[محب بلاده]

الرقابة الاولى يوم : 17/02/2010

المدة الزمنية : ساعتان


امتحان في مقياس : قانون الأسرة

أجب على الاسئلة التالية:
س1 {06ن }
نصت المادة 15 " قانون رقم 05-09 المؤرخ في 04مايو 2005 " في الفقرة الأولى على أنه: يحدد الصداق في العقد سواء كان معجلا أو مؤجلا.
المطلوب: الشرح والتعليق على الفقرة السالفة، من أجل الوقوف على حالات الصداق عند النزاع فيه وعليه؟ ، وهل هذا الوارد في الفقرة المذكورة
ينسحب على الإشهاد في العقد أم يختلف؟.
س2/ {06ن }
المادة 32 " قانون رقم 05-09 المؤرخ في 04مايو 2005 ": يبطل الزواج إذا اشتمل على مانع أو شرط يتنافى ومقتضيات العقد.
ونصت المادة 19 منه على ما يلي: للزوجين أن يشترطا في عقد الزواج أو في عقد رسمي لاحق كل الشروط التي يريانها ضرورية ،
ولاسيما شرط عدم تعدد الزوجات وعمل المرأة ، ما لم تتنافى هذه الشروط مع أحكام هذا القانون .

المطلوب: شرح المادتين من أجل الوقوف على التوافق أو عدم التوافق بينهما؟.
س3/{06ن }
نصت المادة 50من .ق.أ.ج.على أنه: من راجع زوجته أثناء محاولة الصلح لا يحتاج إلى عقد جديد ومن راجعها بعد صدور الحكم بالطلاق يحتاج إلى عقد جديد .
/ في حين نصت المادة 52 " قانون رقم 05-09 المؤرخ في 04مايو 2005 " على: إذا تبين للقاضي تعسف الزوج في الطلاق حكم للمطلقة
بالتعويض عن الضرر اللاحق بها.

المطلوب : تناول المادتين – كل مادة على حدة – بالتحليل والتعليق؟ وما ضابط التعسف في الطلاق؟.



ملاحظة: {02ن } للمنهجية العامة في تنظيم الإجابة.



بالتوفيق

أساتذة المقياس.
* الإجابة النموذجية *

مخطط الأجوبة يطلب من الطالب التعرض للقضايا المبينة أدناه بمنهجية علمية لا تفرض عليه ، وإنما يتوخى من طالب على أبواب التخرج الإبداع بعد الاستيعاب.

ملاحظة: {02نقطة } للمنهجية العامة في تنظيم الإجابة.

س 1 / جوابه 06 نقاط

العناصر العامة للإجابة: 1/ التعليق.2/ حالات الصداق.3/ الإشهاد في العقد.

التفصيل...

الصــداق: اسم للمال الذي يجب للمرأة على الرجل بعقد النكاح أو الوطء، وهو حق خالص لها تستحقه مقابلَ قبولها

عقدَ النكاح وتسليمِها نفسَها للرجل والانتقالِ إلى بيت الزوجية، يجب على الرجل دفعه عاجلاً، أو آجلا. جاء في المادة 14

من ق أ ج [الصداق هو ما يُدفعُ نِحْلةً للزوجة من نقود أو غيرها من كل ما هو مباح شرعا وهو ملك لها تتصرف فيه كما تشـاء ].

وعله فإنه يشترط فيه أن يكون :

1-طاهرا .... مباحاً شرعا 2-منتفعاً به عند الزوجة

3-معلوماً من نقودا أو غيرها . 4- تملكه المرأة و تتصرف فيه بحرية مادامت كاملةَ الأهلية.

يُستحبُّ تحديد قيمة الصداق وتسميتُه وتحديد صفته من تعجيل أو تأجيل أثناء العقد أو قبل الدخول تفادياً لأي خلاف قد يقع بين الطرفين،

و يجوز أن تُترك تسمية الصداق أو يُسكت عنها أثناء العقد.

وهو ما جـاء في المادة 15 من ق.أ.ج: يحدد الصداق في العقد سواء كان معجلا أو مؤجلا، وهي محل السؤال.

