السلام عليكم
تابع لموضوع البيع
___ البيع في الشريعة الاسلامية ____
يعرف الفقه الاسلامي البيع بأنه مبادلة مال بمال
والبيع عند المسلمين اما ان يكون بيع العين بالنقد
مثال : كأن يبيع شخص سلعة محددة الثمن ( ادوات كهربائية ادوات الكترونية ـ ادوات كهرومنزيلية )مقابل ثمن نقدي محدد
او العين بالعين والمقايضة
مثل : كمبادلة قطعة ارض بسيارة ،او عمارة
او البيع النقد بالنقد وهو المصرف
مثل : بيع الذهب بالذهب من نفس الجنس ، او الذهب بالفضة من جنس مغاير ، او بيع عملة صعبة بعملة محلية الدولار بالدينار او الاورو بالدينار وهكذا
او بيع الدين بالثمن والسلم : عرفته المادة 532 من قانون المدني الاردني
( السلم بيع مال مؤجل التسلم بثمن معجل المستقبل )
مثال : يشتري شخص مكتبة ستصنع له في المستقبل ويدفع الشاري الثمن فورا
___ التمييز بين عقد البيع والعقود الاخرى __
البيع والمقايضة : يتميز البيع عن المقايضة بأن يكون مقابل المبيع نقودا وهو الثمن ، فاذا كان المقابل الذي يدفعه الشاري غير نقود ، فالعقد يعد مقايضة
تنص المادة : 413 من قانون المدني الجزائري ( على ان المقايضة عقد يلتزم به كل من المتعاقدين ان ينقل الى الآخر على سبيل التبادل ملكية مال غير النقود
(1) عقد البيع مبادلة شيء بمبلغ من النقود وهو الثمن
(2) اما عقد المقايضة فهو مبادلة شيء لا يكون ايهما مبلغا من النقود
(3) في عقد البيع يوجد مبيع وثمن
(4) في عقد المقايضة فلا يوجد ثمن ولكن يوجد مبيع ومبيع
امثلة للتوضيح :
مبادلة حق عيني بآخر او حق شخصي بالملكية كمبادلة رقبة دار بحق انتفاع في دار اخر او ارض
اذن المقايضة ليست مبادلة حق ملكية بحق ملكية اخر كمبادلة دار بارض او سيارة او ارض مواشي .....
تنص المادة 413 من القانون المدني الجزائري ان المقايضة عقد يلتزم به كل من المتعقدين ان ينقل الى الاخر على سبيل المتبادل ملكية مال غير النقود ،
ويكون محررا وجوبا في شكل رسمي اذا انصب على العقار
تطبيقات قانونية :
المبدأ : يحرر وجوبا عقد مقايضة في شكل رسمي لإثبات صحته وذلك طبقا للمادة 324 مكرر والمادة 415 من قانون المدني كل ذلك تحت طائلة البطلان
القرار رقم 255411 المؤرخ 06/ 02/ 2002 م.ق 2004 عدد 1 ص : 81
عقد البيع والهبة :
وقد عرفت المادة 202 من قانون الاسرة الهبة ( الهبة تمليك بلا عوض)
فعدم وجود العوض هو الذي ميز الهبة عن البيع
ولكن قد تكون الهبة بعوض اذ يجوز للواهب دون ان يتجرد من نية التبرع ، ان يفرض على الموهوب له القيام بالتزام معين فاذا كان الموهوب له قد دفع مقالا للشيء الموهوب أيا كان هذا المقابل فالعقد يظل هبة ولا ينقلب بيعا طالما كانت نية التبرع موجودة لدى الواهب (1)
وفي حالة الثمن البخس العقد بيع لا هبة الا ثبت وجود نية التبرع (2) عقد البيع في القانون المدني الجزائري ط دكتور محمد حسنين ط:2 ديوان المطبوعات الجامعية ص : 25
تطبيقات قانونية :
من المقرر قانونا ان العقود المتضمنة نقل الملكية (عقارية ) يجب ان تحرر في شكل رسمي والا وقعت تحت طائلة البطلان
وتنص المادة 206 من قانون الاسرة ان الهبة تنعقد بالإيجاب والقبول مع مراعاة احكام قانون التوثيق في العقارات لذا فان الهبة الواردة في شكل العرفي تعد باطلة لعدم استيفائها الشروط الجوهرية (3)
القانون المدني القديم انه اوجب توثيق العقود المتضمنة للهبة لدى الموثق في شكل رسمي تحت طائلة البطلان ،يلزم لصحة عقد الهبة تدخل موثق العقود والا كان باطلا بطلانا مطلقا
اذا انصب عقد الهبة على عقار فان المشرع الزم افراغه في شكل رسمي يحرر الموثق واخضاعه الى الاشهار العقاري بالمحافظة العقارية
