رجاء من الاستاذ شكيب خان

[bouira]

السلام عليكم ورحمة الله
استاذنا الفاضل لدي بعض الأسئلة القانونية ارجو التفضل بالإجابة عنها :

1- تعتبر مباديء الشريعة الاسلامية من المصادر الرسمية للقانون الجزائري إلا أنه لا دور لها في قانون العقوبات لأنه ....؟السبب ....
2- ما هي الفائدة العملية من خاصية تجريد القاعدة القانونية ؟
3- شرط تطبيقها ألا يقع اتفاق على خلافها هل هي القاعدة الآمرة أم المكملة ؟
4- يطبقها القاضي من تلقاء نفسه حتى ولو وقع اتفاق على خلافها هل هي القاعدة الآمرة ام المكملة ؟
5- تنص المادة 72 مكرر من القانون المدني الجزائري : {منح دفع العربون وقت إبرام العقد لكل من المتعاقدين الحق في العدول عنه خلال المدة المتفق عليها
هل تنطبق عليها القاعدة الآمرة أم المكملة ؟ .
6- نصت عليه المادة 28 من القانون المدني الجزائري "يجب أن تكون الأسماء جزائرية، وقد يكون خلاف ذلك بالنسبة للأطفال المولودين من أبوين غير مسلمين"، هل تنطبق عليها القاعدة الآمرة أم المكملة ؟ .[/size]
7- يلعب دورا كبيرا في القانون التجاري هل هو العرف أم التشرسع أم الاثنين معا ؟
8- "يسري على الحالة المدنية للأشخاص واهليتهم قانون الدولة التي ينتمون اليها بجنسيتهم" هل يعد تطبيقا لمبدأ اقليمية القوانين أم مبدأ العينية أم مبدأشخصية القوانين ؟
9- ما هي الفائدة العملية من المصدر الرسمي الرابع للقانون الجزائري بالنسبة للقاضي .
وبارك الله فيكم

[شكيب خان]