و في تسميته عند العقد مراعاة لمصلحة المرأة وحفظا لحقوقها المالية .

فإذا سمي الصداق فينبغي لطرفي العقد الاتفاقُ على صفة التسليم أو تحديد أجل التسليم للمرأة ولا يترك الأجل مُبْهمًا.

هذا ولم يجعل المشرِّعُ الجزائري حداً معيناً ينتهي إليه أقل الصداق ولا أكثره وترك ذلك لتراضي الطرفين،

فكل ما اتفقا عليه يصلح أن يكون صداقا.

إذا حُـدِّد مقدار الصداق أثناءَ العقد أو بعده ثم حصل طلاقٌ قبل الدخول فإنها تستحق نصف المسمَّى سواء كانت قبِضتْه أم لا.

أما إذا لم يُحَدَّد الصداقُ ثم حصل طلاقٌ قبل الدخول فلا تستحِقُّ منه شيئاً.

وتستحق المرأة صداق المثل إذا دخل بها زوجها، ثم حصل طلاق أو مات أحدهما، وكذا إن كان الصداق فاسداً أو مجهولاً أو اتفقا

على إسقاطه ودخل بها أو كان النكاح فاسداً أو فيه شبهة وقد دخل بها.

وجاء النص على تقدير الصداق في ق.أ.ج.: المادة 16: تستحق الزوجة الصداق كاملاً بالدخول أو بوفاة الزوج وتستحق نصفه عند الطلاق قبل الدخول.

أما إذا كان الصداق فاسداً كما لو كان محرَّماً أو مجهولاً أو غيرَ متمول أو تواطآ على إسقاطه فيفسخ النكاح قبل الدخول ويفرض صداق

المِثْل بعده ويصح النكاح.

ومهما كان الصداق فإن النكاح يثبت إذا وقع البناء بالمرأة ولا يفسخ العقد، إنما يُحكم عليه بالصحة ويستدرك الصداق

بالتصحيح وهذا دليل على أن الصداق ليس بركن في النكاح.

وهذا الذي قيل في الصداق نفسه في الشهود : إذ يجب إشهاد عَدْلين اثنين على النكاح مطلقاً(عند العقد أو الدخول)، على قول المالكية ولا يجوز

الدخول دون إشهاد ؛ ويُستحَبُّ الإشهاد على العقد ولكنه يصحُّ لو تم الإيـجاب والقبول بدون شاهدين إلاَّ أن هذا العقدَ لا تترتب عليه ثمرته

وهي حِلُّ العشرة الزوجية ونحوها إلا بعد الإشهاد ؛ وعليه يكون الإشهاد واجبا عند الدخول إذا لم يكن إشهاد عند العقد،

فالإشهاد إذن شرطٌ واجب في دَوام النكاح وليس شرطَ ابتداءٍ ؛

و اشترط جمهور الفقهاء حضور الشاهدين لصحة العقد ،فإن تم عقد النكاح بدون حضرة الشهود لم يكن صحيحاً لأن الإشهاد شرط للعقد

لا الدخول عندهم.

فالعقد بدون شهود صحيح كما مرّ ولكن لا يجوز البنـاءُ بدونه،

و كلُّ ما يُوصَى فيه الشهودُ بكتمانه وقتَ العقد أو قبْلَه، و قبل صدور الإيجاب والقبول سواء كان الإيصاء من الزوج

وحده أم اشترك معه ولي المرأة فهو نكاح سر .

ونكاح السر من الأنكحة الفاسدة يفسخ عند المالكية بطلقٍة قبل الدخول أو بَعْدَه ما لم يَطُلْ بعد الدخول

بخلاف إذا تم الاتفاق على استكتام الزواج بعد العقد فإنه لا يُؤثِّرِ على صحة العقد ولكن يجب على الشهود إفشـاؤه، ولا يجوز لهم كتمانه

ولكن العقد صحيح تترتب عليه آثاره.

ولا يعتبر نكاحَ سٍّر ما اتَّفَقَ فيه الزوجان والولي فيما بينهم على كتمانه ولكن لم يُوصوا الشهودَ بذلك؛ فلا يؤثّر هذا في العقد لأنه وقع صحيحا.

