تعهداتهم باسم ولحساب الشركة قبل إتمام إجراء قيد الشركة في السجل التجاري وفقا لأحكام المادة 549 ق ت ج . 02 نقطتين
o المسؤولية التضامنية للشركاء المتضامنين في كل من شركة التضامن (م 551 ق ت ج) والتوصية البسيطة (563 مكرر 1) , التوصية بالأسهم (715 ثالثا) 02 نقطتين
o المسؤولية التضامنية للشريك الموصي في حالة ظهور اسمه في عنوان شركة التوصية البسيطة(563 مكرر2/2) أو في حالة قيامه بأعمال إدارة خارجية ولو بمقتضى وكالة(563 مكرر 5/2) . 02 نقطتين
o ونفس الأحكام تطبق على الشريك الموصي في شركة التوصية بالأسهم(715 ثالثا). 01 نقطة
o تقرير المسؤولية التضامنية لمقدم السهم غير المسدد القيمة والمحال إليهم هذا السهم بالمبلغ غير المسدد طبقا للمادة 715 مكرر 48. 01 نقطة
o تقرير المسؤولية التضامنية لمدة خمس سنوات للشركاء اتجاه الغير في حالة التقدير الخاطئ للحصص العينية عند تأسيس الشركة(568/2).
أما في حالة الزيادة في رأس مال الشركة فيكون المدير والمكتتبين بزيادة رأس المال مسؤولين بالتضامن مدة خمس سنوات اتجاه الغير بقيمة الحصص العينية المقدمة(574/2). 02 نقطتين
o إمكانية تقرير المسؤولية التضامنية لمديري الشركة وفقا لأحكام المادة 578. 01 نقطة
o تقرير المسؤولية التضامنية لأعضاء مجلس الإدارة عن الأخطاء التي قد يرتكبها أحد القائمين بالإدارة حيث تشترط المادة 619 ضرورة أن يكون مجلس الإدارة مالكا لعدد من الأسهم لا يقل عن 20% من رأس مال الشركة يخصص لضمان جميع أعمال التسيير. 1.5 نقطة ونصف
o طبقا للمادة 715 مكرر23 يعد القائمون بالإدارة مسؤولين على وجه الإنفراد أو التضامن اتجاه الشركة أو الغير أما عن المخالفات الماسة بالأحكام التشريعية أو الاتفاقية المنظمة للشركة أو عن الأخطاء المرتكبة أثناء تسييرهم. 0.5 نصف نقطة
2. تطبيقات المبدأ في إطار أحكام العقود الواردة على المحل التجاري:
o بالنسبة لدائني مستأجر المحل قرر المشرع حماية حقوقهم بفرض التضامن بين كل من مؤجر ومستأجر المحل عن الديون الناشئة عن العمليات التي يبرمها مستأجر المحل بمناسبة استغلاله المحل وذلك لغاية نشر عقد تأجير المحل وطيلة مدة ستة أشهر من تاريخ النشر(م 209). 0.5 نصف نقطة
o في حالة تقديم المحل التجاري كإسهام في شركة تجارية وقيام دائني المساهم بالمحل بالتصريح لدى الشركة بصفتهم دائنين للشريك المساهم, يتوجب على باقي الشركاء إما حل الشركة أو إلغاء الحصة المقدمة وإلا اعتبرت الشركة متضامنة مع مقدم المحل وملزمة بأموالها الخاصة بالدين المترتب على المحل التجاري طبقا للمادة 117. 0.5 نصف نقطة
3. تطبيقات المبدأ في أحكام السندات التجارية:
o يعد كل موقّع على الورقة التجارية مسؤولا بالتضامن بقيمة هذه الورقة اتجاه حامليها أو اتجاه كل موقّع على الورقة قام بسداد قيمتها(م 432 بالنسبة للسفتجة والسند لأمر)(م 519 بالنسبة للشيك). 02 نقطتين
4. تطبيقات المبدأ في أحكام الإفلاس والتسوية القضائية:
o من المادة 288 إلى المادة 291 من القانون التجاري
الحكمة من تقرير المبدأ هي دائما وبشكل أساسي حماية حقوق الغير و ضمان صرامة أحكام الالتزامات التجارية من اجل تأكيد احترامها وتطبيقها من طرف المخاطبين بها. 02 نقطتين

