صور لتطابق الإرادتين [الأرشيف] - منتديات الجلفة لكل الجزائريين و العرب

لالة مريومة

2013-12-24, 20:57

الثاني:حالات خاصة في القبول

1- القبول في عقود المزاد :

هناك عقود تتم في بعض أحيان عن طريق المزاد و هذا الأخير قد يكون جبريا كما قد يكون إختياريا ، يعني أن يكون دعوة إلى تعاقد عن طريق التقدم بعطاء و التقدم بعطاء هو إيجاب ،أما القبول فلا يتم إلا برسو المزاد و هذا ما تؤكده المادة 69ق.م التي نصها "لا يتم العقد في المزادات إلا برسو المزاد و يسقط المزاد بمزاد أعلى و لو كان باطلا" (20)

2- القبول في عقود الإذعان (21):

ظهر في عصر الحديث نتيجة لتطور الاقتصادي ،عقود يتقدم فيها الجانب الأقوى بمشروع العقد يوجه إلى جانب الآخر و هو الجانب الأضعف ليقبله أو يرفضه كما هو دون مفاوضة ،وهذا القبول ليس في الواقع إلا إذعانا لأن رضائه موجود و لكن مكروه عليه و يتضح مما سبق أن عقود الإذعان لا تكون إلا في دائرة معينة تتحدد فيما يلي:-

- تعلق العقد بمرفق أو سلعة ضروريين .

- إحتكار الموجب لهذه السلعة أو المرافق سواء كان إحتكاره قانونيا أو فعليا .

- أن يوجه الإيجاب إلى جمهور على سواء و على دوام.

(19) د. محدم صبري السعيد, مرجع سابق ,ص 110

(20) د. دربال عبد الرزاق , مرجع سابق ,ص 21

(21) د. محمد حسنين, مرجع سابق ,ص 31 و د علي فيلالي , مرجع سابق ,ص101

3- التعاقد بالعربون (22):

العربون مبلغ من المال (أو منقول من نوع آخر) يدفعه أحد المتعاقدين للآخر وقت التعاقد، هو ظاهرة شائعة الاستعمال يقصد بها أما أن العقد قد تم نهائيا وأن الهدف من دفع العربون هو ضمان تنفيذه (القانون العراقي). وأما احتفاظ كل من المتعاقدين بخيار العدول عن العقد ويحدد مقدما مقدار التعويض الذي هو العربون( القانون المصري ). أخذ المشرع الجزائري بالرأي الثاني حيث نصت المادة 72 مكرر على دلالة العربون وجعلته دليل الحق في العدول عند إبرام العقد .

المطلب الثالث:إقتران الإرادتين

الفرع الأول :إقتران القبول بإيجاب (23)

لا يكفي صدور القبول و الإيجاب ،بل يجب أن يتلاقيا أي أن يعلم كل من العاقدين بالإيجاب و القبول ،فإذا علم الموجب بالقبول أنعقد العقد الذي يعبر عن توافق إرادتين على صورتين أساسيتين و هي:

إما أن يحصل في مجلس العقد و هو ما يقع في تعاقد مابين حاضرين نو إما عن طريق المراسلة الذي يقع على متعاقدين غائبين.

1-التعاقد بين الحاضرين في مجلس العقد:

تعرضت المادة 64 ق.م الذي نصها كالآتي"إذا صدر إيجاب في مجلس العقد لشخص حاضر دون تحديد اجل القبول فإن الموجب يتحلل من إيجابه إذا لم يصدر القبول فورا و كذلك إذا صدر الإيجاب من شخص إلى آخر بطريق الهاتف أو بأي طريق مماثل ،غير أن العقد يتم و لو لم يصدر القبول فورا،و إنما لم يوجد ما يدل على أن الموجب قد عدل عن إيجابه في الفترة ما بين الإيجاب و القبول و كان القبول قد صدر قبل أن ينفض مجلس العقد".