وذالك أن الإشهاد به يتم يميز النكاح عن كل العلاقات غير الشرعية بين الرجل والمرأة ، إضافة إلى إشراك المجتمع في أمر تكوين

الأسرة وحمايتها، وبه أيضا يدفع المجتمع إلى احترام الزوجية الناشئة عن هذا العقد.

والخلاصة: أن كلا من الصداق والإشهاد شرط للعقد إلا أن غياب أيا منهم لا يبطله البطلان التام وإنما يجب تداركه عند الدخول

في الثاني/ أي الإشهاد / ، ولو بعده في مثل الأول / أي الصداق/.



س2 / جوابه: 06 نقاط .

العناصر العامة للإجابة:

1/ الشروط في عقد الزواج ، أنواعها وآثاره، والموانع بإيجاز لأنها غير أساسية هنا .

2/ الأصل جواز اقتران عقد الزواج بالشروط أم عدم الجواز فهي استثناء.

3/ التوافق بين المادتين

والتفصيل...

تمهيد

الشرطُ التقييدي قد يكون من المرأةِ أو وليِّها كأن تشترط عليه ألا يتزوج عليها، أو أن يُعجِّل لها صداقها، أو أن تكون لها حرية الخروج من البيت،

أو أن تعمل أو أن تكون أجرة وظيفتها لها أو لوليها مثلاً ، أو ألاَّ يخرجها من بلدها أو تكون عصمة كل امرأة يتزوجها بيدها أو تكون عصمتها هي بيدها

إن تزوج عليها وغير ذلك من الشروط, وقد يكون الشرط من الزوج كأن يشترطَ عليها ألا يُنفق عليها .

هذا و الشروط التي يشترطها أطراف العقد متنوعة وأقسام.

وعليه فإنه يمكن تقسيم الشروط المقيِّدةِ للعقد إلى ثلاثة أقسام: شروط مناقضة لمقصود العقد،وشروط يقتضيها العقد،وشروط لا يقتضيها العقد

ولا تناقض مقصوده.

أولا: الشروط المناقضة لمقتضى العقد: إذا اقترن العقد بشرط مناقضٍ لمقتضاه يفسخ قبل الدخول، ويَثْبُتُ بعدَه بمهر المثل و يلغى الشرط

فلا يعمل به بل يعد باطلاً كأن لم يقع أصلاً. وليس لمشترِطِه المطالبةُ بتطبيقه أو إلزام الطرف الآخر به .

ملاحظة: أما الشروط المتضمنة في العقد أصلا فالالتزام واجب لأنها من العقد أصلا، واشتراطها لم يغير من أصلها شيء ، وإنما زادها تأكيدا أو ذكر بها.

ثانيا: الشروط التي لا يقتضِيها العقدُ ولا يُنافِيها: العقد صحيح بوجودها ولا يحكمُ بفسخِه سواء قبل الدخول أو بعده. ويستحب الوفاء بها ،

ولا يلزم، للاتفاق عليها وليس لأنها من العقد ، ولأن الوفاء بالعهود مطلوب ؟

لأن أصل الاشتراط مكروه لما فيه من التضييق والتقييد، بل الأصل عدمه

وهنا نطرح التساؤل التالي: هل الأصل في الاشتراط في عقد الزواج الحظر أم الإباحة؟ .

تناول المشرِّع مسألة الشروط المقترنة بالعقد والتي يتضمنها العقد في موضعين:

الأول: في عقد الزواج وإثباته وهذا في المادة 19.

والثاني: في فصل النكاح الفاسد أو الباطل في المادة 32 و35.

ففي المادة 19 أعطى المشرِّع كلاًّ من الزوجين حق الاشتراط لنفسه ما يراه مناسباً بشرط ألا تتنافى مع هذا القانون فقال: للزوجين أن يشترطا

في عقد الزواج أو في عقد رسمي لاحق كل الشروط التي يريانها ضرورية ولاسيما -شرط تعدد الزوجات وعمل المرأة- ما لم تَتَنافَ هذه الشروط

مع أحكام هذا القانون.