hadia369 · 2013-06-19, 20:57

سؤال ماجستير في القانون الدستوري مع الإجابة النموذجية
لسؤال:
تعد عملية تعديل الوثيقة الدستورية من التدابير التي تجعلها تتماشى مع
التطورات والطموحات في المجتمع، غير أن هذه العملية تحكمها ضوابط محددة بنص
الدستور.
حلل هذه العبارة في ضوء أحكام الدستور الجزائري الحالي.

الإجابة:
- تعريف السلطة المؤهلة بتعديل الوثيقة الدستورية وتمييزها عن السلطة التأسيسية الأصلية .
إبراز خصائص و مميزات السلطة التأسيسية المحدثة(يشنؤها المؤسس الدستوري +
صلاحيتها محدودة و مشروطة ودائمة + مهمتها تعديل دستور موجود سلفا وتكييفه
مع متطلبات المجتمع والبحث عن الحلول للمشكلات المرتبطة بالحكم) من حيث
تركيبتها: اختلفت وتطورت (من الحاكم إلى العقد بين الحاكم وممثلي الشعب إلى
الجمعية التأسيسية وأخيرا الشعب، ومشاركة عدة جهات من السلطات العامة) 03
نقاط.
طرق وأساليب تعديل الدستور الجزائري الحالي
أ‌- المبادرة بالتعديل: (03 نقاط)
رئيس الجمهورية (المادة 174) أو ثلاثة أرباع أعضاء غرفتي البرلمان
المجتمعتين معا (المادة 177) مع أفضلية للرئيس في الذهاب بالمبادرة
وتتويجها في حين المبادرة البرلمانية يتحكم رئيس الجمهورية في الذهاب بها
إلى الاستفتاء الشعبي.
ب‌- التصويت البرلماني على مبادرة رئيس الجمهورية (03 نقاط)
يكون التصويت في حالتين:
الحالة الأولى: (المادة 174) يتم التصويت في كل غرفة على حدة وعلى مضمون المبادرة بصيغتها وحسب الشروط التي تسري على نص تشريعي.
الحالة الثانية: (المادة 176) بعد أن يعرض رئيس الجمهورية مبادرته بتعديل
الدستور على المجلس الدستوري الذي يصدر رأيا موافقا بعدم مساس التعديل
بالمبادئ الحاكمة للمجتمع الجزائري والحقوق والحريات الدستورية والتوازنات
الدستورية يمكن رئيس الجمهورية أن يصدر القانون المتضمن التعديل من دون
عرضه على الاستفتاء الشعبي إذ نال المشروع على موافقة ثلاثة أرباع أصوات
أعضاء غرفتي البرلمان.
ت‌- الإستقتاء الشعبي (الدستوري): (03 نقاط)
هو إجراء وجوبي بموجب المادة 174 من الدستور.
هو إجراء اختياري وفق المادة 177 من الدستور.
- الغاية من التنويع في تركيبة السلطة التأسيسية المختصة بتعديل الدستور. (04 نقاط)
منع الاحتكار والتفرد لصالح جهة واحدة ممثلة في شخص رئيس الجمهورية.
- القيود الموضوعية الواردة على تدخل السلطة التأسيسية المختصة بالتعديل (04 نقاط)
هي واردة على سبيل الحصر وتم توسيعها بمناسبة تعديل 2008 لدستور 1996 (المادة 178) مع ذكرها من قبل المتر شح.