ففي حالة تعاقد مابين حاضرين و هو ما يعبر عنه إصطلاحا مجلس العقد و هذا الاصطلاح مستمد من الشريعة الإسلامية ، فإن العقد يتم في الوقت الذي يقترن فيه تعبير عن القبول مع تعبير عن الإيجاب.

و نظرا لأن المتعاقدين في مجلس العقد فإن وقت صدور القبول هو الوقت العلم به، فيعتبر التعاقد عن طريق الهاتف تعاقد بين حاضرين و العقد المبرم يعتبر منعقدا في وقت صدور التعبير عن القبول.

2-التعاقد بين غائبين :

ويقصد بذلك التعاقد بين طرفين لا يجمعهما مجلس واحد للتعاقد، ومن أمثلة التعاقد عن طريق "المراسلة ،أو بواسطة الرسول غير نائب أو برقيات"وتبدوا أهمية هذا نوع من التعاقد في تحديد المكان و زمان العقد و بمقتضى هذا ،و جود فترة زمنية بين الإيجاب و القبول فإلى جانب الفاصل المكاني يوجد أيضا فاصل زمني ،فمتى و أين ينعقد هذا العقد ؟و هل الزمان و المكان أنعقاد العقد في وقت علم الموجب بالقبول؟و بالتالي مكان و جود الموجب.

و بالتالي كل هذه المتفرقات المتشعبة الرأي يكون حلها بنظريات الأربعة التي سنتناولها في المطلب الرابع.

للعلم بأن القانون الفرنسي و المصري القديم لا يحدد في نصوص تشريعاته تحديد المكان و الزمان.

الفرع الثاني:زمان و مكان تطابق الإرادتين (24)

1-أهمية تحديد المكان:

تظهر أهمية تحديد المكان عند تحديد إختصاص المحكمة المختصة أقليميا للفصل في النزاع الذي طرح بعد إبرام العقد كما نصت في ذلك الأحكام الفقرة 6 من المادة 8 و الفقرة 4 من المادة 9 قانون الإجراءات المدنية "...إذا كان العمل غير حاصل في مؤسسة ثابتة فيعود إختصاص لمحكمة المكان الذي إبرم فيه العقد"."...و في المنازعات المتعلقة بالتوريدات و الأشغال وأجور العمال و الضياع يكون إختصاص جهة القضائية التي تقع في دائرة أختصاصها مكان إبرام اتفاق".

(22) د. محمد حسنين, مرجع سابق ,ص 35

(23) د.محمد صبري السعدي , مرجع سابق ,ص 111

(24) د علي فيلالي , مرجع سابق ,ص 102,103

2-أهمية تحديد الزمان :

يرتب المشرع على وقت إنعقاد العقد عدة نتائج نذكر منها:

- حق الموجب في العدول عن إيجابه بعد إنقضاء الأجل المحدد للقبول ،و منه طرح الإشكالية و هي هل العبرة بيوم صدور القبول أم بيوم و صول إلى علم الموجب ؟

- سريان المواعيد من وقت تمام العقد.

- سقوط الإيجاب في بعض الحالات بالوفاة أو فقدان أهلية فإذا توفى المتعاقد أو فقد أهلية قبل إنعقاد العقد يسقط الإيجاب،أما إذا ثم العقد قبل ذلك فأنه صحيح.

3- نظريات تحديد الزمان و المكان إنعقاد العقد (25):

أن تحديد و قت إنعقاد العقد أمر هام ، وخاصة و أن المدة الزمنية التي تفصل بين صدور القبول و وصوله إلى علم الموجب قد تكون معتبرة و لمعالجة هذه المسالة التي أثرنها سابقا أقترح الفقه نظريات مختلفة و مصنفة إلى قسمين :القسم الأول هو تواجد الإيجاب و القبول ،بينما القسم الثاني على تبادلهما.

أ- تواجد الإيجاب و القبول: يرى أنصار أصحاب هذا الرأي انه يحصل تطابق إرادتين ومن ثم قيام العقد في الوقت الذي يكون فيه كل من الإيجاب و القبول موجودين ،و انقسم أصحاب هذا الرأي إلى نظريتين.