مما يدعو إلى الاعتقاد بأنه جعل الأصلَ في الشروط الجواز فلا يمنع منها إلا ما خالف أو تَـنافَى مع القانون وبالتاي تكون ملزِمَةً للطرف الذي تحمَّلها

ومن حق المشترِطِ المطالبتُه بالوفاء بها.

أما في فصل النكاح الفاسد والباطل، فقد جاء في المادة 32:[ يبطل الزواج إذا اشتمل على مانع أو شرطٍ يَتَنافَى ومقتضيات العقد].

1- اعتبر اشتمال العقد على الشرط المنافي لمقتضى العقد من أسباب بطلانه.

2-وحكم على العقد المشتمل للشرط المنافي لمقتضى العقد بالفسخ دونما تفريق بين حالة قبل الدخول وبعدها، رغم أن المشرِّعَ ذكر في المادة

التالية (33) أن الزواج إذا تم بدون شاهدين أو صداق أو ولي في حالة وجوبه يفسخ قبل الدخول ولا صداق فيه ويثبت بعد الدخول بصداق المثل.

وهذا يدعو إلى الاعتقاد بوجود غموض بين المادتين محل السؤال أولا، ثم موضوع اقتران العقد بشرط، وهو محل السؤال.

/ فحرية المتعاقدين في الاشتراط الواردة في المادة 19 لا بد تقييدها بما ورد المادة 32: وهو كون الشرط لا ينافي مقتضى العقد .

أما ما ورد في المادة 35:[ إذا اقترن عقد الزواج بشرط ينافيه كان ذلك الشرط باطلا والعقد صحيحا] فإنه يظهر في مضمونُه وكأنه مخالفاً

للمادة 32فحكم على العقد المقترِن بشرطٍ ينافيه بالصحة ويبطل الشرط فقط مما يجعل الجمع بين النصين / بل الثلاثة المادة 19 و المادة 32

و المادة 35 / متعذر أو من الصعب، فمرة تم الحكم على العقد المقترن بالشرط المنافي لمقتضياته بالبطلان وأُدرِج ضمن النكاح الفاسد

أو الباطل، ومرة حكم عليه بالصحة وأبطل الشرط فقط؟.

ولعل الأنسب صياغة المواد الثلاث في نص واحد يحفظ الوحدة الموضوعية للنص التشريعي، ويدفع أي اضطراب في فهمه عند الطالب ؟ .

ولعل المشرع توسَّع في مسألة الاشتراط بما يؤدي إلى الاعتقاد بأن جواز الاشتراط في عقد الزواج هو الأصل ، في حين الكثير من

الفقهاء ومنهم المالكية اعتبروه استثناء.

وأخيرا فإن الذي يبرر اختيار المشرع الجزائري هو: الحفاظ على مصلحة المتعاقدين وخاصة عند التنازعَ، وبهذا يتم الوقوف على السبب

الذي يدعو إلى القول بعدم التوافق، ثم إثبات التوافق بعد المناقشة والتعليق.



س3/ جوابه: 06 نقاط. العناصر العامة للإجابة:

1/ تلفظ الزوج بالطلاق . 2/ حكم القاضي بالطلاق . 3/ ضبط التعسف .

والتفصيل:

تمهيد: ينحَلُّ عقدُ الزواج و تنفكُّ العِصمَةُ أو الرابطةُ الزوجيةُ بالفَسْخِ أو الطلاقِ أو التَّطليقِ القضائي أو الخُلْعِ

أو موتِ أحد الزوجين.

وجاء في المادة 47 من ق.أ.ج أنه: تنحل الرابطة الزوجية بالطلاق أو الوفاة.

و لفظ الطلاق في اللغة يطلق و يراد به التخلية والإرسال ورفع القيد،

و طَلَّقَ الرجل امرأَته و طَلَقت هي- بالفتـح- تَطْلُق طَلاقاً و طَلُقَتْ .