hadia369 · 2013-06-19, 21:07

إليكم نماذج من أسئلة الماجستير في مختلف فروع القانون والتي تم طرحها على مستوى بعض المراكز و الجامعات الجزائرية .
الرقم
نص السؤال
الجامعة/السنة
01
يعتبر الركن المعنوي للجريمة عنصرا أساسيا للمسؤولية الجنائية , حلل و ناقش
ماجستير وهران في الجنائي
02
إن مبدأ احترام جسم الإنسان تترتب عليه نتيجتان
- عدم انتهاك جسم الإنسان من جهة
- وعدم التصرف فيه من جهة أخري
حلل و ناقش
03
اسئلة ماجستير متنوعة 2009-2010

04
التداول على السلطة في الجزائر - حلل وناقش
ماجستير ورقله 2008
05
أدت التحولات التي عرفتها المنظومة الحقوقية بعد حرب عالمية باردة إلى تراجع مبدأ السيادة ,
حلل و ناقش مستدلا بأمثلة
06
تعتبر المعاهدات الدولية أن التحفظ على المعاهدة حل لخلافات وجهات النظر بين أطراف النزاع. حلل وناقش؟
ماجستير دولي 2008 بن عكن ون
07
تؤثر لظروف الاستثنائية في درجات تمكين الانسان من حقوقه و كذا في مستوى الانتفاع بها.
حلل و ناقش مستدلا بامثلة
ماجستير حقوق الإنسان و الأمن الإنساني
08
تكلم عن الضمانات الدستورية لمبدأ الشرعية ؟؟
ماجستير بن عكنون 2006 في القانون العام
09
حدد مكانة أحكام المادة 140 من القانون المدني من المادتين 124 و 138 ق.م.ج
ماجستير المسؤولية والعقود 2008 بن عكنون
10
الفرق بين القاضي المدني والقاضي الجزائي ان القاضي الجزائي ياخذ بعين الاعتبار الظروف الشخصية للمتهم قصد اعادة تاهيله حلل وناقش ؟
ماجستير قسنطينة 2004 في الجنائي
11
صور الرقابة البرلمانية على أعمال الحكومة في ظل التعديل الدستوري الجزائري لسنة 1996
ماجستير القانون الدستوري بجامعة بسكرة 2007
12
13
تكلم عن ضمانات المتهم خلال إجراءات التحقيق التمهيدي و التحقيق الابتدائي وفق قانون الإجراءات الجزائية الجزائري
ماجستير قانون جنائي
14
بين مكانة المادة 140 من القانون المدني الجزائري من المادتين 124 و 138 من ق م ج ؟
ماجستير فرع العقود و المسؤولية
15
تكلم عن الضمانات الدستورية لمبدأ الشرعية ؟؟
ماجستير بن عكنون 2006 في القانون العام - الدولة والمؤسسات العومية
16
أجب عن السؤالين التاليين:
السؤال الأول: 12 نقطة.
العقد شريعة المتعاقدين لا يجو نقضه ولا تعديله إلا باتفاق الطرفين أو للأسباب التي يقررها القانون.حلل وناقش.
السؤال الثاني : 08 نقاط.
الشكلية في عقد البيع، حلل ذلك
ماجستير المركز الجامعي العربي بن مهيدي مدرسة الدكتوراه تخصص العقود المدنية
17
مدى تطبيق القانون بين مبدأ عدم رجعية القانون والاثر الفوري للقانون الجديد؟
ماجستير القانون المدني ببن عكنون 2007
18
تكلم عن عيوب الإرادة في القانون المدني الجزائري ؟
ماجستير القانون الخاص جامعة قاصدي مرباح بورقلة 2003
19
الفرق بين القاضي المدني والقاضي الجزائي ان القاضي الجزائي ياخذ بعين الاعتبار الظروف الشخصية للمتهم قصد اعادة تاهيله حلل وناقش ؟
ماجستير قسنطينة 2004 في الجنائي
20
إشرح نظام الذي أخذت به قوانين الإدارة المحلية الجزائرية سنة 1990 كترجمة لتفعيل اللامركزية أو تقييدها.مع توضيح الوسائل التي تؤكد لتفعيل اللامركزية أو تقييدها
القانون الإداري من جامعة قسنطينة
21
1- تكلم عن معايير الإختصاص القضائي في المادة الإدارية في الجزائر؟؟
2-إلى أي مدي يمكن تطبيق اللامركزية الإدارية في النظام القانوني الجزائري ؟؟
ماجستير إداري أم البواقي 2006
22
ناقش و حلل المادة 38 من قانون محكمة العدل الدولية ؟؟
ماجستير القانون الدولي، جامعة باتنة 2006
23
- ناقش مبدأ سلطان الإرادة والشكلية في العقود ؟
مسابقة الماجيستير ببسكرة تخصص قانون أعمال
24
يعتبر قانون العقوبات كدستور للحريات حلل و ناقش ذلك على ضوء الأحكام المتعلقة بالإستدلال والتحقيق ؟؟
بن عكنون 2007 دستوري
25
مدى تطبيق القانون بين مبدأ عدم رجعية القانون والاثر الفوري للقانون الجديد؟
ماجستير القانون المدني ببن عكنون 2007
26
- أهمية التفرقة بين العقار والمنقول .حلل وناقش ؟
كلية الحقوق بن عكنون - ماجستير
27
ـ أجب عن أحد السؤالين التاليين:

السؤال الأول:
للمسؤولية الدولية نطاق قانوني:
في ظل هذا أجب عما يلي:
ـ ما هي في رأي الفقه والممارسات الدولية النظريات التي تحكمها؟
ـ كيف يمكن التعبير عنها في ظل القانون الدولي العام مبرزا في ذلك الشروط والأركان؟
ـ أذكر حالات إعفاء الدولة من المسؤولية الدولية .

السؤال الثاني:
تابع القضاء الفرنسي في المدة الأخيرة أحد أعضاء البعثة الدبلوماسية
الجزائرية جزائيا ، وصرحت الخارجية الفرنسية بعدم وجود أي مانع قانوني لذلك.
على ضوء دراستك لأحكام القانون الدولي العام ، ما مدى صحة الإدعاءات الفرنسية؟

أسئلة الدكتوراه المركز الجامعي العربي بن مهيدي تخصص القانون الدولي الجنائي
28
قد يعترض الخصومة القضائية أثناء سيرها عامل من العوامل يؤثر في سيرورتها.
حلل وناقش؟
ماجستير القانون العقاري - 2009 - جامعة البليدة
29
1- القيمة القانونية لقرارات المنظمات الدولية ( الحكومية وغير حكومية)
2- مسؤولية المنظمات الدولية
ماجستير القانون الدولي بسعيدة 2007
30
مادة حقوق الأنسان والحريات العامة:
-ما هو تطور مدلول حقوق الإنسان بعد الحرب العالمية الثانية....؟ اجب وفق خطة منهجية

مادة القانون الدستوري:
-يعتبر المجلس الدستوري إحدى الآليات التي نص عليها الدستور لضمان الحقوق والحريات. حلل وفق خطة منهجية

مادة القانون الدولي:
-تعد المحكمة الجنائية إحدى أجهزة الأمم المتحدة التي أنشأت من اجل حماية حقوق الإنسان . ناقش الموضوع وفق النظام الأساسي لهذه المحكمة..؟
أسئلة مسابقة الماجستير حقوق وحريات جامعة أدرار
31
السؤال الأول في التأمينات: المقارنة بين التأمينات و الإقتراض
السؤال الثاني : التعارض بين أسس الشركات التجارية و شركة الشخص الواحد
ماجستير سيدي بلعباس
32
تعد المعاهدات الدولية اداة قانونية تستجيب لمتطلبات عاقديها حيال ابرامها. فهل يكون الامر كذلك في حالة تغير هذه الظروف؟
ماجستير القانون الدولي
بجامعة البليدة 2006
33
اسئلة ماجستير متنوعة 2008-2009
34
مادة الاجراءات الجزائية:
تشكل قرينة البراءة حجر الزاوية في بناء نظرية الاثبات و هي التي تحكم قواعد الاثبات في المواد الجنائية .
وضح ذلك؟