* نظرية إعلان عن القبول :يرى أصحاب هذه النظرية أن العقد يتم بمجرد توافق إرادتين و إعلان طرف الآخر قبوله للإيجاب الموجه إليه،ومن محاسن هذه النظرية أنها تتفق مع ما تتطلبه الحياة التجارية التي تستدعي سرعة المعاملات ،أما من عيوبها فتتمثل صعوبة إثبات لكون الموجب لا يعلم بتمام العقد و بالتالي يتراجع الموجب له عن قبوله دون أن يعلم الموجب بذلك.

** نظرية تصدير القبول:و يرى أنصار هذه النظرية أن العقد ينشأ في الوقت الذي يتم فيه تصدير القبول إلى الموجب ،و بمعنى آخر ينعقد العقد في الوقت الذي يرسل الموجب له برسالة خطاب في البريد أو تسليم برقية لمكتب البرق أو بواسطة رسول ،ومن محاسن هذه النظرية أنه لا يمكن للموجب له أن يتراجع عن قبوله عكس النظرية السابقة و الحقيقة أن هذا غير صحيح لأن الموجب له يستطيع التراجع عن قبوله .مثلا أن يرسل برقية عاجلة ليبلغ رفضه للموجب،و يعاب على هذه النظرية أيضا أن الموجب لا يعلم بإنعقاد العقد ،فهو يجهل و قت تصدير القبول.

ب- تبادل الإيجاب و القبول : حسب هذا رأي أن تطابق الإرادتين لا يتحقق ما لم يتبادل المتعاقدان إرادتهما و بعبارة أخرى يتم العقد في الوقت الذي يطلع فيه كل من متعاقد على إرادة المتعاقد الثاني و انقسم أصحاب هذا الرأي إلى نظريتين .

* نظرية تسليم القبول: ومفاد هذه النظرية أن القبول لا يكون نهائيا إلا إذا تسلمه الموجب ،إذ في هذا الوقت لا يستطيع الموجب له استيراد قبوله ،و بالتالي يتم العقد في هذا الوقت ،ويعاب على هذه النظرية أن الموجب له قد لا يعلم بتسليم الموجب لرده و كذلك يصعب إثبات و قت تسلم الموجب للقبول.

** نظرية العلم بالقبول:أتضح لنا بعد عرض نظريتي التصدير و الاستلام ،أن المذهبين الرئيسين في هذا الموضوع هما إعلان القبول و علم القبول ،فنظريتا التصدير و الاستلام أساسهما فكرة الإعلان ،فهما تقومان على أساس أن إعلان القبول يكفي لتوافق الإرادتين.

أما نظرية العلم بالقبول أنّ الإرادة لا يمكن أن تنتج أثرها إلا من الوقت الذي يعلم فيه بها من وجهت إليه أي من وقت علم الموجب بالقبول.و من محاسن هذه النظرية أنها تهدف إلى إستقرار المعاملات نو من عيوبها صعوبة إثبات و قت العلم القبول ،فيتحمل الموجب له تعسفات الموجب.

موقف المشرع الجزائري:

وفقا لنص المادة 67 ق.م التي نصها "يعتبر التعاقد مابين الغائبين قد تم في المكان و في الزمان اللذين يعلم فيهما الموجب بالقبول ،ما لم يوجد إتفاق أو نص قانوني يقضي بغير ذلك ...و يفترض أن الموجب قد علم القبول في المكان و في الزمان اللذين وصل إليه فيهما القبول"نستنتج أن المشرع الجزائري أخد بنظرية العلم بالقبول إلا أنه أتى بقرينة مفادها أن العلم بالقبول يحصل و قت و صوله و هذه القرينة بسيطة يمكن إثبات عكسها كأن يثبت الموجب أنه لم يعلم بالقبول إلا في الوقت لاحق كسفره و قت و صول القبول. أن القاعدة التي أتى بها المشرع الجزائري في المادة 67 من قاعدة مكملة بحيث يجوز للأطراف الاتفاق على خلافها.