ويترتب عن عدم اشهار عقد الهبة ان التصرف بحد ذاته يعتبر غير موجود طبقا للمادة 15 من الامر رقم 75/ 74 المؤرخ في 12/11/1975 المتضمن اعداد مسح الاراضي العام وتأسيس السجل العقاري ويعتبر باطلا للمادة 206 من قانون الاسرة
ويترتب عنه ايضا ان حق ملكية العقار الموهوب تبقى للواهب ولورثته بعد وفاته وتغل يد الموهوب له من حق ملكيته طالما ان الاجراءات الشكلية لم تحترم
ــ فالهبة الواردة في شكل عرفي في العقارات تأخذ نفس حكم العقد الرسمي غير المشهر
قرار المحكمة العليا رقم 68467 الصادر بتاريخ 21/10/1990 م . ق العدد :1 سنة 1992
البيع والوصية :
المادة 184 من قانون الاسرة ( الوصية تمليك مضاف الى ما بعد الموت بطريق التبرع )
فهي تختلف عن البيع في انها تتم بلا عوض او مقابل وتحدث بإرادة الموصي وحده بل انها ترتب اثرها عند وفاة الموصي ولو لم يعلم بها الموصي له
في حين ان البيع لا بد فيه متوافق ارادتين هما ارادة البائع والمشتري
الفرق بين الوصية وعقد البيع :
ان الوصية تختلف عن البيع في عدة امور منها :
1/ الوصية هي تصرف من جانب واحد وليس عقدا
2/ ان نقل الحق في الوصية يتراخى الى ما بعد وفاة الموصي
3/ وان نقل الحق في الوصية يكون تبرعا ، بينما نقل الحق في عقد البيع يكون نظير مقابل نقدي يحصل عليه البائع من المشتري
4/ كما ان الوصية لا تلزم الموصي بأي شيء حال حياته ، اذ يحق للموصي ان يرجع في الوصية من وقت وصيته حتى وقت وفاته ولا تنتج الوصية اثرها الا بعد وفاة الموصي وهو مصر على وصيته ولم يرجع فيها (1)
وتتميز الوصية بالأحكام الخاصة بها:
ـــ تكون الوصية في حدود ثلث التركة وما زاد على الثلث تتوقف على اجازة الورثة المادة 185 من قانون الاسرة
تطبيقات قانونية :
المادة : 185 ق.أ
المبدأ : متى كان من المقرر شرعا وقانونا أن الوصية تكون في حدود ثلث التركة ومن ثم فان النعي على القرار المطعون فيه بخرق الاشكال الجوهرية للإجراءات في غير محله يستوجب رفضه (2)قرار رقم : 75598 المجلة القضائية 1993 العدد 2 ص: 62
المبدأ : من المقرر قانونا انه لا يجوز الرجوع في الوصية صراحة او ضمنيا ومن ثم فان القضاء بما يخالف هذا المبدأ يعد خطأ في تطبيق القانون (3) القرار رقم : 54727 المجلة القضائية 1991 العدد 4 ص: 85
المبدأ: من المقرر قانونا أن الوصية هي تمليك مضاف لما بعد الموت بطريق التبرع ، وهي مقدمة على التركة ولما كان النزاع الحالي يتعلق بقسمة التركة وقد أثار أحد الأطراف اثناء الدعوى دفعا يتعلق بوجود وصية فإن قضاة الموضوع كانوا ملزمين بمناقشة ذلك ، إسنادا للدلائل المقدمة لهم لإثباتها أو نفيها ، ولا يمكنهم أبدا القول بأنها نفذت مع القسمة في حياة المورث، لأن ذلك يعد خرقا واضحا للقانون ولأحكام الشريعة الاسلامية ،مما يعرض قضائهم للإبطال (4) القرار رقم : 116373 المجلة القضائية 1996 العدد 1 ص:108
المادة : 191ق.أ
المبدأ: من المقرر قانونا أنه الوصية بتصريح الموصي امام الموثق وتحرير عقد بذلك وفي حالة وجود مانع قاهر تثبت الوصية بحكم ويؤشر به على الهامش اصل الملكية ، ومن ثم فإن قضاة المجلس بقضائهم باستبعاد الوصية الشفوية لسبب عدم التصريح بها امام الموثق طبقوا صحيح القانون (5) القرار : 160350 اجتهاد قضائي عدد خاص ص: 295
المادتين : 184 ، 191 ق.أ
أمر رقم 75/74 المادة :15
المبدأ : تنتج الوصية ، حتى ولو كانت غير مشهرة ، اثرها بالنسبة للالتزامات الشخصية بين الموصي والموصي له (6) القرار 581896 مجلة المحكمة العليا 2012 العدد 1 ص: 276