-مادة الجنائي:
قانون العقوبات و حرية الراي .تنافر ام تناسق؟
اسئلة الماجستير لسنة 2006 لجامعة سيدي بلعباس في مادة العلوم الجنائية
35
انقسم الفقه حول حالة الضرورة منهم من يراها انها من موانع المسؤولية ومنهم من يراها انها سبب للإباحة. حلل وناقش
الاجابة النموذجية
36
تعد عملية تعديل الوثيقة الدستورية من التدابير التي تجعلها تتماشى مع التطورات والطموحات في المجتمع ، غير ان هذه العملية تحكمها ضوابط محددة بنص الدستور.
حلل هذه العبارة في ضوء نص الدستور الجزائري الحالي؟
تلمسان 2009- الاجابة النموذجية
37
يطرح التقسيم الثلاثي للجرائم عدة مسائل فانونية، حلل و ماقش
38 ماهي الطبيعة القانونية لحقوق المؤلف؟ القانون المدني-بن عكنون 2002
39 ماهي الطبيعة القانونية للحقوق المعنوية للمؤلف؟ القانون المدني-بن عكنون 2004
40 الشركة عقد او نظام .....حلل وناقش قانون الاعمال-بن عكنون 2007
41 تحدث عن التراث الدولي المشترك للإنسانية في قانون البحار ؟ القانون الدولي-تلمسان 2003
42 لاقت الدعوى لحماية حقوق الانسان صدى كبيرا لدى الدول الغربية لكن اختلفت الدول حول تطبيقها حلل وناقش جامعة الشلف
43 السيادة حلل و ناقش القانون الدولي-تيزي وزو 2006
44 ماهي الطبيعة القانونية لقرارات الجمعية العامة القانون الدولي-2007
45 عرفت حقوق الانسان تطورا إنتقل من مجال التوعية و الحث على احترامها إلى مجال الالتزام القانوني على المستوى الدولي حلل وناقش جامعة المدية
46 اشرح رفض تجديد الإيجار(التجاري )بمناسبة تعديل القانون التجاري قانون الاعمال-بن عكنون 2005
47 علق على المادة37 من الدستور (حرية الإتجار) قانون الأعمال-بن عكنون 2004
48 طبيعة عقد الشركة قانون الاعمال-بن عكنون 2003
49 القوة الملزمة للعقد وهل هناك استثناءات عليها قانون الاعمال-البليدة 2005
50 مبدأ الرضائية واتثناءاتها القانون العقاري-البليدة 2004
51 علق على المادة 124 من القانون المدني القانون العقاري-البليدة 2003
52 1-المدني: قارن بين الإبطال والبطلان من حيث الإجازة والتقادم
2-التجاري: ورد تعديل على القانو التجاري .بين هذه التعديلات وعلق عليها القانون الخاص-تلمسان 2005
53 1-لمدني: تكلم عن الشرط والأجل كوصف لأثر الإلتزام
2-التجاري: كيف حمى المشرع الغيرفي الشركات التجارية) القانون الخاص-تلمسان 2006
54 1-المدني : مسؤولية المنتج(140مكرر)
2-التجاري: خصائص الإلتزام الصرفي قانون الاعمال-سيدي بلعباس 2005
55 يقال أن قانون العمل حام .علق قانون العمل-مستغانم 2005
56 كيف النظام الدستوري الجزائري؟ القانون العام-بن عكنون 2004
57 تكلم عن القانون من حيث الإصدار والنشر القانون العام-بن عكنون 2005
58 المنظمات غير الحكومية القانون الدولي-بن عكنون 2004
59 الفرد في القانون الدولي القانون الدولي-بن عكنون 2004
60 جريمة تبييض الأموال جنائي-بن عكنون 2005
للمناقشة الجادة

raafatalaa · 2013-06-19, 23:55

تشكرين على المبادرة القيّمة والمجهود الرائع

Amira Batnia · 2013-06-20, 11:35

شكرا اختي على ما قدمتيه
انا اريد الاجابة النمودجية على سؤال في القانون التجاري.
ورد تعديل على القانون التجاري بين هده التعديلات وعلق عليها

hadia369 · 2013-06-20, 17:46

اقتباس:

المشاركة الأصلية كتبت بواسطة amira batnia

شكرا اختي على ما قدمتيه
انا اريد الاجابة النمودجية على سؤال في القانون التجاري.
ورد تعديل على القانون التجاري بين هده التعديلات وعلق عليها

التعديلات الجديدة وأثرها

إن التعديلات التي جاء بها القانون 05/02 خاصة المادة 187مكرر مست عقود الإيحار التجارية من جوانب متعددة و غيرت إتجاه الحماية القانونية التي كان يحظى بها التاجر المستأجر في ظل الأمر 75/59 المتضمن القانون التجاري إلى المؤجر مالك العقار الذي يستغل فيه المحل التجاري ، و تفصيل التعديلات الجديدة التي جاء بها سيكون موضوع المبحث الأول من هذا الفصل ثم نسلط الضوء على إنعكاسات هذه الأحكام الجديدة على العناصر المعنوية للمحل التجاري من حيث قيمتها و بقائها بعد سريان هذا القانون و نهاية عقود الإيجار المبرمة في ظله هو موضوع المبحث الثاني منه .

المبحث الأول : التعديلات الجديدة بموجب القانون 05/02 الواردة على عقود إيجار المحلات التجارية :

بعدما كانت عقود إيجار المحلات التجاري تخضع في شكلها وفي مضمونها و نهايتها إلى مقتضيات الباب الثاني من الكتاب الثاني من الأمر 75/59 المتضمن القانون التجاري بموجب مواد آمرة جلها من النظام العام لا يجوز للإطراف الإتفاق على مخالفتها وكل شرط أو بند في العقد مخالف لها يصبح لاغيا و عديم المفعول ،و بموجب التعديل الجديد بالقانون 05/02 و في المادة 187 مكرر منه أعاد المشرع تنظيم الإيجارات التجارية ، ومست التعديلات شكلية عقد الإيجار و مدته و الذي سيكون موضوع المطلب الأول من هذا المبحث ، و نهاية عقد الإيجار الذي سيكون موضوع المطلب الثاني منه .

المطلب الأول : التعديلات الجديدة الواردة على شكلية عقد الإيجار ومدته :

إن نص المادة 187 مكرر من القانون 05/02 الفقرة الأولى منها قد أعادت تنظيم عقود الإيجار المبرمة ابتداء من تاريخ نشر هذا القانون في الجريدة الرسمية ، من حيث شكلية العقد وهذا ما سنتطرق له في الفرع الأول من هذا المطلب ومن حيث مدته الذي سيكون موضوع الفرع الثاني منه

الفرع الأول : التعديلات الجديدة الواردة على شكلية عقد الإيجار :

إن شكلية عقود الإيجار التجارية في ظل الأمر 75/59 المؤرخ في 20 سبتمبر 1975 كانت تنظمها المادة 172/01 منه والتي تجيز إبرام عقد الإيجار كتابة سواء كانت رسمية أو عرفية أو شفاهة وهذا تكريس للقاعدة العامة في القانون التجاري المنصوص عليها بنص المادة 30 منه والتي تقرر حرية الإثبات في المواد التجارية نظرا لخصوصية هذه المعاملات التي تقتضي السرعة و الائتمان .

غير أن تطبيق هذه القواعد كان يثير بعض الإشكالات نظرا لتعارضها مع أحكام المادة 324 مكرر من القانون المدني التي نقلت محتوى المادة 12 من قانون التوثيق بموجب القانون 88/14 وعلى إثر ذلك انقسم القضاء في الجزائر إلى رأيين:

أولا ـــ الرأي الأول : ينادي ويكرس حرية الإثبات ويستند في ذلك إلى احترام قواعد القانون التجاري الذي هو نص خاص وسندهم الأول في ذلك القاعدة العامة التي تكرس أن الخاص يقيد العام وبالتالي تطبق أحكام المواد 30 و 172 من القانون التجاري واستبعاد قواعد القانون المدني الذي يمثل الشريعة العامة .