(25) انظر د علي فيلالي , مرجع سابق ,ص 104 ,105 و د. م صبري السعيد , مرجع سابق ,ص 113 و114

المبحث الثالث : حالات خاصة في التعاقد

المطلب الأول :الوعد بالتعاقد

الوعد بالتعاقد وفق ما نصت عليه المادة 71 ق.م، اتفاق بعد بموجبه كلا المتعاقدين أو أحدهما بإبرام عقد معين في المستقبل، فالوعد بالتعاقد عقد بمعنى الكلمة يمهد بإبرام عقد آخر وهو العقد الموعود به وهذا الوعد قد يكون ملزما لجانبين، كما قد يكون ملزما لجانب واحد،

والوعد بالتعاقد في حقيقته القانونية هو عقد ملزم بجانب واحد هو الواعد الذي يلتزم في مدة محددة بإبرام العقد إذا أعلن الوعود له إرادته خلال هذه المدة في إبرامه (م71 ق.م)

ويشترط لانعقاد الوعد بالتعاقد أن تعين فيه جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه. وأن نعين المدة التي يجب خلالها إظهار الرغبة في التعاقد، وكذلك مراعاة الشكلية التي يشترطها القانون وإلا كان باطلا.

شروط الوعد بالتعاقد :

1. استيفاء جميع أركان العقد عموماً من تراضي ومحل وسبب .

2. الاتفاق على المسائل الجوهرية المتعلقة بالعقد الموعود بإبرامه.

3. تحديد المدة التي يجب أن يبدي الموعود له رغبته في إبرام العقد خلالها.

أثـاره:

1. التزام الواعد بإبرام العقد الموعود بإبرامه بمجرد أن يظهر الموعود له رغبته في ذلك خلال مدة محددة.

2. يبقى الواعد في الوعد بالبيع مالكاً للشيء الموعود ببيعه فمتى ما تصرف به لا يكون أمام الموعود له أن أظهر رغبته في الشراء سوى الرجوع على الواعد بالتعويض.

المطلب الثاني : النيابـة فـي التعاقـد (26)

وهي عبارة عن حلول إرادة النائب محل إرادة الأصيل في إبرام تصرف قانوني ينتج آثاره في ذمة الأصيل.

الفرع الأول:أنواعهـا:

1. النيابة الاتفاقية : (عقد الوكالة) مصدرها اتفاق الطرفين.

2. النيابة القانونية : مصدرها القانون كولاية الأب على ابنه.

3. النيابة القضائية : كوصاية الوصي على القاصر.

الفرع الثاني:شروط النيابة:

- أن يعبر النائب عن أرادته لا عن إرادة الأصيل.

- أن يتعاقد النائب بأسم و لحساب الأصيل :و أثار التصرف لا تتصرف إلى ذمته بل الى ذمة الأصيل باستثناء أن يكون من تعاقد مع النائب عالماً بوجود النيابة أو كان يستوي لديه أن يتعامل مع النائب أو الأصيل.

- أن يتعاقد الوكيل في حدود السلطات المخولة له وإلا فإن أثار العقد لا تنصرف الى الأصيل إلا إذا كان من المستحيل على الوكيل إخطار موكله سلفاً باضطراره ، الخروج على حدود الوكالة وكانت الظروف يغلب معها الظن بأن الموكل ما كان إلا ليوافق على هذا التصرف.

الفرع الثالث:تعاقد الشخص مع نفسه: (27)

هو حالة شخص يتعاقد بالنيابة عن كل من الطرفين الآخرين ، أو بالنيابة عن أحدهما وثانيا بالأصالة عن نفسه.و هذا التعاقد مع النفس يعتبر عقد حقيقي يقترن فيه إيجاب و قبول ، و لو أن الإيجاب و القبول صادرين عن طرف واحد.