ولا يخرج ما جاء في تعريفه اصطلاحا على أنه: حل أو فك للرابطة الزوجية الثابتة بعقد الزواج الصحيح، بخلاف الفسخ فإنه إنهاء

لما يتوهم أنه ثبت بعقد صحيح والواقع خلاف ذلك.
وللطلاق أركان اختصارها فيما يلي:
أولها: أن يقع ممن هو أهل لإيقاعه وهو الزوج في الأصل، أو نائبه، أو من القاضي أو وكيله، كما يقع من الزوجة إذا كان طلاقها بيدها
على الخلاف، والأصل في الطلاق أنه لمن أخذ الساق وهو الزوج.
والركن الثاني: أن يقصد بما تلفظ به من كلام إيقاعَ الطلاق.
أما الركن الثالث: العصمة الزوجية تحقيقا – باتفاق – أو تقديرا على اختلاف.
وأخيرا الركن الرابع: لا يقع الطلاق إلا باللفظ الدال عليه.

هذا وجاء في المادة 48 مع مراعاة أحكام المادة 49 يحلّ عقد الزواج بالطلاق الذي يتم بإرادة الزوج، أو بتراضي الزوجين،

أو بطلب من الزوجة في حدود ما ورد في المادتين 53، 54 من هذا القانون.

يفهم منها :

أن الطلاق وهو حل عقد الزواج. / أنه بيد الزوج. - إمكان حصول الطلاق بتراضي الطرفين.

ثبوت الطلاق: وفي المادة 49: لا يثْبُتُ الطلاق إلا بحكم بعد عدة محاولات صلح يجريها القاضي دون أن تتجاوز مدته ثلاثة أشهر

ابتداء من تاريخ رفع الدعوى.

أما المادة 50: من راجع زوجته أثناء محاولة الصلح لا يحتاج إلى عقد جديد، ومن راجعها بعد صدور حكم الطلاق يحتاج إلى عقد جديد.

أولا : إن المقصود بالصلح هنا وفي المادة السابقة ما كان بعد تلفظ الزوج بالطلاق أي أثناء عدة المرأة، وليس الصلح الحاصل بنشوز

أحد الطرفين الناجم عن سوء تفاهم أو شدة خصومة دون تأكد لوقوع الضرر .

ومعلوم أن مراجعة المرأة بعد صدور الحكم بالطلاق يحتاج إلى عقد جديد، ويخضع هذا إلى العلم بانتهاء عدتها أو عدم الانتهاء،

التي ابتدأتها بالنطق بالطلاق وأتمتها أو لم تتمها بالنظر للمدة المحددة شرعا لذلك.

وبإصدار القاضي حكم الطلاق غالبا ما تكون المدة المحددة شرعا للعدة قد انتهت أو قاربت ، ويختلف ذلك بين المطلقة الحامل وغير الحامل .

وما يترتب على ذلك من مسألة تقدير العدة والنفقة والميراث ونسب الأولاد وغيرها من المسائل التي تختلف بين النطق بالطلاق وبين صدوره

من المحكمة.

أما المادة 52 والتي تنص على: إذا تبيَّن للقاضي تعسُّف الزو ج في الطلاق حكم للمطلقة بالتعويض للضرر اللاحق بها.

الحكم للمطلق بالتعويض عن الضرر الذي يلحق بها متى تبين للقاضي تعسف الزوج في الطلاق من شأنه أن يحد من إقدام

كثير من الأزواج على الطلاق ، وهوأمر إيجابي حفاظا على الحياة الزوجية.

ولكن الأمر لا يكون كذلك حين يكون للزوج مبرر شرعي أو اجتماعي يحتج به على فراق زوجته ولا يستطيع إثباته،

وفاء للود الذي جمعهما وحفاظا على مستقبلها، كحالة الانحراف وارتكابها الفاحشة فإن الزوج إما لا يستطيع إثبات ذلك

أو لا يريد أن يبوح به لما فيه من مساس بالكرامة والعرض، وعندئذ يكون الرجل مكرها على امرأة غير قادر على البقاء معها

ولا يرضاها زوجة ولا يثق فيها .

وعليه يتبين أن التعسف هنا يصعب ضبطه إلا بوجود الضرر، وذلك يخضع للسلطة التقديرية للقاضي

أما تسبيب الطلاق فقد يكون مظهرا من مظاهر التعسف إلا أنه ليس وحيدا ولا أكيدا.




إنتهى مخطط الإجابة