أما السند الثاني فهو نص الفقرة الثانية من المادة 01 من القانون 90 / 22 المتعلق بالسجل التجاري التي تكرس بأن أحكام القانون التجاري هي التي تنظم العلاقات بين التجار.

وهو ما كرسته المحكمة العليا في عدة قرارات :

مثل قرار رقم 68121 مؤرخ في 21/10/1990 المجلة القضائية 1992 عدد 1 ص 81 و الذي جاء في حيثياته..." متى كان من المقرر قانونا أن القانون التجاري يجيز إبرام عقد الإيجار الشفهي ، ومن ثم فإن القرار الذي أبطل عقد الإيجار لعدم توافر شرط الرسمية فيه قد أخطأ في تطبيق القانون.

ثانيا ـــ الرأي الثاني : فإنه يتمسك بتطبيق أحكام المادة 324 / مكرر 01 من القانون المدني وعليه فإنه يجب تحرير العقود التي تتضمن عقد إيجار لمحل تجاري في الشكل الرسمي تحت طائلة البطلان وهو الإطار العام
الذي رسمه المشروع بعد القانون 88 / 14 [1] وهو ما كرسته المحكمة العليا في قرارها رقم 138806 مؤرخ في 09/07/1996 م ق 1997 عدد 01 صفحة 87 "

من المقرر قانونا أنه زيادة على العقود التي يأمر القانون بإخضاعها إلى شكل رسمي ... ولما ثبت أن قضاة الموضوع لم يطبقوا المادة 324 مكرر 01 من القانون المدني بل اعتمدوا في إثبات علاقة الإيجار على تواجد الطاعن فعليا بالمحل المتنازع عليه فإنهم قد خرقوا القانون... [2]

هذا يعني أنه من تاريخ 03/05/1988 تاريخ صدور القانون 88/14 إلى يومنا هذا تطبق المادة 324 مكرر 1 من القانون المدني والمادة 63 ق المالية لسنة 1993 ويؤخذ بالعقد الرسمي فقط.

وبموجب المادة 187 مكرر فقرة 01 من القانون 05 / 02 فإن المشروع الجزائري ألزم أن يتم تحرير عقود الإيجار التجارية في الشكل الرسمي تحت طائلة البطلان ، وعليه فقد كرس بذلك ركن الرسمية في عقود الإيجار المبرمة في ظل التعديل الجديد ، وهذا مسايرة للقواعد العامة المكرسة في المادة 324 مكرر 01 وبالتالي وضع حد للخلاف القائم سابقا في الإجتهاد القضائي.

وإن كان يشكل خروجا عن خصوصيات قواعد القانون التجاري خاصة المادة 30 وتقييد آخر يضاف إلى القيود الواردة على حرية الإثبات في المعاملات التجارية

ملاحظة : ينبغي أن نسجل هنا أنه إذا أبرم عقد إيجار شفاهة قبل سريان القانون 05/02 ثم تحايل المؤجر بعد سريانه بأن جدد العقد رسميا و في نزاع أمام القضاء تمسك بهذا العقد الرسمي و بتطبيق التعديلات الجديدة على علاقة الإيجار و قدم المستأجر وصلات تثبت أن العلاقة قائمة بالعقد الشفهي و طالب بتطبيق الأحكام السابق للتعديل ، فإنه على القاضي إعمال الرأي الأول و لا يطبق المادتين 324 مكرر و ما بعدها من القانون المدني بل يستند على الاستثناء الوارد بالمادة 333 من القانون المدني و المادتين 172 و 30 من القانون التجاري و يحكم بتطبيق الأحكام القديمة السابق للتعديل منعا لتواطؤ و تحايل المؤجر الذي سيضر بالمستأجر .