(26) د. محمد حسنين, مرجع سابق ,ص 36 ,37

(27) د. محمد حسنين, مرجع سابق ,ص 39 و د.احمد السنهوري , مرجع سابق ,ص 62

- المشرع الجزائري أعتبر التعاقد مع النفس غير جائز بحيث من الممكن أن يغلب النائب مصلحته أو مصلحة أحد الطرفين على الآخر . حيث تنص المادة 77 من القانون المدني : " لا يجوز لشخص أن يتعاقد مع نفسه باسم من ينوب عنه سواء كان التعاقد لحسابه شخص آخر، دون ترخيص من الأصيل على أنه يجوز للأصيل في هذه الحالة أن يجيز التعاقد كل ذلك مع مراعاة ما يخالفه ، مما يقضي به القانون و قواعد التجار "

المطلب الثالث :العقود الاليكترونية (28)

تعريف : التعاقد بطريق الإنترنت هو تعاقد بين حاضرين من حيث الزمان وغائبين من حيث المكان( التخاطب مباشرة باحدى طرق الاتصال الالكتروني: كتابة , صوت ,صوت وصورة ...) إذا وجد فاصل طويل فإنه يكون بين غائبين زماناً ومكاناً( حالة البريد الايكتروني ) . ويعتبر استخدام التوقيع الإلكتروني وخاصة الرقمي منه لإثبات العقود الإلكترونية متفقاً مع مبادئ الإثبات.

و تقنية العقود الالكترونية توفر قدرة التعاقد على الشبكة وفي بيئتها والحصول على الخدمات والبضائع والمصنفات بارخص الاسعار ومن خلال قوائم اختيار معروفة وواسعة ومن أي موقع او مصدر للموردين على الخط ( OSP ) ، كما تتيح للمورد تحديد التزاماته بوضوح وتحديد نطاق المسؤولية عن الخطأ والأضرار جراء التعاقد او بسبب محل التعاقد كأخطاء البرمجيات ومشاكلها ، وتساهم في تسهيل المقاضاة بين الطرفين لما تقرره من قواعد شاملة بالنسبة للحقوق والالتزامات.

وتتعدد انواع العقود الإلكترونية من حيث آلية ابرامها :- ويمكن ردها بوجه عام الى طائفتين ، اما عقود تتم بمجرد الضغط على ايقونة (مربع/ مستطيل) القبول وتسمى ( Icon Clicking ) . او عقود تتم بطباعة العبارة التي تفيد القبول ( Type & Click ) . اما من حيث المحل فتمتد الى انواع غير حصرية باعتبارها تتعلق بمنتجات وخدمات وطلبات .

الاثباث في العقود الالكترونية :

يتم الاثباث فيها عن طريق وجود سند محرر كتابي (أصلي) لإثبات تصرفات قانونية معينة، ونظراً لكون المعاملات الالكترونية قائمة على التعاقد دون مستندات ورقية، فإن مسألة الإثبات قد تشكل عائقاً أمام تطورها.

والشروط المتعلقة بالسند الكتابي الالكتروني حتى يتم قبوله في الإثبات :

- يجب أن يكون الدليل مكتوبا.

- يجب أن يكون الدليل موقعاً.

اما بالنسبة للتوقيع الالكتروني فتكمن وظيفته أن التوقيع الرقمي يثبت الشخص الذي وقع الوثيقة بانصراف إرادته إلى الالتزام بما وقع عليه.ثم أنه يحدد الشيء أو الوثيقة التي تم توقيعها بشكل لا يحتمل التغيير. و يعتبر القانون الجزائري متأخرا في هذا المجال أذا ما قورن بالانظمة القانونية العربية الاخرى . وقد حاول المشرع الجزائري تدارك هذا التأخر من خلال قانون 05-10 المؤرخ في 20 جوان 2005 (من خلال المواد 323 مكرر و المادة 327 مدني جزائري) إلا انه لم يتطرق من خلال التعديلات إلى كل ما يتعلق بالإثبات الالكتروني .