السلام عليكم
الاجابة عن السؤال الاول :
مبادئ الشريعة الاسلامية ليست من المصادر الرسمية للقانون الجزائري ، وانما من المصادر الاحتياطية وهذا ما نص عليه قانون المدني في مادته الاولى :
يسري القانون على جميع المسائل التي تتناولها نصوصه في لفظها او في فحواها
واذا لم يوجد نص تشريعي حكم القاضي بمقتضى مبادئ الشريعة الاسلامية ، فاذا لم يوجد فبمقتضى العرف ، فاذا لم يوجد فبمقتضى مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة .
اذن المصادر الرسمية الاصلية للقانون الجزائري : المصادر الشكلية والتشريع
اما الشريعة الاسلامية ، والعرف ، ومبادئ القانون الطبيعي ، وقواعد العدالة تعتبر مصادر احتياطية للقانون الجزائري
ـــ نصوص قانون العقوبات مستمدة من التشريع تطبيقا للمبدأ الدستوري القائل : (( لا جريمة ولا عقوبة الا بنص قانوني ))
السبب : لكفاية التشريع عموما لحل مختلف النزعات القانونية المطروحة على القاضي
السبب الثاني : لا يوجد قانون عقوبات اسلامي يشمل جرائم متناسبة مع تطورات المجتمع ، وكذا جرائم مستمدة من اتفاقيات دولية صادقت عليها الجزائر مثل قانون المتعلق بالوقاية من الفساد ومكافحته ، وقانون رقم 04/ 15 الذي ادخل في قانون العقوبات كجرائم تبيض الاموال / وجرائم المساس بأنظمة المعالجة الالية والمسؤولية الجنائية الخ..................
ـــ جميع القوانين التي تطبق في الجزائر مستنبطة من القانون الوضعي باستثناء قانون الاحوال الشخصية وقانون المدني في بعض المسائل المتعلقة بالمعاملات المالية بين الافراد
الاجابة عن السؤال (2) ، (3) ، (4)
الفائدة من عملية تجريد القاعدة القانونية تحقيق المساواة بين الناس امام القانون ومنع التحيز لمصلحة شخص معين او ضد شخص معين ، فالحكم يطبق كلما توافرت شروطه المحددة في القاعدة القانونية بدون استثناء
معظم قواعد القانون من نوع القواعد الآمرة ، التي لا يجوز للأفراد الاتفاق على مخالفتها
الافراد لا خيار لهم في اتباعها او عدم اتباعها بل عليهم العمل بمقتضاها والخضوع لأحكامها
لماذا ؟
لأنها تتعلق بكيان المجتمع واسسه ، فالقانون يلجأ الى اسلوب تقييد حرية الافراد اذا تعلق سلوك الاشخاص بالمصالح الاساسية التي يريد ان يحميها
مثلا :
ــ القواعد التي تتعلق بشكل الدولة ونظام الحكم فيها
ــ قواعد قانون العقوبات التي تبين الجرائم وتحدد العقوبات المقررة لها
ــ قواعد التي تفرض الخدمة الوطنية
ــ قواعد التي تنهي عن التعامل في تركة انسان على قيد الحياة
ــ قواعد المتصلة بتنظيم الاسرة الخ............................
اذن لا يستطيع الافراد المخاطبين بأحكام القواعد الآمرة الاتفاق على مخالفة اي حكم من احكامها والا كان اتفاقهم باطلا والقاضي امام مخالفة قواعد الآمرة لا يتمتع بالسلطة التقديرية بل عليه ان يقضي ببطلانها
وسواء كانت القاعدة في صورة امر او نهي فهي قاعدة آمرة ما دام لا يجوز الاتفاق على خلاف حكمها
الاجابة عن السؤال 5
تنص المادة 72 مكرر من القانون المدني الجزائري (( يمنع دفع العربون وقت ابرام العقد لكل المتعاقدين الحق في العدول عنه خلال المدة المتفق عليها الا اذا قضى الاتفاق بخلاف ذلك ))
انها مكملة لأنها يجوز للمتعاقدين بها الاتفاق على عكس ما تقضي به لأنها لا تتعلق بالمصلحة العامة بل تتعلق بالمصلحة الخاصة للأفراد
عموما العقود التي يبرمها الافراد لتنظيم بيوعهم ومشترياتهم وقروضهم المشرع اعطى للأفراد حرية الاتفاق على ما يخالفها
كما ان القواعد المكملة تعرف من خلال الفاظها فاذا احتوت قواعد مثل هذه تكون قواعد مكملة مثل ـــ يجوز ــ اذا قضى الاتفاق بخلاف ذلك ـــ اذا لم ينص القانون بخالف ذلك
الاجابة عن السؤال 6
كل الاحوال الشخصية المنظمة للأسرة من زواج ، وطلاق ، وحقوق متبادلة بين افرادها يتعلق بالنظام العام وكذا بأهلية الشخص فكلها من القواعد الآمرة
والمادة 28 من القانون المدني (( يجب ان يكون لكل شخص لقب واسم فاكثر ولقب الشخص يلحق اولاده . يجب ان تكون الاسماء جزائرية وقد يكون خلاف ذلك بالنسبة للأطفال المولودين من ابوين غير مسلمين ))
قاعدة آمرة لا ينبغي مخالفتها لأنها متعلقة بأهلية الشخص
الاجابة عن السؤال 7
القانون التجاري يستمد قواعده من التشريع والعرف معا ، فالقانون التجاري عموما مأخوذ عن القانون الفرنسي ويجري تعديله حتى يتلاءم مع المبادئ الجديدة للمجتمع
بعض الاحيان حكم العرف او الاتفاق هو الذي يقدم على حكم التشريع خاصة في المسائل البيع وعقد المقاولة
نية المتعاقدين في التجارة تنصرف عادة الى العرف التجاري اكثر من انصرافها الى القاعدة التشريعية المكملة
اذن العرف التجاري له دور بارز وخطير بحيث يلغي ما يتعارض معه من قواعد تجارية ومدنية مكملة حسب رأي بعض فقهاء القانون التجاري
الاجابة على السؤال 8
المادة 10 ( قانون رقم 05 ــ 10 مؤرخ في 20 جوان 2005 يسري على الحالة المدنية للأشخاص اهليتهم قانون الدولة التي ينتمون اليها بجنسيتهم
فإنها تضع بهذا النص قاعدة تنازع مزدوجة اذ هي تبين القانون الواجب التطبيق بالنسبة للوطنين والاجانب على حد سواء وهو في هذه الحالة يطبق قانون جنسيته
كل ما يتعلق بمسائل الأحوال الشخصية يطبق مبدأ شخصية القوانين نظراً لاتصال هذه المسائل بشخص الإنسان وبحقه في تكوين أسرة معينة اتصالاً وثيقاً ومن ثم كان ضرورياً أن تخضع المنازعات المتعلقة بهذه المسائل لقانون دولة الشخص بشرط ألا يكون الحكم قانونه دولة هذا الشخص يتعارض مع النظام العام في الجزائر
الاجابة عن السؤال 9
المصدر الرابع للقانون هو مجرد مصدر مادي يستعين به القاضي في ايجاد الحل للنزاع المعروض عليه حينما لا يجد الحل في المصادر الرسمية والاحتياطية ( مبادئ الشريعة الاسلامية والعرف )
القاضي الحل في المصادر الثلاثة ولم يسعفه ذلك يلجأ الى المصدر الرابع ليستلهم فيه الحل الذي يراه عادلا للنزاع المطروح امامه والسلام

