السلام عليكم
الموضــــــــــوع : الكفـــــــــــــــــــــــــــــالـــة
تعريفها : لقد خصص المشرع الجزائري لعقد الكفالة المواد 644 الى 673 من القانون المدني وقد فصلها عن التأمينات العينية وخصص لها قسم خاص ضمن الالتزامات والعقود
وقد ورد تعريفها في المادة : 644 ق .م
'' الكفالة عقد يكفل بمقتضاه شخص تنفيذ الالتزام بأن يتعهد للدائن بأن يفي بهذا الالتزام اذا لم يف به المدين نفسه ''
ـــ الكفالة العقد الذي بمقتضاه يكفل شخص تنفيذ التزام بأن يتعهد للدائن بأن يفي بهذا الالتزام اذا لم يف به المدين نفسه
ـــ الكفالة ما يودعه شخص من الاشخاص من مبلغ نقدي او سندات اوراق مالية لضمان تنفيذ التزام معين يقع على عاتقه ، او لضمان تغطية ما قد ينشأ بفعله من مسئولية في المستقبل
الكفالة عقد بين شخصين هما الكفيل والدائن في العقد الاصلي
خصائص عقد الكفالة :
الكفالة عقد رضائي : يتم بمجرد تراضي الطرفين الكفيل والدائن ــــــــــــــــــــــــــ ولا يشترط رضى المدين لان اجنبي عن العقد
لا يشترط لعقد الكفالة شكلا معينا ــــــــــــــــ شكل خاص يفرغ فيه هذا التراضي
المادة 645 من القانون المدني : '' لا يثبت الكفالة الا بالكتابة ، ولو كان من الجائز اثبات الالتزام الاصلي بالبينة ''
الكتابة هنا لا تشترط لانعقاد وانما للإثبات، واذا تخلفت الكتابة يمكن ان تثبت لما يقوم مقام الكتابة من اقرار او اليمين
بمعنى انه تقوم البينة مقام الكتابة اذا وجد مانع مادي او ادبي يحول دون الحصول على دليل كتابي ، او اذا فقد الدائن سنده الكتابي لسبب اجنبي خارج عن ارادته
الكفالة عقد ملزم لجانب واحد :
الالتزام يقع على عاتق الكفيل الذي يلتزم قبل الدائن بوفاء الدين اذا لم يف به المدين ، وكما سبق قولنا ان عقد الكفالة لا ينعقد الا بين الكفيل والدائن ، اما المدين فهو خارج عن هذا العقد
اما الدائن القانون فرض بعض الالتزامات :
ــ التزامه بتسليم الكفيل وقت وفائه الدين المستندات الازمة لاستعمال حقه في الرجوع
ــ الزمه بالمحافظة على التأمينات التي تضمن الحق بجانب الكفالة والا وجب ان تبرأ ذمة الكفيل بقدر ما اضعه الدائن بخطئه من التأمينات
ـــ الزمه باتخاذ الاجراءات ضد المدين خلال ستة اشهر من انذار الكفيل له والا وجب ان تبرأ ذمة الكفيل ما لم يقدم المدين للكفيل ضمانا كافيا
ــــ الكفالة من عقود التبرع لان الكفيل يتبرع بكفالة الدين :
فالكفيل يقصد بكفالته للمدين اسداء خدمة له ، فهو يتبرع بضمانه للدين
الكفالة في مواجهة المدين قد تكون كفالة تبرعية وقد تكون كفالة بعوض خاصة في المعاملات المالية
اما بالنسبة للدائن
اذا حصل الكفيل من الدائن على مقابل للكفالة فان العقد بينهما يصبح معاوضة
اما اذا لم يحصل الكفيل على مقابل للكفالة ـــــ رأي يقول ان الكفالة هنا تعد من عقود التبرع ــ والرأي الثاني يقول ان الدائن حصل على مقابل ــــــــــــ يتمثل في هذا الضمان الذي حصل عليه في هذه الذمة الجديدة التي انضمت الى ذمة المديين لضمان الوفاء بالدين ــــــــ وهذا الضمان يتمثل في ميزة كبرى للدائن دفعته الى ائتمان المدين
ــــ الكفالة عقدا مدنيا :
لان العقود التجارية لا يمكن ان تقوم على التبرع المادة : 511 من ق . م
ـ حتى ولو كان التاجر هو الكفيل
ـ حتى ولو كان الدين تجاريا
ملاحظة : الكفالة التي تنشأ عن ضمان الاوراق التجارية ضمانا احتياطيا او عن التظهير فهذه الاوراق تبقى دائما تجارية وهذا يعد من استثناءات
ــــ عقد الكفالة عقد تبعي ذلك ان التزام الكفيل يكون حتما تابعا لالتزام المدين الاصلي لان جميع التأمينات تعد ذات طابع تبعي والكفالة لا تستثنى من هذا الاصل
اذن الدين الاصلي يجب ان يكون مستوفيا لجميع شروطه تتبعه الكفالة في الوجود والصحة والبطلان والانقضاء
يتبع ــــ ان شاء الله