الفرع الثاني : التعديلات الجديدة الواردة على مدة عقد الإيجار :

في ظل الأمر 75/59 فإننا قد رأينا سابقا بأن المادة 172 تجير إبرام عقد إيجار المحل التجاري كتابة أو شفاهة وأن نفس النص قد أورد الحد الأدنى لمدة العقد التي بموجبها يكتسب المستأجر الحق في الإيجار و يستفيد من حق التجديد أو تعويض استحقاقي إذا رفض المؤجر أن يجدد له عقد الإيجار، غير أن الحد الأقصى لمدة عقد الإيجار لم ينظمه المشرع في باب الإيجارات التجارية وتركه لحرية التعاقد بين الأطراف .

وعليه فإنه يمكن إبرام عقد الإيجار لمدة محددة أو لمدة غير محددة وخاصة في العقود الشفهية أو قد يصعب إثبات مدة العقد الشفهي بالإضافة إلى أنه عند نهاية فترة الإيجار و في حالة بطلان التنبيه بالإخلاء فإن الإيجار يتجدد ضمنيا إلى أجل غير محدود وعليه فالمؤجر غير ملزم بأية مدة [3] هذا بالنسبة للعقود الشفهية ، أما العقود المكتوبة محددة المدة فإن العقد يتجدد ضمنيا في حالة عدم توجيه تنبيه بالإخلاء عند نهاية مدة العقد أو حالة بطلان التنبيه بالأخلاء إلى مدة مساوية لعقد الإيجار الذي حل أجله دون أن تزيد عن 09 سنوات طبقا للمادة 175 من القانون التجاري .

ولأجل إنهاء عقد الإيجار التجاري في حالة تكون عنصر الإيجار طبقا لنص المادة 172 ق تجاري وذلك بأن يشتغل المستأجر المحل التجاري لمدة سنتين (02) متتاليتين بعقد مكتوب أو 04 سنوات متتالية بعقد شفهي لا يكون إلا بتوجيه تنبيه بالإخلاء .

أما في ظل القانون05/02 وطبقا للمادة 187 مكرر التي اشترطت إفراغ عقد الإيجار التجاري في شكل رسمي وأن يبرم لمدة يحددها الأطراف بكل حرية فإن عقود الإيجار المبرمة بعد سريان هذا القانون تكون محددة المدة ولا يتصور أن تكون لمدة غير محددة لأن الموثقين عند تحرير العقود الرسمية ملزمين بذكر مدة العقد لأنها عنصر أساسي فيه.

كما أن الفقرة الثانية من المادة التي ألزمت المستأجر بمغادرة الأمكنة المستأجرة بانتهاء الأجل المحدد في العقد وألغت حق التجديد تكرس فكرة أن هذه العقود تكون دائما محددة المدة.

المطلب الثاني: التعديلات الجديدة الواردة على نهاية عقد الإيجار التجاري :

إن انتهاء عقود الإيجار الواردة على المحلات التجارية قد أحاطه المشرع في ظل الأمر 75/59 بمجموعة من القواعد القانونية الآمرة والتي لا يجوز للأطراف الاتفاق على مخالفتها وأن أي بند أو شرط مخالف يعتبر لاغيا ولا يأخذ به القاضي في حالة تكون حق الإيجار للمستأجر طبقا للمادة 172 من القانون التجاري .

وذلك بأن كرس المشرع في المادة 173 ق تجاري بأن عقود الإيجار التجارية لا تنتهي إلا بتوجيه تنبيه بالإخلاء وكذا حق التجديد الذي أقره المشرع للمستأجر طبقا للمواد 174 وما بعدها من القانون التجاري أو تسديد التعويض الإستحقاقي المنصوص عليه في المادة 176 ق التجاري وما بعدها في حالة رفض التجديد.

غير أن التعديل الوارد بالمادة 187 مكرر فقرة 02 من القانون 05-02 قد مست العناصر الثلاث السابقة التي كانت تكرس الحماية القانونية للمستأجر في مواجهة المؤجر وهي موضوع الفروع الثلاث التي سنتطرق لها في هذا المطلب .