[bouira]

بارك الله فيك أستاذنا الفاضل وجزاك كل خير ووفقك لكل خير وأعانك على كل خير ويسر لك كل خير وهداك لكل خير ، زادك الله علما وفهما و فطنة ونفعك بما علمك
فقط استاذ سؤال هل بالنسبة للسؤال الثال : شرط تطبيقها ألا يقع اتفاق على خلافها هل هي القاعدة الآمرة أم المكملة ؟ لم أفهم هل تنطبق عليه القاعدة الآمرة ام المكملة .
اختلفت انا وزميلي حول سؤال : لايحقق الانسجام في المجتمع لأنه يختلف من منطقة الى اخرى هو قال التشريع وانا قلت العرف فمن على صواب
- وسؤال تعبير صادق عما تريده الجماعة هل هو التشريع ام العرف .
- لا يكون دائما تعبيرا صادقا عما تريده الجماعة هل هو العرف ام تشريع .
- يحقق الانسجام في المجتمع لانه يكون موحدا .هل هو العرف ام التشريع .
وجزاك الله خيرا .

[شكيب خان]

السلام عليكم
شرط تطبيقها الا يقع اتفاق على خلافها ( مكملة )لماذا؟ ان تطبيق القاعدة المكملة معلق على شرط عدم الاتفاق على ما يخالفها
2/ العرف ضيق النطاق قد لا يشمل اقليم الدولة كله فقد تتعدد الاعراف داخل الدولة الواحدة مثلا الجزائر رغم ما يجمع الشعب الجزائري ( الاسلام ، العروبة ، والامازيغية ) الا اننا مختلفين في العادات والتقاليد وهذه تؤدي الى تعدد الاعراف مما يؤدي الى تعارضه مع وحدة القانون الواجبة في الدولة ونحمد الله انه لا يوجد ما يفرقنا كشعب واحد مثل ما هي عليه الدول العربية
على خلاف التشريع الذي يعتبر عاملا مهما في تحقيق الوحدة الوطنية عن طريق توحيد القانون في الدولة
3/ التعبير الصادق عن ما تريده الجماعة اذا قصدنا بكلمة الجماعة الشعب انه التشريع اذا تم سنه من قبل اعضاء البرلمان المنتخبين انتخاب حقيقي غير مزور فهؤلاء يمثلون عامة الشعب ويعبرون بصدق ما يرغب فيه الشعب
بينما العرف تعبير صادق لفئة معينة او لمنطقة معينة لكونه ليس شموليا بالرأي المخالف لا يعبر بصدق على ما ترغب فيه الجماعة ( الشعب)
السؤال الاخير تكرار الاجابة عنه في الاجابة عن السؤال الثاني والسلام

[bouira]

بارك الله فيك استاذنا الكريم لقد كفيت ووفيت حفظك الله ورعاك وجعل الجنة مثواك و أحسن الله سعيك وبارك في علمك وجهودك وجعل الله كل ما تقدمه في ميزان حسناتك